Danıştay Dava Dairesi · E. 2022/4760 · K. 2024/3019

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/4760 E.  ,  2024/3019 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y SEKİZİNCİ DAİRE Esas No : 2022/4760 Karar No : 2024/3019 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Birliği VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Vergi müfettişi olarak görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, yeminli mali müşavirlik sınavlarına alınma talebiyle yapmış olduğu başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının vergi müfettişi olarak görev yapmakta iken ilk olarak 2016/1. döneminde yeminli mali müşavirlik sınavlarına katılmaya başladığı ve üç dersten başarılı sayılabilmek için gerekli olan geçer notu aldığı, akabinde 01.09.2016 tarihinde 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listede ismine yer verilerek kamu görevinden çıkarılması nedeniyle on dersten oluşan yeminli mali müşavirlik sınavlarından 7 dersin sınavına katılamadığının görüldüğü, Kanun Hükmünde Kararnameler ile kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmetinde istihdam edilmeleri mümkün olmamakla birlikte yeminli mali müşavirlik sınavlarının bir kısmına katılan davacının sınavların sonraki aşamalarına katılmasının doğrudan kamu hizmetinde istihdam edilme olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığından, davacının yeminli mali müşavirlik sınavlarına alınma talebiyle yapmış olduğu başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usule iilişkin olarak; davacının vergi müfettişi olarak görev yapmakta iken 15.01.2016 tarihli başvuru ile YMM sınavlarına katılmak üzere sınav dosyası açtırdığı, 2016/1. dönem YMM sınavlarına katılan davacının, daha sonra 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, TÜRMOB Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile OHAL KHK'ları ile kamu görevinden çıkarılanların TÜRMOB tarafından yapılan sınavlara alınıp alınmayacağı hakkında Maliye Bakanlığından görüş gelene kadar sınavlara kabul edilmemelerine karar verildiği, bu kararın ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacıya bildirildiği, süresi içinde bu işleme karşı dava açmayan davacının aradan 3 yılı aşkın bir süre geçmesinden sonra yaptığı başvuru ile kendisine yeni bir dava açma süresi yaratması mümkün bulunmadığından davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, esasa ilişkin olarak; dava konusu uyuşmazlık YMM sınavlarına alınma talebiyle ilgili olsa da bu sınavdan başarılı olunması halinde ifa edilecek mesleğin kamu hizmeti olup olmadığının ortaya konulması gerektiği, bu minvalde 3568 sayılı Kanunun 12. maddesi ile YMM'lere verilen tasdik yetkisi nedeniyle YMM'lerin kamu yetkisi kullandığı, bu nedenle de yapılan hizmetin bir kamu hizmeti olduğu, 3568 sayılı Kanunun genel gerekçesinde, mali müşavirlerin kamu hizmeti niteliğindeki görevlerini mesleğin genel ve özel şartlarına uygun olarak yerine getiren meslek mensupları olarak tanımlandığı, ... Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararında yeminli mali müşavirleri sahip oldukları tasdik yetkisi sebebiyle kamu görevlisi saymak gerektiğinin belirtildiği, öte yandan 3568 sayılı Kanunun 47. maddesinde, meslek mensuplarının görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işlediği suçlardan dolayı fiillerinin niteliğine göre TCK'nın kamu görevlilerine ait hükümleri uyarınca cezalandırılacaklarına dair hükmün YMM'lerce verilen hizmetin kamu hizmeti olduğuna yönelik açıklamaları destekler mahiyette olduğu, 3568 sayılı Kanunun 11. maddesinde YMM'lerin mesleğe başlarken Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ettikleri yemin metninde de mesleğin kamu hizmeti yönüne vurgu yapıldığı, diğer taraftan 672 sayılı KHK'nın 2/2. maddesinde, kamu görevinden çıkarılanların kamu görevlisi olamayacakları değil kamu hizmetinde görevlendirilemeyeceklerinin belirtildiği, ayrıca 672 sayılı KHK'nın 2/3. maddesinde, kamu görevinden çıkarılanların meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları ifade edildiğinden ve davacının da vergi müfettişliği unvanına sağlanan haktan yararlanarak YMM sınavlarına katılma talebinde bulunduğundan talebin kabulünün hukuken mümkün olmadığı, öte yandan 672 sayılı KHK'nın 2/2. maddesinde, kamu görevinden çıkarılanların mahkumiyet kararı aranmaksızın rütbe ve memuriyetlerinin alınacağı ve bunların bir daha kamu hizmetinde doğrudan ve dolaylı görevlendirilemeyeceği düzenlendiğinden, söz konusu yasaklılık halinin kamu haklarından mahrumiyeti gündeme getirdiği, 3568 sayılı Yasanın 4. maddesinde ise YMM olabilmenin genel şartları arasında kamu haklarından mahrum bulunmama halinin mevcut olduğu, söz konusu şartı taşımayan davacının sınavlara alınma talebinin reddi işleminde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan 672 sayılı KHK'da "... başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır." ibaresinin, 3568 sayılı Kanunun 4/1-e bendinde yer alan "ceza veya disiplin soruşturması sonucunda memuriyetten çıkarılmış