Danıştay Dava Dairesi · E. 2021/522 · K. 2024/2956

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/522 E.  ,  2024/2956 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y SEKİZİNCİ DAİRE Esas No : 2021/522 Karar No : 2024/2956 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Birliği VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:.... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesini muvazaalı işlettiğinden bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin, sırf kanaate ve yorumlamaya dayalı olarak tesis edilmesinin mümkün olmadığı, çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesinin temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucu olduğu, bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, davacının muvazaalı eczane çalıştırdığı gerekçesiyle 180 gün süreyle sanat icrasından men cezasıyla cezalandırılmasına dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; muvazaanın, somut delillerle ve kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanmasının çok zor, kimi zaman imkansız olduğu hususu karşısında yetkili mercilerin muvazaanın bulunup bulunmadığını emare ve karineye göre saptaması makul bir yöntem olarak kabul edilmekle birlikte, muvazaa bulunduğuna dair emare ve karinelerin hukuken denetlenebilir ve incelenebilir emarelere dayanması gerektiğinin açık olduğu, bakılan uyuşmazlıkta da davacı tarafından her ne kadar eczanesinin muvazaalı olarak işletilmediği öne sürülmekte ise de; davacıya ait eczanenin muvazaalı olduğu yolunda şikayet üzerine ... Bölge Eczacı Odasınca yapılan inceleme üzerine belirlenen tespitler sonucunda, eczanenin muvazaalı işletildiği saptanmış olup, elde edilen veriler içinde davacının yeterli açıklamalarda bulunmadığı ve aksi yönde yeterli kanıt da sunamadığının belirlendiği, bu durumda davacıya ait eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinden bahisle "180 gün süreyle sanat icrasından men" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin davalı idare işleminde hukuka aykırılık, aksi yöndeki mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesi ile istinaf isteminin kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, şikayet üzerine yapılan inceleme ve tespitler neticesinde eczanenin muvazaalı olarak işletildiği hususunun sabit olduğu, davacının yeterli açıklamalarda bulunmadığı ve aksi yönde yeterli kanıt sunulmadığı gerekçesiyle verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usule ve hukuka aykırı olduğu, zira eczane hakkında yapılan şikayete objektif kanıt niteliği kazandırılmasının hatalı olduğu, nitekim serbest meslek faaliyeti icra eden eczaneler hakkında yapılan şikayetlerin çıkar çatışmasına dayalı olma ihtimalinin yüksek olduğu, temyize konu kararda belirtildiğinin aksine Eczacı Odası tespitlerinin soyut dedikodu düzeyinde tespitler olduğu, dedikodu niteliğindeki bilgilerin aksinin ispatının davacıdan beklenmesinin hukuk düzeninin temel ilkeleri ile çeliştiği, denetimde davacının bizzat eczanesinin başında olduğu, hiç kimse ile açık ya da gizli bir ortaklığının bulunmadığı, davacının Deontoloji Tüzüğüne aykırı herhangi bir davranışının somut olarak tespit edilemediği, bir an için davalının iddialarının doğru olduğu düşünülse bile daha hafif bir ceza verilmesinin mümkün olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı Türk Eczacıları Birliği tarafından; davacının iddia ettiğinin aksine denetimde eczanede olmadığı, muvazaa iddialarına konu ...'ın çalışanının davacıyı almaya gittiği, davacının eczane ile ilgili en temel konulara (SGK iskonto oranı, ilaç temini, eczane yazılım programları, SUT, vb.) dahi hakim olmadığının görüşme tutanakları ile sabit olduğu, bölgedeki diğer eczacılar tarafından saf dışı edilmek amacıyla şikayet edildiği iddiasının gerçek hayat ile bağdaşmadığı, zira davacının eczanesinin kapanması durumunda yerine yenisinin açılabileceği, kaldı ki davacıyı şikayet eden eczacıların aynı bölgeden olmadığı, davacının kira ödemeleri ve stopaj konusunda herhangi bir bilgiye sahip olmadığı, çalışanlarının soy isimini hatırlamadığı, davacının muhasebecisinin de ... tarafından bulunduğu, davacının banka hesaplarını sunmaktan imtina ettiği, eczanede buluna kasa defterinde "... 500-TL araç sigortası", "... 100-TL yakıt", "...r kredi kartı ödemesi", ".... nöbet parası", "1.215-TL ...'ye teslim edildi" "Cirolar ...'ye teslim edildi" şeklinde yer alan kayıtların muvazaayı açıkça kanıtladığı, bu nedenle muvazaalı eczane işletme eylemi sabit olan davacı hakkında tesis edilen disiplin cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur. Diğer davalı ... Eczacı Odası tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu, ... Eczanesinin kendisine kiraya veren olarak gözüken ... ve dükkanın mal sahibi ... Hastanesi ile muvazaalı olarak işletildiği gerekçesiyle ... Eczacı Odası Haysiyet Divanı'nın ... tarihli oturumunda ... sayılı karar ile "180 gün süreyle sanat icrasından men" cezasıyla cezalandırıldığı, bu cezaya karşı yapılan itirazın Türk Eczacılar Birliği Merkez Heyeti Yüksek Haysiyet Divanı'nın ...tarih ve ... sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine anılan ret kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun'un 30. maddesinde; "Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri, ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları", 31. maddesinin ikinci fıkrasında; "Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği", 45. maddesinde; "Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.", Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise; "Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" hükmüne yer verilmiştir. 