Danıştay Onuncu Dairesi · E. 2023/1830 · K. 2024/1165

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/1830 E.  ,  2024/1165 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/1830 Karar No : 2024/1165 TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI): … Nolu Barosu 2-(DAVALI): … Bakanlığı VEKİLİ: Av. … İSTEMLERİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 22/12/2022 tarih ve E:2018/62, K:2022/6437 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca karşılıklı olarak istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 22/12/2017 tarihinde Adalet Bakanlığı internet sitesinde yayımlanan "Türkiye Arabulucular Etik Kuralları"nın, yetki yönünden tamamının, "Giriş" kısmının son paragrafının,4. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinin, 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 22/12/2022 tarih ve E:2018/62, K:2022/6437 sayılı kararıyla; Davacı Baronun, dava konusu düzenlemenin amacı ve dayanakları da dikkate alınarak hukuk uyuşmazlıklarının alternatif çözüm yollarından olan arabuluculuk müessesesinin usul ve esaslarının belirlenmesine ilişkin mevzuat doğrultusunda düzenlenen meslek etik kurallarına karşı dava açmakta ehliyetli olduğu sonucuna varıldığından, davalı idarenin aksi yöndeki iddiasına itibar edilmediği, A- Dava konusu düzenlemenin yetki yönünden incelenmesi: Davacı tarafından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda Arabuluculuk Kuruluna dava konusu Türkiye Arabulucular Etik Kuralları'nı düzenleme yetkisinin verilmediği ileri sürülmekte ise de; adı geçen Kanun'un 30. ve 32. maddelerinde, Arabuluculuk Daire Başkanlığına, arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlama; Arabuluculuk Kuruluna ise, arabuluculuk meslek kurallarını belirleme görev ve yetkisinin verildiği görüldüğünden, Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanarak Arabuluculuk Kurulu tarafından kabul edilen dava konusu düzenlemede yetki unsuru yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak, davacının maddelere yönelik hukuka aykırılık iddialarının incelenmesine geçildği, B- Dava konusu düzenlemelerin diğer unsurlar yönünden incelenmesi: 1-Türkiye Arabulucular Etik Kuralları'nın "Giriş" kısmının son paragrafının incelenmesi: İptali istenilen düzenlemede, "Arabuluculuk Kurulu, Etik Kurallarının ihlali ve bu durumun öğrenilmesi halinde Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ilgili arabulucunun sicilden silinmesi de dahil olmak üzere arabuluculuk mevzuatında öngörülen diğer yaptırımları uygulayabilir." kuralına yer verildiği, 6325 sayılı Kanun'un 21. maddesinin ikinci fıkrası ile 32. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ve Yönetmelik'in 31. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden; Kanun'un öngördüğü yükümlülükleri önemli ölçüde ve sürekli bir şekilde yerine getirmeyen arabulucuların öncelikle Daire Başkanlığı tarafından yazılı olarak uyarılacağı, bu uyarıya uyulmaması halinde yazılı savunmasının alınacağı, gerekli görüldüğü takdirde adının sicilden silinmesinin Arabuluculuk Kurulundan istenileceği, ardından Kurul tarafından durumunun değerlendirilerek gerekli görüldüğü takdirde sicilden silinmesine karar verileceğinin anlaşıldığı, Dava konusu düzenlemeye bir bütün olarak bakıldığında, maddelerde ele alınan konuların, 6325 sayılı Kanun'da arabulucuya yüklenen görev ve yükümlülüklerin tekrarı ve detaylıca açıklanmasından ibaret olduğu, anılan Kanun'da yer almayan yeni bir kural ve yükümlülük öngörülmediği, dolayısıyla aktarılan hükümler çerçevesinde, dava konusu Etik Kuralların "Kanun'un öngördüğü yükümlülükler" kapsamında kaldığı sonucuna varıldığı, Buna göre, arabulucuya, arabuluculuk görevinin ifası sırasında mevzuata uygun olarak hareket etmesi gerektiğinin, aksi durumda yasal yaptırıma tabi tutulacağının hatırlatılmasına yönelik dava konusu düzenlemede, yeni bir suç veya cezanın ihdası da söz konusu olmadığından, normlar hiyerarşisi ile suç ve cezada kanunilik ilkelerine ve hukuka aykırılık görülmediği, 2-Türkiye Arabulucular Etik Kuralları'nın 4. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinin incelenmesi: Dava konusu düzenlemenin 4. maddesinin altıncı fıkrasında, "Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada, daha sonra, avukat olarak görev üstlenemez. Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir." kuralına yer verildiği, 6325 sayılı Kanun'da arabulucunun tarafsız ve bağımsız bir kişi olmasının, arabuluculuk müessesesinin amacı da gözetilerek temel kriter olarak belirlendiği ve arabulucunun bu niteliğinin, tıpkı gizlilik, beyan ve belgelerin kullanılmaması ilkelerine riayet zorunluluğu gibi arabuluculuk görüşmelerinin sonlanmasından sonra da devam etmesi gerektiğinin kural altına alındığı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 2. maddesinde, avukatlığın, avukatın hukuki bilgi ve tecrübelerini kişinin yararlanmasına tahsis etmesi; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 ve devamı maddelerinde ise, vekalet sözleşmesinin, vekilin, vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlandığı; ayrıca vekilin, vekalet verenin açık talimatına uymak ve istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermekle yükümlü olduğunun kurala bağlandığı, dolayısıyla vekil ile vekalet veren arasındaki ilişkinin bağımsız ve tarafsız olamayacağı ve sözleşmeden doğan borçlar çerçevesinde vekile, vekalet veren lehine sorumluluklar yüklediğinin açık olduğu, Kısaca uyuşmazlıkların hakem veya hakemler aracılığıyla çözümü olarak tanımlanabilecek tahkimin ise, genel olarak (4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamında yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yeri Türkiye olarak belirlenen uyuşmazlıklar yönünden) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda düzenlendiği, bu kapsamda Kanun'un 416. maddesinde, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması gerektiğinin açıkça hükme bağlandığı; 417. maddesinde ise, hakemin tarafsız ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların varlığının hakemin reddi sebebi olacağının öngörüldüğü, Buna göre, 6325 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi" olarak tanımlanan arabuluculuk faaliyetini yürüten ve gerek anılan tanım maddesi gerekse aynı Kanun'un 9. maddesi uyarınca, kural olarak uyuşmazlık tarafları ile arasında menfaat çakışması ve/veya çatışması bulunmaması, bütünüyle tarafsız ve bağımsız olması gereken arabulucuların, arabuluculuk sürecinin sonunda uyuşmazlığın yargıya taşınması halinde, tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesine aykırı olacak şekilde taraflardan birinin vekili olarak görev üstlenemeyeceğinin açık olduğu, nitekim, Kanun'un 9. maddesinin son fıkrasında bu hususun açıkça hükme bağlandığı, Bununla birlikte, tahkim yoluyla uyuşmazlığı çözme görevi tevdi edilen hakemin, arabulucu gibi tarafsız ve bağımsız olmakla yükümlü bulunması karşısında, arabuluculuk sürecinin sonunda uyuşmazlığın tahkime taşınması halinde, arabulucunun, dayanak Kanun'un 9. maddesiyle de uyumlu olacak şekilde, tarafların açık, yazılı ve ortak onayları halinde hakemlik yapabileceğini öngören dava konusu düzenlemede, 6325 sayılı Kanun'un lafzına, ruhuna ve arabuluculuk müessesesinin kapsam, nitelik ve amacına aykırılık bulunmadığı; tarafların muvafakati ve istemi doğrultusunda arabulucunun tahkim yargılamasında hakem olarak görev yapmasında arabulucunun tarafsızlığına veya taraflardan birisinin menfaatine aykırı bir durumun varlığından bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, Esasen, 6325 sayılı Kanun'da, arabuluculuk faaliyetinde görev alan arabulucunun uyuşmazlığın yargıya taşınması halinde taraflardan birinin avukatı olamayacağı düzenlemesine yer verilmiş iken; tahkim yoluyla uyuşmazlığı çözme görevi tevdi edilen hakeme ilişkin bir sınırlamaya gidilmemesinin sebebinin de, taraf avukatı sıfatını kazanacak arabulucunun tarafsız ve bağımsız olma niteliğini yitirmesinden, hakem sıfatını kazanacak arabulucunun ise anılan niteliği devam ettirmekle yükümlü olmasından kaynaklandığı, 3-Türkiye Arabulucular Etik Kuralları'nın 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının incelenmesi: İptali istenen düzenlemenin 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının, "(3) Arabulucu, reklam ve tanıtım yaparken dürüstlük kuralına uygun bir tutum ve davranış sergilemelidir. Arabulucunun, kendi nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve ücreti konusunda vereceği bilgiler doğru olmalıdır. (4) Arabulucu, tabela ve basılı kâğıtlarında veya elektronik ortamdaki reklam ve tanıtıma yönelik iletişimlerinde, arabuluculuk sürecinin sonucu ve başarısı hakkında kısmen de olsa söz vermemelidir. (5) Arabulucu, hiçbir şekilde etik kurallarla çelişecek nitelikte reklam yapamaz." şeklinde olduğu, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 10. maddesinde, arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmalarının ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu, avukat ve akademik unvanlarından başka sıfat kullanmalarının yasak olduğu, yine bu Kanun'a dayanılarak hazırlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 12. maddesinde aynı düzenlemenin korunduğu, bu Yönetmelik'le yürürlükten kaldırılan 26/01/2013 tarih ve 28540 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 13. maddesinde de benzer bir düzenlemenin yer aldığının görüldüğü, Anılan Kanun ve Yönetmelik'e dayanılarak hazırlanan Türkiye Arabulucular Etik