Danıştay Dava Dairesi · E. 2022/4333 · K. 2024/3105

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/4333 E.  ,  2024/3105 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y SEKİZİNCİ DAİRE Esas No : 2022/4333 Karar No : 2024/3105 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... 2- ... Odası Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi olduğu ... Eczanesini muvazaalı işlettiğinden bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin Ankara Eczacı Odası Haysiyet Divanı'nın ... tarihli ve ... sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; 21/10/2021 tarih ve 31635 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 22/09/2021 tarih ve E:2021/16, K:2021/62 sayılı kararıyla 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 30. maddesinin Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edildiği, anılan kararın Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe gireceğine ayrıca karar verildiği görüldüğünden dava konusu işleme dayanak mevzuatın 21/07/2022 tarihine kadar yürürlükte olduğu, dava dosyası içerisinde bulunan ... tarih ve ... sayılı Denetleme Tutanağında, davacının eczanede bulunmadığının, barkodu kesilmiş iğne uçlarının bulunduğunun, kutu bütünlüğü bozulmuş iğne uçlarının bulunduğunun, ambalaj bütünlüğü bozulmuş ilaçların bulunduğunun kayıt altına alındığı, ... tarih ve ... sayılı Denetleme Tutanağında, davacının eczanede bulunmadığının, miadı geçmiş ilaçların bulunduğunun kayıt altına alındığı, Yenimahalle Kaymakamlığının 08/04/2020 tarihli Oluru ile dava konusu eczane hakkında araştırmacı atandığı, araştırmacı tarafından hazırlanan 10/06/2020 tarihli İnceleme Raporunda, davacının eczaneye uğramadığının veya nadiren uğradığının, işlerin ... tarafından yürütüldüğünün, fatura ve diğer evraklarda ...'ın parafının bulunduğunun kayıt altına alındığı, 6197 sayılı Kanun uyarınca işlem yapılması gerektiğinin teklif edildiği, incelemeci tarafından yapılan 11/06/2020, 22/06/2020, 06/06/2020, 09/06/2020, 15/06/2020, 18/06/2020 tarihlerinde davacının eczanede bulunmadığının tespit edildiği, bu durumda, davacı tarafından, eczanenin muvazaalı olduğundan bahisle eczaneye ait ... tarih ve ... sayılı ruhsatın iptal edilerek eczanenin kapatılmasına ve beş yıl süreyle eczane açma yasağı uygulanmasına ilişkin 24/11/2020 tarihli İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davada "Kaymakamlık tarafından görevlendirilen incelemecinin farklı günlerde gerçekleştirmiş olduğu tespitleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde muvazaalı olarak eczane işletildiğinin sabit olduğu" gerekçesiyle ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği görüldüğünden eczaneyi muvazaalı işlettiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 28 yıldır aynı bölgede sahibi olduğu Nuraysel Eczanesinde serbest eczacı olarak görev yaptığı, eczanenin konumu ve cirosu nedeniyle birçok meslektaşının hedefinde olduğu, aynı kişi tarafından daha önce de muvazaa şikayetinde bulunulduğu ve yapılan soruşturmanın muvazaa olmadığı tespitiyle sonuçlandığı, dava konusu işlemin temelini oluşturan şikayet dilekçesinde tarih bulunmadığı, bu hususun eski dilekçenin yeniden işleme konulmuş olabileceği ihtimalini ortaya çıkardığı, şikayet dilekçesinin güncelliği ve doğruluğu hususunun şaibeli olduğu, incelemeci tarafından şikayetçiden alınan ifadenin bulunduğu sayfada tarih ve imza bulunmadığı, tarih ve imzanın ayrı bir sayfada yer aldığı, Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğü tarafından görevlendirilen incelemecinin soruşturma sırasında değiştirildiği, yeni atanan incelemeci tarafından alınan ifadede muvazaaya ilişkin soru sorulmadığı, incelemeci tarafından davacının eczanede olmadığının tespiti yönünde tutulan tutanakların her zaman düzenlenmesi mümkün resmiyet içermeyen el yazılı tutanaklar olduğu, geçmiş yıllarda yapılan denetimlerde görevinin başında olduğu, soruşturmanın bittiği tarihten sonra tutulmuş olan tutanakların geçersiz olduğu, tesis edilen yaptırımların çalışma hak ve özgürlüğünü doğrudan ihlal eden sonuçlar doğurduğu ve Anayasa tarafından korunan çalışma hakkını ihlal ettiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı Türk Eczacıları Birliği