Danıştay Kararı · E. 2024/281 · K. 2024/2087

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/281 E.  ,  2024/2087 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/281 Karar No:2024/2087 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı (E-Tebligat) VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca "Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Depolama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda Atık Kabul Alanı, Mekanik Ayırma Tesisi, Biyomekanizasyon Tesisi, Sızıntı Suyu Toplama ve Arıtma Sistemi, II. Sınıf Düzenli Depolama Sahası (EKAY) Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi" işine yönelik olarak hazırlanan İdari Şartname'nin 2., 3., 5.4., 5.6., 21., 30.1., 45.3., 50.1. ve 50.2. maddelerinin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu edilen İdari Şartname maddelerinin hukuki değerlendirmesi farklı olduğundan ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği; I- İdari Şartname'nin ''İhaleye İlişkin Bilgiler'' başlıklı 2. maddesi bakımından yapılan değerlendirmede, maddede işin adı, işin yapılacağı yer ve işin süresine ilişkin bilgilerin yer aldığı, ihaleye ilişkin işin adı ve işin yapılacağı yeri belirleme hususunda 2886 sayılı Kanun uyarınca idarenin takdir hakkının bulunduğu, işin süresiyle ilgili olarak da Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararı doğrultusunda bir belirleme yapıldığı anlaşıldığından, İdari Şartname'nin 2. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; II- İdari Şartname'nin "İhale Konusu ve Kapsamı" başlıklı 3. maddesi bakımından yapılan değerlendirmede, maddede, yapılacak işin içeriğinin, kurulacak tesislerin teknik özelliklerinin ve ayrıntılarının düzenlendiği, idarenin 2886 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında ihalenin konusunu ve kapsamını belirlediği anlaşıldığından, İdari Şartname'nin 3. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; III- İdari Şartname'nin ''Yasal Dayanak'' başlıklı 5. maddesinin 5.4 ve 5.6 bentleri bakımından yapılan değerlendirmede, Büyükşehir belediyelerinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetleri yerine getirmek, bu amaçla tesisler kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek konularında görevleri bulunduğu, yine 2886 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri ile ilgili ihale yapma yetkisinin bulunduğu, aynı Kanun'da yer alan açık teklif usulü, pazarlık usulü gibi ihale usullerini Kanun'a uyularak tespit etme ve uygulama yetkisinin bulunduğu, eski yükleniciye yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 15 yıllığına ihale edilmesi konusunda işin belirli bir kısmı tamamlanmış olduğu, Danıştay kararı doğrultusunda belirlendiği anlaşıldığından, İdari Şartname'nin 5. maddesinin 5.4 ve 5.6 bentlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı; IV- İdari Şartname'nin ''Mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler'' başlıklı 21. maddesi bakımından yapılan değerlendirmede, maddede isteklilerde bulunması gereken mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerin belirlendiği, ihaleyi yapan idarece, ihaleye katılacaklarda belirli mali ve teknik yeterlikler aranması ve şartnameye bu yönde hüküm konulması mümkün ise de, idarenin ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasını, kaynakların verimli kullanılmasını ve rekabet ortamını sağlamakla yükümlü olduğu; 2886 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca, idarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabileceği ve bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunun, şartnamelerde gösterileceği kuralları doğrultusunda düzenlendiği ve dava konusu şartname ile davacı şirketin ihaleye katılabilmesine yönelik özel şartlar getirilmediği, bu şartların davacı şirketin ihaleye katılımını zorlaştırmadığı ve diğer ihaleye katılacaklar lehine yarar sağlamadığı, başka bir anlatımla şartname ile kişiye özel şart getirilemediği ve davacı şirketten sağlaması istenilen şartların ihaleye katılımı daraltacak veya engelleyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, İdari Şartname'nin 21. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; V- İdari Şartname'nin ''Tekliflerin Sunulma Şekli'' başlıklı 30.1 maddesi bakımından yapılan değerlendirmede, maddede ihalenin "Pazarlık Usulü" ile yapılacağı ve isteklilerin ihale komisyonu önünde tekliflerini sözlü olarak vereceklerinin belirtildiği; 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesinde açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılacağı veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde işin şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası kaydıyla pazarlıkla yaptırılabileceği, pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiğinin pazarlık kararında gösterileceğinin belirtildiği; uyuşmazlığa konu ihale incelendiğinde ise, 17/07/2020 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, isteklilerden ... At. Yön. Tic. Ltd. Şti. ile ... Çevre Tek. İnş. İth. İnv. Mak. İm. Tic. San. A.Ş. - VBZ İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerinin geçersiz olduğundan bahisle elenmelerine karar verildiği, diğer istekliler ... Atık Yön. Enr. A.Ş., ... İnş. Taah. A.Ş. ve ...'in oluşturduğu iş ortaklığı (... - ... - ... iş ortaklığı), ... İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ve ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı (...-... iş ortaklığı) ile ... Enerji Üretim A.Ş. - ... Enerji adi ortaklığının ihaleye katıldığı, isteklilerden ...