197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği", 5. maddesinde; "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı", 6. maddesinde; "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava konusu olayda, davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesini, komşu dükkandaki optik mağazasını işleten, aynı zamanda ... ve ... optik mağazaları bulunan ve ... Hastanesi ile ticari ilişkileri bulunan ... adlı kişi ile muvazaalı olarak işlettiği hususunda ... ve ... adlı eczacılar tarafında 27/12/2017 tarihinde yazılı şikayette bulunulduğu, İstanbul Eczacı Odası Yönetim Kurulunca aynı gün, ... tarih ve ... sayılı karar ile davacının eczanesinin denetlenmesine karar verildiği, davacının imzasının bulunmadığı ... tarih ve ... sayılı Denetleme Tutanağı'nda, saat 13.50 sularında yapılan denetimde davacının eczanede olmadığı, komşu dükkan ... Optik çalışanı tarafından evinden alınıp eczaneye getirildiği, davacı eczacıya yapılan ödemelerin tutulduğu defterin fotoğraflarının çekildiği, sözkonusu kayıtlarda ...'e yapılan ödemelerin tespit edildiği, çalışan kaydı olmayan ... adlı kişinin davacı eczacının teyzesi olduğunu iddia etmekle birlikte eczane işleyişine son derece hakim olduğu, ...'ın görevlendirdiği elemanlardan olma olasılığının bulunduğu, yeşil kırmızı dolap anahtarı bulunamadığından denetim yapılamadığı hususlarının tespit edildiği, davacının imzasının bulunduğu 23/13/2018 tarihli Görüşme Tutanağında ise; davacının, eczane çalışanları ve maaşları, SGK sicil numarası, muhasebecisi ve muhasebeciye yapılan ödeme, vergi ödemeleri, ... ile olan ilişkisi ve 2014 yılında yapılan görüşmede bu konu ile ilgili verdiği cevaplar, kira kontratı ve aylık kira ödemesi, çalıştığı ecza deposu ve çalışma usulleri ile telefoncusu, eczane tabelası, günlük hasılat, takas, eczanenin ilk açılma dönemi ile ilgili vb. sorulara cevap verdiği, dükkanda alt kiracı olduğunu, bu nedenle kirasını elden ...'a verdiği, maddi olarak zor durumda olduğundan ve kirayı ödemekte zorluk çektiğinden kontratta yazılan meblağdan bir miktar az ödediğini, kasa defterinde her gün "...'ya 100-TL" ibaresinin yer almasının sebebinin muhasebe açısından olduğunu ifade ettiği, Eczacı Odası tarafından ... tarih ve .... sayılı yazı ile; Kuveyt Türk Bankası ve Deniz Bank'ta bulunan davacıya ait hesaplara ilişkin bilgilerin istenildiği, davacı tarafından sadece eczane ile ilgili hesapların teslim edildiği, oğlu ile ortak olan hesabı ve diğer şahsi hesap bilgilerinin mesleki faaliyet ile ilgisi olmadığı gerekçesiyle verilemeyeceğinin belirtildiği, kira kontratının davacı adına olduğu, 2014 yılında davacı hakkında yapılan muvazaa iddiası nedeniyle yapılan soruşturma sonucunda herhangi bir işlem tesis edilmediği, Denetleme Tutanağında eczacının sonradan geldiği belirtilmekle birlikte davacının bir önceki gece nöbetçi olması nedeniyle kıyafetlerini değiştirmek için eve gittiği yönündeki iddiasına Oda tarafından açıklama getirilmediği, Eczane kasa defterinde var olduğu iddia edilen tespitlerin düzen ve sürekliliği konusunda bir tespit sunulmadığı, davacının kasadan aldığı belirtilen 100-TL'lik meblağın eczanenin muhasebe işleyişi bakımından kayıt altına alınması olduğuna yönelik açıklamanın muhasebe düzenine aykırı bir açıklama olarak nitelendirilemeyeceği, davacının SGK'dan aldığı ödemeler, eczanenin elektrik, su, telefon, internet, vb. faturalarının kimin adına olduğu ve oğlu tarafından yapıldığı iddia edilen anılan fatura ödemelerine ilişkin herhangi bir inceleme ve tespit yapılmadığı, eczanenin muvazaalı işletildiği hususuna yönelik eczanenin gelir gider durumu, davacı ile eczaneyi muvazaalı olarak işlettiği iddia olunan şahıs arasındaki ekonomik ilişkiler ile hesap hareketlerine yönelik herhangi bir tespite yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu halde anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların davacının muvazaalı eczane işlettiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, temel insan haklarından olan çalışma hakkının kanunda gösterilen somut delillere dayanmadan çeşitli varsayımlardan hareketle kanaate dayalı olarak sınırlandırılamayacağı dikkate alındığında, davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali kararına yönelik istinaf isteminin kabulü ile davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:...., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 4. Kesin olarak 17/05/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : (X)-Bölge İdare Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında yazılı nedenlerden birinin bulunmasına bağlıdır. Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.