Danıştay Vergi Dairesi · E. 2023/8552 · K. 2024/2783

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/8552 E.  ,  2024/2783 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2023/8552 Karar No : 2024/2783 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı - ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı adına, ... adlı sosyal medya platformunda adına kayıtlı kanallarda yayımlanan videolara yerleştirilen çevrimiçi reklamlardan elde edilen gelirin ticari kazanç niteliğinde olduğu, bu kazanca ilişkin gelir vergisi beyanında bulunulmadığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı 2018 yılı gelir vergisinin kaldırılması ve dayanak vergi inceleme raporunun iptali istemine ilişkindir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dördüncü Dairesince cezalı tarhiyat yönünden verilen bozma kararına uyarak dosyanın yeniden incelenmesi suretiyle; ülkemizde sosyokültürel ve bilimsel gelişmelerin yaşanabilmesine zemin oluşturmak ve bu gelişmeyi yaşatabilecek yaratıcı fikir sahiplerini teşvik etmek amacıyla müellif, mütercim, heykeltraş, hattat, ressam, bestekar, bilgisayar programcısı ve mucitler ile bunların kanuni mirasçılarının şiir, hikaye, roman, makale, bilimsel araştırma ve incelemeleri, bilgisayar yazılımı, röportaj, karikatür, fotoğraf, film, video band, radyo ve televizyon senorya ve oyunu gibi eserlerini gazete, dergi, bilgisayar ve internet ortamı, radyo, televizyon ve videoda yayınlamak veya kitap, CD, disket, resim, heykel ve nota halindeki eserleri ile ihtira beratlarını satmak veya bunlar üzerindeki mevcut haklarını devir ve temlik etmek veya kiralamak suretiyle elde ettikleri hasılatın gelir vergisinden istisna tutulduğu, ancak bu istisnadan yapısal özellikleri ve kanuni düzenleme gereği sadece serbest meslek faaliyeti sonucu ortaya çıkarılan bir eserin yararlanabileceği, bir faaliyetin serbest meslek faaliyeti sayılabilmesi için ise, şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya uzmanlığa dayanarak hiyerarşik bir sisteme tabi olunmadan, elde edilecek gelirin emeği sarf edene ait olmak üzere, devamlı olarak faaliyet gösterilmesi gerektiği, dolayısıyla bir işverene bağlı olarak işveren adına üretilen fikri eserden kaynaklanan gelir veya söz konusu fikri hakkın bir işletmeye sermaye olarak konulması ile elde edilen gelirin, bu istisna kapsamında görülmesinin mümkün olmadığı, buna göre, olayda, gelirin kaynağını, davacının bilgi birikimi ile bedeni emekten ziyade zihni emeğinin toplamından müteşekkil "entelektüel" sermayesini kullanarak ortaya çıkardığı, başka bir deyişle yarattığı eserini oluşturduğu, serbest meslek kazancının ticari kazançtan en belirgin farkının maddi içeriği bulunan bir sermayeye göre bilgi birikimi ve şahsi mesainin ön planda bulunduğu, davacının ise maddi sermayeden ziyade zihni etkinliğinin sonucu ortaya çıkardığı videoları internet ortamında kişilerin kullanımına sunduğu, bu eser sebebiyle ödeme yapan, eserin kullanıma sunulacağı sanal ortamın sağlayıcısı ... Ireland fiması ile davacı arasında herhangi bir iş akdinin bulunmadığı gözetildiğinde, elde edilen gelirin ticari kazanç olarak nitelendirilmesi olanaklı olmayıp serbest meslek kazancı olduğunun açık olduğu, bu durumda, davacı tarafından zihni etkinliğinin sonucu kurgu ve düzenleme yapılarak üretilen videoların yayımlanmasından elde edilen kazancın Gelir Vergisi Kanunu'nun 18. maddesinde belirtilen ve gelir vergisinden istisna edilen kazançlar kapsamında bulunduğundan, anılan kazancın ticari kazanç olarak değerlendirilmesi suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle; Vergi Mahkemesinin eksik incelemeye dayalı olarak yapılan tarhiyatın kaldırılmasına yönelik kararına karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunu yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: Davacı adına, ... adlı sosyal medya platformunda adına kayıtlı kanallarda yayımlanan videolara yerleştirilen çevrimiçi reklamlardan elde edilen gelirin ticari kazanç niteliğinde olduğu, bu kazanca ilişkin gelir vergisi beyanında bulunulmadığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı 2018 yılı gelir vergisinin kaldırılması ve dayanak vergi inceleme raporunun iptali istenilmektedir. İLGİLİ MEVZUAT: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu, 2. maddesinde, ticari kazançların gelire giren kazanç ve iratlardan olduğu, 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu ifade edilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda ... adlı sosyal medya platformunda adına kayıtlı kanallarda yayımlanan videolara yerleştirilen çevrimiçi reklamlar için ...Limited Şirketi'nden banka hesabına gönderilen paraların ticari kazanç niteliğinde olduğu, bu kazanca yönelik olarak 2018 yılı için gelir vergisi beyannamesi verilmediği, mükellefin bu faaliyete ilişkin herhangi bir gider ve maliyete ilişkin fatura ve benzeri belge ibraz etmemesi üzerine gönderilen paralardan %18 oranında katma değer vergisi hariç tutularak kalan tutarın gelir vergisine tabi tutulması gerektiği tespitlerine yer verildiği, bu rapora dayanılarak re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı 2018 yılı gelir vergisinin kaldırılması ve dayanak vergi inceleme raporunun iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Vergilendirmede bir faaliyetin ticari sayılabilmesi, gelir elde edilmesi amacıyla ve devamlı olarak yapılması koşuluna bağlı olup devamlılık unsuru, bir hesap dönemi içinde aynı veya ayrı faaliyet alanlarında ticari mahiyet arz eden işlemlerin birden fazla yapılması, ekonomik faaliyetin ticari organizasyonu gerektirmesi ve yılda birden fazla olmasını ifade etmektedir. Söz konusu işlemlerin her yıl bir defa olmakla beraber müteakip yıllarda ya da birkaç yıl arayla periyodik olarak yapılması durumunda da bu faaliyetin devamlı olduğunun kabulü gerekir. Ayrıca bir faaliyetin ticari kazanç olarak vergilendirilmesi için o faaliyet ile ilgili kâr elde edilip edilmediğinin de önemi bulunmamaktadır. Olayda, davacı tarafından ...'a katılarak ... adlı sosyal medya platformunda adına kayıtlı kanallarda yayımlanan videolara reklamlar ve diğer içerik ("Reklamlar") sunması için izin verildiği, bu noktada, hizmetin konusunun videolar olmadığı, bu videolar üzerinden reklam için "alan kullandırma" olduğu, diğer bir anlatımla, ...'a katılım sağlayarak davacı tarafından reklam sunması için ... firmasına verilen iznin alan kullandırma hizmeti olduğu, zira, ... hesabı kullanılarak ... firmasına sunulan hizmetin muhatabının bu firma olduğu, uygulama üzerinde reklam alanı için ayrılan bölümün kullanımının da bu firma tarafından kendi teknik ekibi vasıtasıyla gerçekleştirildiği, davacı yönünden sunulan bu hizmetin ... firmasına yapıldığının kabul edilmesi gerektiği, bu alan kullandırma hizmetinin 2015 ila 2017 yıllarında belirli bir organizasyon kapsamında süreklilik arz edecek şekilde yürütüldüğü, bu kapsamda düzenli olarak gelir elde edildiği halde anılan yıllarda beyanda bulunulmadığının vergi inceleme raporunda açık olarak ortaya konulduğu, davacının sunduğu bu hizmetlerin devamlılık ve kâr elde amacına dönük olarak, ... adlı sosyal medya platformu vasıtasıyla ticari bir organizasyon dahilinde gerçekleştirildiği, bu nedenle, davacı tarafından sunulan bu hizmetler karşılığında elde edilen hasılatın serbest meslek kazancı olmadığı, ticari kazanç niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, matrah yönünden değerlendirme yapılmak suretiyle Bölge İdare Mahkemesince yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Serbest meslek kazançlarında" başlıklı 18. maddesinde öngörülen serbest meslek kazanç istisnasının müellif, mütercim, heykeltraş, hattat, ressam, bestekar, bilgisayar programcısı ve mucitlere ve bunların kanuni mirasçılarına tanındığı, davacının sayılan bu meslekleri icra etmediği gibi bu meslekleri icra eden kişilerin kanuni mirasçılarından da olmadığı açıktır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; Davalının temyiz isteminin kabulüne, ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 16/05/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.