-... iş ortaklığının 6. teklifinde %9,2 enerji payı üzerinden teklif verdiği, 7. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, isteklilerden ... Enerji Üretim A.Ş. - ... Enerji adi ortaklığı ise 46. teklifinde %28 enerji payı teklifi verip, 47. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, ... - ... - ... iş ortaklığı ise 47. ve son teklifinde %28,1 enerji payı üzerinden teklif vermesi üzerine, ihalenin ... - ... - ... iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ancak Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararıyla, hem ihale üzerinde kalan ... - ... - ... iş ortaklığı hem de ... ... Üretim A.Ş. - ... Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname'nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığının tespit edildiği, bu nedenle ... At. Yön. Tic. Ltd. Şti., ... Tek. İnş. İth. İnv. Mak. İm. Tic. San. A.Ş. - VBZ İnş. Tic. Ltd. Şti., ... Enerji Üretim A.Ş. - ... Enerji adi ortaklığı ve ... - ... - ... iş ortaklığı yönünden isteklilerin belgelerinin uygun görülmemesi şartının, ...-... iş ortaklığı yönünden ise 6. teklifinde %9.2 enerji payı üzerinden teklif verip, 7. teklife gelindiğinde ihaleden çekilmesi nedeniyle son teklifleri uygun görülmemesi şartının gerçekleştiği ve ihalede şartları sağlayan istekli kalmadığı, diğer taraftan Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararında yer verilen gerekçe doğrultusunda yargı kararının uygulanması gerektiği, 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesinde idare yararı görüldüğü takdirde pazarlık usulüyle ihale yapılabileceği, kısmen üretime geçen tesiste toplanan gazın doğaya salınmak zorunda kalınması ve çevre kirliliğinin önüne geçilebileceği, toplanan gazın elektriğe dönüştürülemeden doğaya salınması neticesinde kamu zararının oluşacağı, nitekim davalı idarece ihaledeki idare yararının, kısmen üretime geçmiş tesiste toplanan gazın elektriğe dönüştürülmeden doğaya salınmak zorunda kalınması nedeniyle hem oluşan çevre kirliliğini gidermek ve hem de elektrik üretim gelirinden mahrumiyet nedeniyle oluşan kamu zararının bir an önce sonlandırılması olarak belirtildiği ve söz konusu gerekçenin makul ve kamu yararını hedeflediğinin anlaşıldığı ve açık teklif usulüyle daha önce yapılan ihalelerin yargı kararlarıyla iptal edilmesi neticesinde yapılması planlanan işlerin tamamlanmasının geciktiği hususları birlikte değerlendirildiğinde idarenin yararı olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla pazarlık usulü ihaleye ilişkin istekli çıkmaması, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmemesi ile idare yararı koşullarının dava konusu ihalede gerçekleştiğinden 2886 sayılı Kanun'un 49, 50 ve 51. maddeleri uyarınca ihalenin pazarlık usulü ile yapılabileceği; diğer yandan, 2886 sayılı Kanun'un 50. maddesinde, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınmasının belli bir şekle bağlı olmadığı, ihalelerin komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılacağı düzenlemesi uyarınca düzenlendiği anlaşıldığından, ihalenin "Pazarlık Usulü" ile yapılacağı ve tekliflerin sunulma şekline ilişkin İdari Şartname'nin 30.1 maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; VI- İdari Şartname'nin ''Ek Kesin Teminat'' başlıklı 45. maddesinin 45.3 bendi bakımından yapılan değerlendirmede, İdari Şartname'nin "Ek Kesin Teminat" başlıklı 45. maddesinin 45.3 bendinde, yapım ve işletme güvence bedeli olarak yüklenici tarafından süresiz olarak verilecek olan 7.500.000,00-TL ek kesin teminatın sözleşmeye konu tüm tesislerin yapımı tamamlandıktan, idarece kabulü yapıldıktan ve resmi süreçlerle devreye alındıktan sonra sunulmuş olan ek kesin teminatın %80'inin yükleniciye iade edileceği, 15 yıllık işletme süresi sonunda idareye devir işlemlerinin tamamlanmasından sonra ise kalan %20'sini yükleniciye iade edileceği düzenlemesine yer verildiği; idare tarafından ihale edilen işin niteliği ve yapılacak olan tesislerin büyüklüğü dikkate alındığında oluşacak bir kamu zararının önlenmesi, yüklenici tarafından ihale konusu işin bitirilmeden bırakılmasının engellenmesi ve işe ilişkin yapım işlerinin başlatılması amacıyla ek kesin teminat istenebileceği, mevzuatta ek kesin teminat istenmesini engelleyen bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, İdari Şartname'nin 45. maddesinin 45.3 bendinde, hukuka aykırılık bulunmadığı; VII- İdari Şartname'nin 'İşin yapım süresi'' başlıklı 50. maddesinin yapım süresinin düzenlendiği 50.1 bendi ve işletme süresinin düzenlendiği 50.2 bendi bakımından yapılan değerlendirmede, 2886 sayılı Kanun'un 7. maddesinin (e) bendinde, işe başlama ve işi bitirme tarihinin idare tarafından şartnamede gösterilmesinin zorunlu olduğu dikkate alındığında anılan kanun maddesi kapsamında idarenin işin yapım süresini belirleme yetkisi olduğu anlaşıldığından İdari Şartname'nin 50. maddesinin 50.1 bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararında yer verilen gerekçe doğrultusunda yargı kararının uygulanması bakımından işletme süresinin ilk yükleniciye yer teslimi yapılan 20/08/2020 tarihinden itibaren 15 (on beş) yıl olarak belirlenmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idare ile aralarında imzalanan sözleşmenin feshine dayalı olarak tasfiye gerçekleşmeden, yargı kararlarının gerekleri dikkate alınmadan dava konusu işlemin tesis edildiği, davalı idarenin söz konusu süreçte ihale için ilana çıkmayı gerekli görmediği, kendilerine davetiye gönderilmediği ve neticede