Başkanlığı tarafından, 15/05/2020 tarihinde yapılan denetlemeye ilişkin tutanak ve davacının konu ile ilgili ifadesinden, 65 yaş üstü olması ve pandemi nedeniyle eczaneye gelip gitmediğini belirttiği, Sağlık Bakanlığından ruhsatlı ürünlerin belirlenen fiyat dışında kampanya ile satıldığı, yeşil reçete ile satılan ve çelik kasada muhafaza edilmesi gereken psikotrop (bağımlılık yapan) ilaçların mutfak dolabı içerisinde bulunduğu, SGK'ya fatura edilen ancak hastalara teslim edilmeyen ilaçlar ile orjinal kutu bütünlüğü bozulmuş ilaçların tespit edildiği, eczane SGK hizmet listesinde adı yer almayan Hakkı isimli kişiye ait çok sayıda kartvizit bulunduğu bilgisine ulaşıldığı, ayrıca Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca 24/11/2020 tarihinde davacının eczanesinin muvazaalı işletildiğine karar verildiği, muvazaanın somut delillerle ve kesin olarak ikrar dışında kanıtlanmasının hukuken zorluğu karşısında dosyadaki tüm verilerin bütünsel olarak değerlendirilmesi gerektiği, insan sağlığının sözkonusu olduğu bir yerde davacının eczaneden, eczanede sunulan hizmetten habersiz olmasının ve üçüncü kişiler ile arasındaki hayatın olağan akışına aykırı maddi -hukuki ilişkinin muvazaadan başka bir şeyle izah edilmesinin mümkün bulunmadığı, bu nedenle muvazaalı eczane işletme eylemi sabit olan davacı hakkında tesis edilen disiplin cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur. Davalı Ankara Eczacı Odası tarafından; dosyadaki tüm verilerin bütünsel olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu halde muvazaa tablosunun çok açık şekilde görüleceği, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların yersiz olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacının eski çalışanının eczanenin muvazaalı olarak işletildiğine ilişkin yaptığı şikayet sonrası yapılan denetimler neticesinde Ankara İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda Ankara Eczacı Odası tarafından 15/05/2020 tarihinde yapılan denetimde tutulan Denetleme Tutanağında ise denetim sırasında davacının eczaneye sonradan geldiği, miadı geçmiş ilaçların, barkodu kesilmiş iğne uçları ile kutu bütünlüğü bozulmuş iğne uçlarının, ambalaj bütünlüğü bozulmuş ilaçların bulunduğunun kayıt altına alındığı ve ... yazılı kartvizitlerin bulunduğu tespitlerine yer verilerek eczanenin muvazaalı işletildiği gerekçesiyle 6643 sayılı Kanunun 30/c maddesi uyarınca "180 gün süre ile sanat icrasından men cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin Türk Eczacıları Birliği 2. Bölge Ankara Eczacı Odası Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu kararın onanmasına ilişkin Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun'un 21/10/2021 tarih ve 31635 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 22/09/2021 tarih ve E:2021/16, K:2021/62 sayılı kararıyla iptal edilen ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan mülga 30. maddesinde; "Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri, ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları" hükmüne yer verilmişken, anılan iptal kararı gereği 01/07/2022 tarihinde yürürlüğe giren 7417 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 6643 sayılı Kanun'un 30. maddesinin başlığı ile birlikte yeniden düzenlendiği, buna göre "Haysiyet Divanının görev ve yetkileri" başlıklı 30. maddesinde; "(1)Haysiyet Divanı kayıt zorunluluğu bulunmasına rağmen odaya kayıt yaptırmayan veya bu Kanunun öngördüğü diğer yükümlülükleri yerine getirmeyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen üyelerin meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hallerinin niteliğine ve ağırlık derecesine göre, fiil ile ceza arasında adil bir denge gözeterek aşağıdaki disiplin cezalarını verir: a) Yazılı ihtar: Eczacılık sanatının icrası sırasında veya kişilerle ilişkilerde daha özenli davranılması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. b) Para cezası: Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar verilecek para cezalarıdır. c) Geçici olarak sanat icrasından men cezası: Eczacılık sanatının icra edilmesinin üç günden yüz seksen güne kadar yasaklanmasıdır. ç) Oda bölgesinde sanat icrasından men cezası: Bir oda bölgesinde en az beş