Kuralları'nın 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında ise, arabulucunun reklam ve tanıtım yaparken dikkat etmek ve uymakla yükümlü olduğu ilkelere yer verilmek suretiyle Kanun'un kesin olarak yasakladığı reklam ve tanıtıma belirli sınırlar çerçevesinde izin verildiği, böylelikle Kanun'un amir hükmünü aşan düzenlemeler getirildiğinin anlaşıldığı, Daha açık bir anlatımla, iptali istenen düzenlemede reklam ve tanıtıma ilişkin sınırlamalar getirilmiş olmasının mefhumu muhalifinden hareketle reklam serbestisinin var olduğu, sınırlamaların ise istisnai olarak düzenlendiği izleniminin verildiği, oysa dayanak Kanun ve Yönetmelik'te reklam yasağına yer verilmek suretiyle arabulucuların kendilerini tanıtmaya yönelik basılı evrak, levha ve internet siteleri belirli bir disiplin altına alınmaya çalışılarak, kamu hizmeti niteliği taşıyan arabuluculuk mesleğine mensup olanlar arasında ne suretle olursa olsun, medya veya diğer mecralarda reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunmalarının önlenmesinin amaçlandığı görüldüğünden, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan mutlak reklam yasağı düzenlemelerine aykırı kurallar içeren dava konusu meslek kurallarının reklama ilişkin 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, 22/12/2017 tarihinde Adalet Bakanlığı internet sitesinde yayımlanan "Türkiye Arabulucular Etik Kuralları"nın 8. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının iptaline, diğer kısımlarına ilişkin iptal istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda Arabuluculuk Daire Başkanlığına dava konusu düzenlemeyi yapma yetkisinin verilmediği, Etik Kurallar'ın, "Giriş" kısmının son paragrafında yer alan "Arabuluculuk Kurulu, Etik Kurallarının ihlali ve bu durumun öğrenilmesi halinde Kanun'un 21'inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ilgili arabulucunun sicilden silinmesi de dahil olmak üzere arabuluculuk mevzuatında öngörülen diğer yaptırımları uygulayabilir." cümlesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu, 4. maddesinin 6. fıkrasında yer alan düzenlemenin arabulucunun tarafsızlığını ihlal edeceği, taraflarla ve dosyayla temas kurmuş, bir şekilde sürece dahil olmuş, kişisel tavrını ortaya koymuş, uyuşmazlıkla ilgili bir ön yargısı oluşmuş arabulucunun objektifliğinin korunmasının gerektiği, nitekim benzeri durumda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 36/1-c maddesi uyarınca uyuşmazlıkta arabuluculuk veya uzlaştırmacılık yapmış kişinin, uyuşmazlıkta karar verici mercii olan hakimlik yapamayacağı, aksi durumun hakimin reddi sebebi sayıldığı, Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği’nin 28. maddesinde, uyuşmazlıkta uzlaştırmacı olarak görev yapmış kişinin daha sonra hakimlik yapamayacağının belirtildiği, hakimin davaya bakamayacağı haller, reddi sebeplerinin; tarafsızlığının korunması için olduğu, hakimin tarafsızlığını ihlal eden hallerin, hakemin de tarafsızlığını ihlal neticesini doğuracağı, bu nedenle düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, kamu düzeninden olan bu hususta tarafların rıza göstermelerinin, hukuka uygunluk nedeni sayılmayacağı, kaldı ki bu müesseselerin yasa ile düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, arabulucular etik kurallarının belirlenmesinin, önemli bir ihtiyacın karşılanması anlamında bir zorunluluk olduğu gibi, aynı zamanda arabuluculuk mevzuatının Arabuluculuk Daire Başkanlığına ve Arabuluculuk Kuruluna yüklediği bir görevin de ifası olduğu, 6325 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasında reklam yasağına ilişkin olarak genel hüküm düzenlendiği, bu genel hükmün Yönetmelik'in 13. maddesinin ilk fıkrasına da aynen alındığı ve devamında diğer 6. fıkrada bu genel hükmün nasıl uygulanacağına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, Türkiye Arabulucular Etik Kuralları'nın 8. maddesinin ikinci fıkrasında, arabuluculuk mevzuatına atıfta bulunularak sonraki üç, dört ve beşinci fıkralarda reklam ve tanıtıma ilişkin olarak anılan genel hükmün kapsamına girmeyen konularda detaylı düzenlemelere yer verildiği, davaya konu olan bu düzenlemelerin, karşılaştırmalı hukuktaki etik ve uygulama kuralları dikkate alınarak ülkemizin arabuluculuk sistemi ile sosyal ve kültürel değerlerine uyumlu olacak biçimde kaleme alındığı, belirlenen etik kuralların 6325 sayılı Kanun'a ve Yönetmelik'e aykırı olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine, 2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddi, kısmen iptale ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 22/12/2022 tarih ve E:2018/62, K:2022/6437 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 23/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.