ihalenin gerek yeterliğe sahip diğer yüklenicilerin gerekse kendilerinin katılımı olmadan yapılması sonucunu doğuran işlemlerin tesis edildiği, rızası olmadan tesisteki taşınırların ihaleye konu edilmesinin mülkiyet hakkının ağır bir biçimde ihlaline sebep olduğu, temyiz talebine konu Mahkeme kararında eksik inceleme ve hukuki niteleme isabetsizliğinden kaynaklanan hukuka aykırılıklar bulunduğu, Danıştay kararının sadece “iptal” sonucuna itibar edildiği ve anılan kararın gerekçesinin yok sayıldığı, ihale konusu işin büyük ölçüde tamamlandığı halde, sanki hiçbir şey yapılmamış gibi dava konusu işlemin tesis edildiği, böyle bir uygulamanın “kamu zararı”na da yol açacağı, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanması ilkelerine aykırı bir ihale süreç ve yöntemin tatbik edildiği, ihaleye konu işin süresinin “geriye kalan 15 yıllık süreyi tamamlamak üzere” belirlenerek, geçmişe etkili bir ihale işleminin tesis edildiği, bu durum gerek idari işlem teorisine gerek ihale hukuku ilkelerine gerekse yeni şartlara göre yeni bir ihale yapılması gerektiğine karar veren Danıştay kararına aykırı olduğu, yeni ihalenin koşullarının ilk ihale tarihi anına göre belirlendiği, davalı idarenin eski ihale ile tamamlanan işleri sanki hiç tamamlanmamışçasına tekrar konu ettiği ihale şartnamesinde, ihalenin süresini ilk ihale tarihinden sonra eski yükleniciye yer tesliminin yapıldığı 20/08/2020 tarihinden itibaren işletildiği, yeni ihalenin mesleki ve teknik yeterlik koşullarının da ilk ihale tarihi olan 17/07/2020 tarihi itibarıyla belirlendiği, bu durumun gerek idari işlem teorisine, gerek ihale hukuku ilkelerine gerekse yeni şartlara göre yeni bir ihale yapılması gerektiğine hükmeden Danıştay kararına aykırı olduğu, yeni oluşan ihale şartları dikkate alınarak ve geriye kalan süreyi ve eksik kalan imalatları tamamlamak üzere yeniden ihaleye çıkıldığı, kamuya herhangi bir ek külfet getirilmediği, dava konusu kararın sebep, konu ve maksat bakımından hukuka aykırı olduğu, üç yıl önce yapılan ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca "istekli çıkmayan, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmeyen" ihale olarak kabul edilemeyeceği, ihalenin önce açık teklif usulü ile yapılmasının gerektiği, ancak ondan sonra 49. maddede yer verilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılabileceği, 49. maddesinde yer verilen "açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmamış, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmemiş" şartı sağlanmamış ise idare yararı gerekir şartının sağlanıp sağlanmadığına bakmaya ihtiyaç bulunmadığı, bir nevi "tamamla-işlet-devret" yöntemine dönüşen ihale konusu işi yüklenmeye ehil, ihale sürecinde birbiri ile rekabet edecek ve sonuçta en uygun teklifi verecek çok sayıda müteşebbisin bulunduğu, bu tür bir ihalenin sonuçlandırılmasının da tahammül edilemez bir zaman almayacağı gibi, pazarlık usulüne dayalı olarak yapmaktan elde edilecek yarar rekabet ve açıklığa dayalı bir ihale yapmakla gerçekleşecek kamu yararından daha üstün olmayacağı, dava konusu tesisin üzerinde şirketin ve finansal kiralama kuruluşlarının mülkiyet hakları bulunan taşınırlar ile birlikte ihale edilmesine imkân tanımasının mülkiyet hakkının ihlali sonucunu da doğurduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, dava konusu işlemin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı, ayrıca davacının herhangi bir menfaati ihlal edilmediğinden dava konusu işlem yönünden davacının güncel ve korunması gereken hukuki yararı olmadığı, davanın usulden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, Danıştay'ın gerekçeli onama kararı yerine getirilerek yeni bir meclis kararının alındığı, söz konusu karar alınırken her an oluşan kamu zararı ve geri dönüşü mümkün olmayan çevre kirliliğinin bertarafı için daha kısa sürede işlemlerin tamamlanmasını sağlayan pazarlık usulünün tercih edildiği, kaldı ki 2886 sayılı Kanun'un 43. ve 49. maddelerine istinaden yapılan pazarlık usulü ihalelerde aynı şartlarla ihaleye çıkmanın zorunlu olduğu, şartname ve sözleşmede yapılan değişikliklerin ise Danıştay kararına göre gerçekleştirildiği, pazarlık usulü ile ihalede ilan yapma zorunluluğunun bulunmadığı, genel hükümlere göre tasfiye sürecini gerektirecek herhangi bir durumun da bulunmadığı, zira davacının hak kaybına uğramaması için gerekli değer tespitlerinin mahkeme aracılığıyla yaptırıldığı ve çıkan bedelin derhal davacı tarafın hesabına aktarıldığı, ihalenin 2886 ve 3996 sayılı Kanun kapsamında yapıldığı ve davacının taşınmaz maliki olmadığı gibi menkullerin de maliki olmadığı, ihale süresi olan 15 yıl boyunca sadece gelirinden pay sahibi olduğu, davacı tarafından tamamının bitirildiği iddia edilen ihale konusu işin 1. kısmının bile daha başlangıç aşamasında olduğunun basit bir gözlemle anlaşılabildiği, ikinci kısmın ise daha hiç başlanmadığı, söz konusu iş için “işin büyük kısmının bitirildiği” iddiasının hiçbir dayanağının bulunmadığı, ... Diyarbakır’ın ortağı olduğu iddia edilen ... ’nun ortaklık durumuna ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı, ... Diyarbakır’ın ortaklarının sadece ...-... Enerji-...’den oluştuğu, şirketin idarenin onayı olmadan ortak alamayacağı, Danıştay kararı ile ihaleye katılamayacağı hüküm altına alınan davacının bu ortaklık nedeniyle ihaleye katılabilmesinin mümkün olamayacağı, idarenin davacıyı ihaleye davet etmek zorunda olmadığı, 2886 sayılı Kanun’un 45. maddesine istinaden çıkılan ilk açık ihalede dava dışı ...