defa geçici olarak sanat icrasından men cezası alan veya birden fazla geçici olarak sanat icrasından men cezalarının toplamı yüz seksen gün olan eczacıların, o oda bölgesinde sürekli olarak sanat icrasından men edilmesidir. (2) Oda haysiyet divanları, kendilerine intikal eden dosyaları en geç üç ay içerisinde karara bağlamak zorundadırlar. (3) Disiplin cezası gerektiren fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren altı ay içinde soruşturmaya başlanılmamış ise bu suçlarla ilgili disiplin soruşturması yapılamaz ve ceza verilemez. (4) Disiplin cezası gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren en geç sekiz yıl içinde disiplin cezası verilmemesi hallerinde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar. (5) Savunma alınmadan ceza verilemez. Savunma yazılı veya sözlü olarak da verilebilir. Hakkındaki iddia ve tespitleri içeren savunma isteme yazısının kendisine tebliğinden itibaren onbeş gün içinde geçerli mazereti olmaksızın yazılı veya kendisine bildirilen günde sözlü savunma vermeyen üye, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır. (6) Birinci fıkrada belirtilen disiplin cezalarını gerektiren fiil ve haller, disiplin soruşturmasına ilişkin usul ve esaslar ile disiplinle ilgili diğer hususlar Sağlık Bakanlığının uygun görüşü alınarak Birlikçe hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir. ", 31. maddesinin ikinci fıkrasında; "Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği", 45. maddesinde; "Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.", Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise; "Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" hükmüne yer verilmiştir. 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği", 5. maddesinde; "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı", 6. maddesinde; "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava konusu olayda; davacının sahibi olduğu Nuraysel Eczanesini 1994 yılında kamudan emekli olduktan sonra açtığı ve 26 yıldır aynı yerde işletmekte olduğu, 2010 yılında benzer ithamlarla yapılan muvazaa iddiasının ciddi bulunmadığı, 65 yaş üstü olan davacının Covid-19 pandemisi nedeniyle kronik rahatsızlığından dolayı eczanede bulunduğu gün ve saatleri azalttığı, bu nedenle eczanede ikinci eczacı istihdam edildiği, pandemi dönemi dışında yapılan denetimlerde davacının iki kez eczanede bulunmadığının tespit edildiği, ancak davacı eczacı tarafından bu duruma ilişkin mazeretin, mevzuat gereği 24 saat içerisinde, İl Sağlık Müdürlüğü ve Eczacı Odası'na bildirdiği, eczanenin davacı tarafından işletildiği hususunda çevre esnafın, sağlık ocağı doktor ve sağlık çalışanlarının yazılı ve imzalı beyanlarının dosya içerisinde mevcut olduğu, eczacı odası tarafından yapılan denetim ve akabinde davacı ile yapılan görüşmelerde eczanenin muvazaalı işletildiği hususuna yönelik eczanenin gelir gider durumu, davacı ile eczaneyi muvazaalı olarak işlettiği iddia olunan şahıs arasındaki ekonomik ilişkiler ile hesap hareketlerine yönelik herhangi bir tespite yer verilmediği, sadece eczanenin genel düzeni ile ilgili miadı geçmiş ilaç, yeşil reçeteli ilaçların muhafazası, vb. tespitlere yer verildiği, 24/11/2020 tarihli İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu muvazaa kararı ile eczane ruhsatının iptal edilerek eczanenin kapatılması ve beş yıl süre ile eczane açma yasağı uygulanmasına ilişkin kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda verilen ret kararlarının Danıştay 10. Dairesi'nin 17/05/2023 tarih ve E: 2022/3881, K:2023/2539 ile 17/05/2023 tarih ve E: 2022/3838, K:2023/2540 sayılı kararları ile bozulduğu anlaşılmaktadır. Bu halde anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların davacının muvazaalı eczane işlettiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, temel insan haklarından olan çalışma hakkının kanunda gösterilen somut delillere dayanmadan çeşitli varsayımlardan hareketle kanaate dayalı olarak sınırlandırılamayacağı dikkate alındığında, davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Bu itibarla, davanın reddi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 5. Kesin olarak 23/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.