olmamak" ibaresini de kapsamına aldığı davacının meslek mensubu olmanın genel şartlarını taşımadığı ve tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, usule ilişkin olarak; Anayasa Mahkemesinin KHK ile kamu görevinden çıkarılmanın serbest meslek faaliyetini icraya engel olmayacağına yönelik kararlarını referans alarak daha önceden açtırdığı sınav dosyası kapsamında sınavlara başvurmaya karar verdiği, Anayasa Mahkemesi kararlarının yeni hukuki durum yarattığı, davaya konu edilen işlemin 13.04.2017 tarihli işlem değil sınava katılma talebinin zımnen reddi işlemi olduğu dolayısıyla davada süre aşımı bulunmadığı; esasa ilişkin olarak; her ne kadar davalı idarece YMM mesleğinin kamu hizmeti olduğu iddiası ile birtakım açıklamalar yapılmış ise de huzurdaki davanın YMM mesleğinin ifası ile ilgili olmayıp sınavlara katılma ile ilgili olduğu, öte yandan Anayasa Mahkemesince serbest olarak ifa edilen mesleki faaliyetin kamu hizmetinde istihdam edilme veya görevlendirme şeklinde değerlendirilemeyeceğinin açıkça ifade edildiği, 672 sayılı KHK'da yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme ve görevlendirilme kavramlarının Anayasanın 70. maddesinde yer alan kamu hizmetine girme ibaresine karşılık geldiği, dolayısıyla bu kavramları devlet memuriyetine yani kamu görevine girmeme şeklinde anlamak gerektiği, YMM'lerin kamu görevlisi olmadığı, anılan tedbirin YMM'lere uygulanamayacağı, öte yandan salt bir faaliyet alanının (bir mesleki alanın) kanun ile düzenlenmesinin o faaliyeti yürütenler ile Devlet arasında herhangi bir kamu hukuku ilişkisi kurmaya yetmeyeceği, kamu hukuku bağından söz edilebilmesi için kamu tüzel kişisi tarafından alınmış bir idari karar (atama gibi) veya kamu tüzel kişisi ile meslek mensubu arasında idari bir sözleşmenin bulunması gerektiği, kamu görevlilerinin aksine tasdikten doğan sorumluluğun doğrudan YMM'lerin üzerinde olduğu, öte yandan 3568 sayılı Kanunun 47. maddesi hükmünün kanun koyucunun sadece cezalandırma açısından tercih yaptığını gösterdiği, yoksa YMM'lerin kamu görevlisi olduğunu ortaya koymadığı, diğer taraftan davacı vergi incelemeye yetkili vergi müfettişi iken mesleki yeterlik sınavını verdiği, bu hususun maddi bir olgu olup sonradan kamu görevinden çıkarılmasının bu olguyu değiştirmediği, dolayısıyla 672 sayılı KHK'nın 2/3. maddesi hükmünün kendisi hakkında uygulanamayacağı, ayrıca serbest meslek faaliyetini icra, kamu görevine girmekten ayrı bir kamusal hak olup KHK ile serbest meslek faaliyeti yasaklanmadığından davalı idarenin kamusal haklardan yasaklılık bahsinde ileri sürdüğü iddiaların temelsiz olduğu, öte yandan bir kişinin OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmasının sadece olağanüstü hal döneminde alınan tedbir mahiyetinde olduğu, 3568 sayılı Kanunun 4/1-e maddesinde yer alan "ceza veya disiplin soruşturması sonucunda memuriyetten çıkarılmış olmamak" kapsamında bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Üyeler ... ve ...'ın dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yer alan "Ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan davalar" kapsamında bulunmadığı, belirtilen düzenlemeye göre bir davanın (ı) bendi kapsamında bulunabilmesi için mevcut uyuşmazlığın Yeminli Mali Müşavirlik sınavları kapsamında adaylarca katılım sağlanan 10 dersten herhangi biri veya birkaçı hakkında not tespiti veyahut başarısız sayılmaya yönelik işlem hakkında olması gerektiği, oysa somut olayda uyuşmazlığın davacının YMM sınavlarına alınma talebinin zımnen reddi işleminden kaynaklandığı, dolayısıyla huzurdaki davanın "bir meslek veya sanatın icrası amacıyla yapılan sınav hakkında" açılan bir dava olmadığı, bu nedenle temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının kesin olduğu ve karara karşı temyiz kanun yolunun kapalı olduğu yönündeki ayrışık oylarına karşın davacının vergi müfettişi olarak görev yapmakta iken ilk olarak 2016/1. dönemde YMM sınavlarına katılmaya başladığı ve üç dersten başarılı sayıldığı, daha sonra 01.09.2016 tarihinde 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listede ismine yer verilerek kamu görevinden çıkarılması nedeniyle on dersten oluşan yeminli mali müşavirlik sınavlarından 7 dersin sınavına o dönem TÜRMOB Yönetim Kurulunun sınavlara katılım hususunda aldığı karar nedeniyle katılamadığı, daha sonra 01.06.2021 tarihli başvurusu ile benzer konuda verilmiş yargı kararını da referans alarak kalan derslerden sınavlara katılma talebinde bulunduğu anlaşılmakta olup halihazırda davacının açtırmış olduğu YMM sınav dosyası bulunduğundan ve başarısız sayıldığı diğer derslere girme talebi mevcut olduğundan uyuşmazlık 2577 sayılı Kanunun 46/1-ı bendi kapsamında değerlendirilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize açık olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle, 1. Temyiz isteminin reddine, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine, 4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, 5. Kesin olarak, 21/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.