-... iş ortaklığının 6. turdan sonra ihaleden çekilmesi ve davacı iş ortaklığı ile ... Enerjinin de Danıştay kararı ile elenmeleri gerektiği yönündeki kararı üzerine ortada katılımcı kalmadığı veyahut idarece verilen tekliflerin uygun bulunmadığı, yani tam da 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesinin şartlarının oluştuğu, öte yandan idare yararı görülmesi şartının da çevre kirliliği ve kamu zararının bertarafı hususları dikkate alındığında sağlandığı, madde metninin adeta dava konusu işlem ile birebir örtüştüğü, biyokütleden elektrik üretimi nevi şahsına münhasır bir iş olup oluşan gazın o an elektriğe dönüştürülmemesi halinde doğaya salınmasının gerektiği, bunun ise kamu zararına ve çevre kirliliğine sebep olacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: Davalının usule ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek işin esasına geçildi. ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararı ile, Diyarbakır ili, eski Siverek yolu, 30. km, Keşiştepe mevkindeki Büyükşehir Belediyesi'ne tahsisli ..., ... ve ... parsellerde kayıtlı bulunan 119.375 m²'lik alanda "Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi" işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi kapsamında ayni hak tesisi yöntemiyle 15 yıllığına ihale edilmesi yönünde karar alınmıştır. 17/07/2020 tarihinde yapılan ihaleye 5 istekli katılmış, isteklilerden ... At. Yön. Tic. Ltd. Şti. ile ... Çevre Tek. İnş. İth. İnv. Mak. İm. Tic. San. A.Ş. - VBZ İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerinin geçersiz olduğundan bahisle elenmelerine karar verilmiş, diğer istekliler ... - ... - ... iş ortaklığı, ...-... iş ortaklığı ile ... Enerji Üretim A.Ş. - ... Enerji adi ortaklığı yönünden ihaleye katılmalarında herhangi bir engel bulunmadığının anlaşılması üzerine ihaleye başlanmış, isteklilerden ...-... iş ortaklığı 6. teklifinde %9,2 enerji payı üzerinden teklif vermiş, 7. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekilmiş, isteklilerden ... Enerji Üretim A.Ş. - ... Enerji adi ortaklığı ise 46. teklifinde %28 enerji payı teklifi vermiş, 47. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekilmiş, ... - ... - ... iş ortaklığı ise 47. ve son teklifinde %28,1 enerji payı üzerinden teklif vermiş, bunun üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla, ihalenin 47. ve son teklifinde 360.000,00-TL muhammen bedel ile %28,1 enerji payı üzerinden teklif veren ... - ... - ... iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. Başkanlık Makamı'nın 07/08/2020 tarihli Olur'u ile ihale onaylanmış, söz konusu ihale kararı, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve E... sayılı yazısı ile ...-... iş ortaklığına bildirilmiş, bu bildirim üzerine ...-... iş ortaklığı tarafından 31/08/2020 tarihli dilekçe ile, en yüksek teklifi veren iki isteklinin mesleki ve teknik yeterliği tevsik etmek için sunduğu belgelerin, ihalede istenen kriterleri haiz olmadığı belirtilmek suretiyle bu iki teklifin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin kendi üzerlerine bırakılması talebiyle Encümen kararına karşı davalı idareye itiraz başvurusunda bulunulmuştur. Bu arada, Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi ile ... - ... - ... iş ortaklığı arasında 13/08/2020 tarihinde "Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi İşi" sözleşmesi imzalanmıştır. ...-... iş ortaklığı tarafından davalı idareye yapılan 31/08/2020 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nin ... sayılı esasına kayden dava açılmış, dosya kapsamında yapılan yargılama neticesinde, anılan Mahkemenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 01/03/2021 tarih ve E:2021/415, K:2021/731 sayılı kararıyla, "davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, bunun üzerine yapılan yargılama sonucunda, anılan Mahkemenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, anılan karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararıyla, "... hem ihale üzerinde kalan ... - ... - ... iş ortaklığı hem de ... ... Üretim A.Ş. - ... Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname'nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir." gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir. Bu sırada, ...-... iş ortaklığı (yeni adıyla ... Enerji A.Ş.) Diyarbakır 3. Noterliği'nin... tarih ve 9...82 yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütnameyle, %28,2 oranında kar payı vermeyi kabul etmiş, Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararının uygulanması amacıyla, ihale komisyonu sıfatıyla ... tarih ve ... sayılı ile ... tarih ve ... sayılı Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni kararları alınmış, sonrasında ihale komisyonu sıfatıyla ... tarih ve ... sayılı Encümen kararı ile, "Davacı (... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti iş ortaklığı=yeni adıyla ... Enerji A.Ş.) isteklinin idari başvurusunun değerlendirilmesi amacıyla ihaleye konu işe ait İdari Şartname'nin 16.2. fıkrasına göre 10.800-TL geçici teminatı yatırması, aynı Şartname'nin 20.1. fıkrasına göre 40.000.000-TL Genel Müdürlük onaylı banka referans mektubunu sunması ve (... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı Değişik İş.) Mahkemece tespit edilen davacı-istekli tarafından ödeneceği taahhüt edilen 53.410.480-TL tesis bedelinin belediyemiz hesabına depo edilmesi için başvurucuya tebligat yapılmasına, gereğinin ifası için Kaynak Geliştirme ve İştirakler Daire Başkanlığı ile Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı'na karar suretlerinin gönderilmesine, eksiklikler ikmal edildikten sonra davacı-isteklinin başvurusu hakkında nihai karar verilmesine" karar verilmiş, akabinde ise Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni'nin 04/07/2022 tarih ve 979 sayılı kararıyla, "istekli ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin itirazının kabulü ile Diyarbakır 3. Noterliği'nin 27/04/2022 tarih ve 9482 yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütname dikkate alınarak idareye %28,2 oranında kar payı vermek, tespit edilen tesis bedelini ödemek, kalan imalatları tamamlamak, ilerde her türlü tazminat bedellerinden sorumlu olmak, müteahhide ödemek zorunda kalacağı her türlü bedeli idaremizden rücu etmemek ve geriye kalan süreyi tamamladıktan sonra sözleşmeye uygun tesisi belediyemize çalışır hâlde teslim etmek üzere işin davacı-istekli ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti'ne ihale edilmesine, mevcut müteahhit tarafından yapılan tesis, devredilmesi mümkün olmayanlar hariç her türlü izin, ruhsat vb. belgeler ile alanda bulunan tüm malzemelerin enerji iletim hattı dahil mülkiyetinin ve her türlü kullanım hakkının 5393 sayılı Yasanın 34. maddesine göre belediyemizce edinilmesine, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2022/5 sayılı Değişik İş dosyasında bilirkişilerce tespit edilip davacı - istekli tarafından depo edilen 53.410.480-TL tesis bedelinin mevcut müteahhide yapılan imalatlar ve alandaki montajı henüz gerçekleşmemiş malzeme bedeli olarak mevcut müteahhide ödenmesine" karar verilmiştir. Başkanlık Makamı'nın Olur'u ile ihalenin onaylanması üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nde açılan davada ... tarih ve E:..., K:... sayılı karar ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararıyla, ''... ihale konusu işin önemli bir kısmının tamamlandığı, elektrik üretim santralinin faaliyete geçtiği, dolayısıyla ihalenin konusunun ve şartlarının değiştiği anlaşıldığından, yargı kararının uygulanması kapsamında alınacak kararda bir kısmı tamamlanan ve işletilen tesis de göz önüne alınarak, yeni oluşan ihale şartları belirlenerek, Belediye Meclisi'nce yeni bir ihale kararı alınması gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin alınan dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu itibarla, dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.'' gerekçesiyle Mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir. Danıştay kararı üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararı ile ''Diyarbakır İli, Bağlar İlçesi ... Mahallesi ..., ..., ..., ..., ... ve ... no.lu parsellerde, ''Mevcut Biyogaz Santralinin İşletilmesi, bu yatırımın işletilmesi karşılığında Düzenli Depolama Sahası ve EKAY tesislerinin yaptırılması' işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 49-50 ve 51. maddeleri kapsamında ve 3996 sayılı yasaya göre Yap-İşlet-Devret modeliyle geriye kalan 15 (Onbeş) yıllık süreyi tamamlamak üzere ihale edilmesi için Belediye Encümenine yetki verilmesine'' ilişkin karar alınmış, 15/06/2023 tarih ve 487 sayılı Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Encümen kararı ile ''Encümenimizce alınan önceki kararlar, Danıştay'ın konuya ilişkin verdiği önceki iki karar, yerel mahkemede yapılan tespitler, Meclisimizin vermiş olduğu yetki ve kısmen üretime geçmiş tesiste toplanan gazın elektriğe dönüştürülemeden doğaya salınmak zorunda kalınması nedeniyle hem oluşan çevre kirliliğini gidermek ve hem de her an oluşan kamu zararının bir an önce sonlandırılması amacıyla DİK'in 49 ve 43. maddeleri de dikkate alınarak ilk ihale tatihindeki şartlar aynen muhafaza edilerek en az 5 firmanın Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığımızca tespit edilerek pazarlık görüşmelerine davet edilmeleri ve ihalenin 21/06/2023 günü saat 14.00'da belediyemiz ana yerleşkesinde bulunan meclis salonunda yapılması yönünde aşağıdaki karar verilmiştir. Buna göre; 1. Danıştay kararı nazara alınarak, Encümenin işin ... Enerjiye ihale edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile bu karara istinaden ... enerji ile yapılan sözleşmenin feshedilmesine, 2. Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığınca tespit edilecek en az 5 firmanın ilk ihale tarihindeki şartlar aynen muhafaza edilerek 15 yıllık süreden geriye kalan süreyi ve eksik yatırımı tamamlamak üzere Meclisimizin 11/05/2023 tarih ve 99 sayılı kararı, 3996 sayılı Yasa ve 2886 sayılı DİK'in 49, 50 ve 51. maddelerine istinaden ilk ihale tarihindeki aynı şartlarla Pazarlık Usulü ile işin ihale edilmesi amacıyla 21/06/2023 günü saat 14:00'da Belediyemiz ana yerleşkesinde bulunan meclis salonunda ihaleye davet edilmelerine, 3. Sözleşmenin feshine ve davet edilecek şirketlere ilişkin gerekli tebligat ve yazışmaların ilgili daire başkanlıklarınca ihale tarihinden önce tamamlanmasına, 4. Aradan geçen yargılama süreci nedeniyle yapılan imalat bedelleri olan ve Asliye Hukuk Mahkemelerince tespit edilen 53.410.480-TL ile 28.754.671,21-TL'nin toplamı olan 82.165.151,21-TL'nin ihaleyi alacak olan firma tarafından sözleşme imzalanmadan önce ... Enerjiye ödenmek üzere belediyemiz hesabına “Yapılan İmalatlar Bedeli” olarak depo edilmesine, 5. Yapılacak bu ödeme karşılığında mevcut ve önceki müteahhit tarafından yapılıp ... Enerji tarafından bedeli ödenen tesis ile devredilmesi mümkün olmayanlar hariç her türlü izin, ruhsat vb belgeler ile alanda bulunup bedeli ödenen tüm malzemelerin enerji iletim hattı dahil mülkiyetinin ve her türlü kullanım hakkının 5393 sayılı Yasanın 34. maddesine göre belediyemizce edinilmesine, 6. İhalenin 15 yıldan geriye kalan süreye ve imalat bedellerine ilişkin yeni durumların ilgisine göre şartname ve sözleşmeye eklenmesine'' şeklinde karar verilmiştir. Bu kapsamda davalı idare tarafından Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından(lfg) Elektrik Üretim Santralinin Kurulması ve Ekay Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi İşine Ait İdari Şartname hazırlanmış, anılan Şartname'nin 2., 3., 5.4., 5.6., 21., 30.1., 45.3., 50.1. ve 50.2. maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür."; "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır..."; "İhaleye katılabilme şartları" başlıklı 5. maddesinde, "Bu Kanun'a göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur. "; "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır..."; "İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler" başlıklı 16. maddesinde, "İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir..."; "İhalenin yapılamaması:" başlıklı 43. maddesinde, "Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığı veya teklif olunan bedel komisyonca uygun görülmediği takdirde, ya yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş pazarlıkla yaptırılır. İşin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası zorunludur. Yeni ihale yapılıncaya kadar geçecek günler içinde aynı nitelikler korunarak günlük ihtiyaçlar oranında pazarlıkla mal alınabilir. Ancak ihale, şartnamede belirtilen nitelikte mal bulunmaması sebebiyle geri kalmış ise günlük ihtiyaçlar şartnameye bağlı kalmaksızın temin edilebilir. "; "Açık teklif usulünün uygulanması" başlıklı 46. maddesinde, "Açık teklif usulüne göre ihaleler, isteklilerin ihale komisyonları önünde tekliflerini sözlü olarak belirtmeleri suretiyle yapılır. Ancak; istekliler ilanda belirtilen ihale saatine kadar komisyon başkanlığına ulaşmış olmak şartıyla, 37'nci madde hükümlerine uygun olarak düzenleyecekleri tekliflerini iadeli taahhütlü bir mektupla da gönderebilirler. Teklif sahibi komisyonda hazır bulunmadığı takdirde posta ile gönderilen teklif son ve kesin teklif olarak kabul edilir."; "Açık teklif usulünde ihale" başlıklı 47. maddesinde, "İlanda belirtilen ihale saati gelince, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirir. Katılamayacakların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılır. Bu işlemler, istekliler önünde, bir tutanakla tespit edilir. Tutanaktan sonra, ihaleye giremeyecekler ihale yerinden çıkartılır. Diğer istekliler, önce şartnameyi imzaya ve daha sonra, sıra ile tekliflerini belirtmeye çağrılır. Yapılacak teklifler ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve teklif sahipleri tarafından imzalanır. İlk teklifler bu suretle tespit edildikten sonra, komisyon başkanı, posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak bu tekliflerin de ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılmasını sağlar. Bundan sonra istekliler sıra ile tekliflerde bulunmaya devam ederler. İhaleden çekilen isteklilerin bu durumları ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve imzaları alınır. İlgilinin imzadan çekinmesi halinde durum ayrıca belirtilir. İhaleden çekilenler yeniden teklifte bulunamazlar. Teklifler yapıldığı sırada, yapılan indirim veya artırımların işi uzatacağı anlaşılırsa; isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir. Daha önce ihaleden çekilmiş olanlar bu durumda yazılı teklif veremezler."; "İhale sonucunun karara bağlanması" başlıklı 48. maddesinde, "Sözlü veya yazılı son teklifler alındıktan sonra, ihale 41'inci maddeye göre karara bağlanır."; "İhalenin yapılamaması" başlıklı 49. maddesinde ise, "Açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş 43'üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dahilinde pazarlıkla yaptırılabilir."; "Pazarlık usulünde ihale:" başlıklı 50. maddesinde, "Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre, bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır. Pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiği pazarlık kararında gösterilir."; "Pazarlık usulüyle yapılacak işler:" başlıklı 51. maddesinde, "Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir; ... e) 43'üncü ve 49'uncu maddeler uyarınca, pazarlık usulüyle sonuçlandırılacak işler, ..." kuralları yer almıştır. Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (lfg) Elektrik Üretim Santralinin Kurulması ve Ekay Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi İşine Ait İdari Şartname'nin ''İhaleye İlişkin Bilgiler'' başlıklı 2. maddesinde, ''İşin Adı: 'Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) ve Biyometanizasyon Sonucu Oluşacak Biyogazdan Elektrik Üretim Santralinin Kurulması, EKAY Tesisleri Yapımı ve İşletilmesi İşi' İşin Yapılacağı Yer: 'Diyarbakır ili, Bağlar İlçesi, Yukarıakdibek Mahallesi sınırları içerisinde bulunan ..., ..., ..., ..., ..., ... no.lu parsellerde kayıtlı bulunan alan. Alana ait kroki ihale dokümanı ekinde mevcuttur.' İşin Süresi: 'İlk ihale tarihinden sonra eski yükleniciye yer tesliminin yapıldığı 20/08/2020 tarihinden itibaren 15 yıl'; "İhale Konusu ve Kapsamı" başlıklı 3. maddesinde, ''Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) ve Biyometanizasyon sonucu oluşacak biyogazdan Elektrik Üretim Santralinin Kurulması, EKAY Tesisleri Yapımı ve İşletilmesi İşi, Biyometanizasyon Tesisi, Sızıntı Suyu Toplama ve Arıtma Sistemi, II. Sınıf Düzenli Depolama Sahası.) Yapımı ve İşletilmesi işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 49, 50 ve 51. maddelerindeki hükümler çerçevesinde pazarlık usulü ve sınırlı ayni hak tesisi yöntemi ile ilk yükleniciye yer teslimi yapılan tarihten itibaren 15 (on beş) yıllığına ihale edilmesi işidir. I. Kısım: Diyarbakır İli, Bağlar İlçesi, Yukarıakdibek Mah.'nde bulunan ..., ..., ..., ..., ... ve ... no.lu parsellerde kayıtlı bulunan alanda; Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi tarafından kullanılmakta olan mevcut vahşi çöp depolama sahasının rehabilite edilerek, oluşan çöp gazının (LFG) toplanması, elektrik enerjisine dönüştürülmesi için kurulacak olan elektrik üretim santralinin yapımı ve işletilmesi işleri ile; II. Kısım: 1. Kısım proje alanı ve ilave olarak Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi tarafından tahsisi, fizibilite raporlarının hazırlanması, gerekli ÇED ve diğer izinleri alınacak olan alanda II. Sınıf düzenli depolama sahasının 2 lot olacak şekilde yapımı ve işletilmesi, bu yeni sahada oluşacak çöp gazı (LFG) ile bu kısımda kurulacak olan biyometanizasyon tesisinden elde edilecek gazın toplanıp I. kısımda kurulacak olan elektrik üretim santraline aktarılarak elektrik enerjisine dönüştürülmesi, ön işlem tesisleri ile sızıntı suyu yönetim sisteminin kurulup işletilmesi işlerinin teknik özellikleri ve ayrıntıları, ihale dokümanı olan teknik şartnamede verilmiştir.'' hükümlerine, ''Yasal Dayanak'' başlıklı 5. maddesinin 5.4 bendinde, 'Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi 11/05/2023 tarih ve 99 sayılı, işin ihale edilmesine ilişkin meclis kararı; 5.6 bendinde, '5346 sayılı “Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun” Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 49, 50 ve 51. maddelerindeki hükümler çerçevesinde yapım ve işletme işlerinin 20/08/2020 tarihinden itibaren 15 (onbeş) yıllığına ihale edilmesine yasal dayanak oluşturmaktadır.''; ''Mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler'' başlıklı 21. maddesinde, ''İlk ihale tarihi olan 17/07/2020 tarihi itibariyle; a. Son 10 yıl içerisinde tek bir sözleşme kapsamında en az bir adet 500 ton/gün kapasiteli 'belediye atıkları mekanik ayırma tesisi' kurmuş ve işletmiş/işletiyor olduğunu gösterir ilgili kurumdan alınmış teyit yazısı. b. Son 10 yıl içerisinde tek bir sözleşme kapsamında en az bir adet 350 ton/gün kapasiteli biyobozunur evsel atıkların işlendiği 'biyometanizasyon (fermantasyon) tesisi' kurmuş ve işletmiş/işletiyor olduğunu gösterir ilgili kurumdan alınmış teyit yazısı. c. Son 10 yıl içerisinde tek bir sözleşme kapsamında en az bir adet belediye çöp depolama sahasında, çöp gazından (LFG) ve/veya biyobozunur evsel atıkların biyometanizasyonu işlemi sonucunda elde edilen biyogazdan, en az 3 MW kapasiteli 'Elektrik Üretim tesisi' kurmuş ve işletmiş/işletiyor olduğunu gösterir ilgili kurumdan alınmış teyit yazısı. 21.1 Teknik ve mesleki yeterliliğe ilişkin belgeler, ihale başvuru dosyasında, ihale komisyonuna sunulacaktır. 21.2 Teknik ve mesleki yeterliliğe ilişkin belgeler, ihale başvuru dosyasında, ihale komisyonuna sunulacaktır. 21.3 İsteklilerin ortak girişim olarak ihaleye katılması durumunda, yukarıda (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen kriterlerin tamamının, ortaklardan herhangi biri tarafından sağlanması yeterli olacaktır.''; ''Tekliflerin Sunulma Şekli" başlıklı 30. maddesinde, ''30.1 İşbu ihale “Pazarlık Usulü' ile yapılacak olup, istekliler ihale komisyonu önünde tekliflerini sözlü olarak belirteceklerdir."; ''Ek Kesin Teminat'' başlıklı 45. maddesinin 45.3. bendinde, ''Ek kesin teminat süresiz olacak olup; İdare, sözleşmeye konu tüm tesislerin yapımı tamamlandıktan, idarece kabulü yapıldıktan ve resmi süreçlerle devreye alındıktan sonra sunulmuş olan ek kesin teminatın %80'ini yükleniciye iade edecektir. 15 yıllık işletme süresi sonunda idareye devir işlemlerinin tamamlanmasından sonra ise kalan %20'sini yükleniciye iade edecektir.''; ''İşin yapım süresi'' başlıklı 50. maddesinde, ''50.1 Yapım Süresi: Yüklenici iş kapsamındaki yapım işlerini, ihale dokümanlarındaki teknik tarifler doğrultusunda, yer teslim tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde tamamlamakla yükümlüdür. Bu sürenin, yüklenicinin veya İdare'nin etki alanı dışında resmi süreçler veya mücbir sebepler nedeniyle uzaması halinde, süre bitiminden 1 ay öncesine dek yüklenici İdare'den ek süre talebinde bulunabilecektir. İdare'nin uygun görmemesi halinde yapım süresi tamamlanmış ve yüklenici yükümlülüğünü yerine getirememiş olacaktır. 50.2 İşletme Süresi: Sözleşme kapsamında yapımı tamamlanacak olan tüm tesislerin işletme süresi, 20/08/2020 tarihinden itibaren 15 (on beş) yıldır.'' kurallarına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava konusu İdari Şartname'nin 2., 3., 5.4., 5.6., 21., 30.1., 45.3., 50.1. ve 50.2. maddelerinin dayanağının Diyarbakır Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararın olduğu, anılan Meclis kararının iptali istemiyle açılan davada ise, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 08/05/2024 tarih ve E:2024/695, K:2024/2085 sayılı kararı ile, "...dava konusu Meclis kararında 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihalenin gerçekleştirilmesine karar verilmiş ise de, ihalenin ilk olarak 17/07/2020 tarihinde 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile yapıldığı, iki isteklinin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerinin geçersiz olduğunun tespit edilmesi nedeniyle ihaleden ayrı ayrı elenmelerine karar verildiği, isteklilerden ... - ... - ... iş ortaklığı, ...-... iş ortaklığı ile ... Enerji Üretim A.Ş. - ... - ... Enerji adi ortaklığının ihaleye katılmalarında herhangi bir engel bulunmadığının ihale komisyonunca tespit edilmesi üzerine açık arttırmaya başlandığı, ...-... iş ortaklığının 7. teklifte ihaleden çekildiği, ihaleye diğer iki istekli ile devam edildiği, sonuç olarak ihalenin ... - ... - ... iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği, dolayısıyla ilk aşamada açık teklif usulü ile yapılan ihaleye istekli çıkmaması durumunun söz konusu olmadığı gibi, ihale komisyonu kararı alınırken söz konusu isteklilerin tamamının belgeleri veya son tekliflerinin uygun görülmemesi gibi bir durumun da söz konusu olmadığı, iki şirketin (... - ... - ... iş ortaklığı ve ... ... Üretim A.Ş. - ... Enerji adi ortaklığı) tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yargı kararı üzerine gerçekleştiği, dolayısıyla 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesinde belirtilen ilk şartın (açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmaması veya isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmemesi durumu) dava konusu ihalede gerçekleşmediği gibi ihalenin konusunun bir mal alımı da olmadığı, kaldı ki, Dairemizin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararında '... ihalenin konusunun ve şartlarının değiştiği anlaşıldığından, yargı kararının uygulanması kapsamında alınacak kararda bir kısmı tamamlanan ve işletilen tesis de göz önüne alınarak, yeni oluşan ihale şartları belirlenerek, Belediye Meclisi'nce yeni bir ihale kararı alınması gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin alınan dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.' gerekçesine yer verildiği görüldüğünden, dava konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilemeyeceği açıktır. Bu itibarla, uyuşmazlık konusu işin ihalesinde uygulanması mümkün olmayan 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi haricinde işe uygun ihale usulü ile ihalenin yapılması gerekirken, aksi yöndeki Meclis kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir. " gerekçesine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiğinden, dayanağı işlem iptal edilen dava konusu İdari Şartname düzenlemelerinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, İdari Şartname'nin 21. maddesinde, "İlk ihale tarihi olan 17/07/2020 tarihi itibariyle; a. Son 10 yıl içerisinde tek bir sözleşme kapsamında en az bir adet 500 ton/gün kapasiteli 'belediye atıkları mekanik ayırma tesisi' kurmuş ve işletmiş/işletiyor olduğunu gösterir ilgili kurumdan alınmış teyit yazısı. b. Son 10 yıl içerisinde tek bir sözleşme kapsamında en az bir adet 350 ton/gün kapasiteli biyobozunur evsel atıkların işlendiği 'biyometanizasyon (fermantasyon) tesisi' kurmuş ve işletmiş/işletiyor olduğunu gösterir ilgili kurumdan alınmış teyit yazısı. c. Son 10 yıl içerisinde tek bir sözleşme kapsamında en az bir adet belediye çöp depolama sahasında, çöp gazından (LFG) ve/veya biyobozunur evsel atıkların biyometanizasyonu işlemi sonucunda elde edilen biyogazdan, en az 3 MW kapasiteli 'Elektrik Üretim tesisi' kurmuş ve işletmiş/işletiyor olduğunu gösterir ilgili kurumdan alınmış teyit yazısı. 21.1 Teknik ve mesleki yeterliliğe ilişkin belgeler, ihale başvuru dosyasında, ihale komisyonuna sunulacaktır. 21.2 Teknik ve mesleki yeterliliğe ilişkin belgeler, ihale başvuru dosyasında, ihale komisyonuna sunulacaktır. 21.3 İsteklilerin ortak girişim olarak ihaleye katılması durumunda, yukarıda (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen kriterlerin tamamının, ortaklardan herhangi biri tarafından sağlanması yeterli olacaktır.'' düzenlemesine yer verildiği, Dairemizin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararının uygulanması kapsamında gerçekleştirilen ihaleye ait İdare Şartname'de "ilk ihale tarihi olan 17/07/2020 tarihi itibariyle" mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin sağlanması şartına yer verilmiş ise de, gelinen nokta itibarıyla yapılacak ihalede mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin sağlanması şartlarının değiştirilebileceği, takdir yetkisi çerçevesinde ihale konusu işin nitelikleri de dikkate alınarak mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin belirlenebileceği, takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmamakla birlikte, ihale mevzuatının çizdiği sınırlar dahilinde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılabileceği kuşkusuzdur. Yine, ihaleye ait İdari Şartname'nin 45.3. maddesinde, ''Ek kesin teminat süresiz olacak olup; İdare, sözleşmeye konu tüm tesislerin yapımı tamamlandıktan, idarece kabulü yapıldıktan ve resmi süreçlerle devreye alındıktan sonra sunulmuş olan ek kesin teminatın %80'ini yükleniciye iade edecektir. 15 yıllık işletme süresi sonunda idareye devir işlemlerinin tamamlanmasından sonra ise kalan %20'sini yükleniciye iade edecektir." kuralına yer verilmekle birlikte, 2886 ve 3996 sayılı Kanunlarda ek kesin teminata yönelik olarak bir kuralın yer almadığı görüldüğünden, Kanun'da düzenlenmediği hâlde "ek kesin" teminat istenilmesini şart koşan ihale dokümanının bu yönden de mevzuata uygun olmadığı anlaşılmaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, 4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.