Danıştay Kararı · E. 2024/695 · K. 2024/2085

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/695 E.  ,  2024/2085 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/695 Karar No:2024/2085 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Atık Yönetim ve Enerji Üretim Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı (E-Tebligat) VEKİLLERİ : Av...., Av.... İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca "Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Depolama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda Atık Kabul Alanı, Mekanik Ayırma Tesisi, Biyomekanizasyon Tesisi, Sızıntı Suyu Toplama ve Arıtma Sistemi, II. Sınıf Düzenli Depolama Sahası (EKAY) Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi" işine yönelik olarak "Diyarbakır İli, Bağlar İlçesi Yukarıakdıbek Mahallesi ..., ..., ..., ..., ... ve ... no.lu parsellerde, 'Mevcut Biyogaz Santralinin İşletilmesi, bu yatırımın işletilmesi karşılığında Düzenli Depolama Sahası ve EKAY tesislerinin yaptırılması' işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'un 49-50 ve 51. maddeleri kapsamında ve 3996 sayılı Yasaya göre Yap-İşlet-Devret modeliyle geriye kalan 15 (On beş) yıllık süreyi tamamlamak üzere ihale edilmesi için Belediye Encümenine yetki verilmesine" ilişkin Diyarbakır Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesinde açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılacağı veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde işin şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası kaydıyla pazarlıkla yaptırılabileceği, pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiğinin pazarlık kararında gösterileceğinin belirtildiği; Uyuşmazlığa konu ihale incelendiğinde, 17/07/2020 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, isteklilerden ... At. Yön. Tic. Ltd. Şti. ile ... Çevre Tek. İnş. İth. İnv. Mak. İm. Tic. San. A.Ş. - ... İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerinin geçersiz olduğundan bahisle elenmelerine karar verildiği, diğer istekliler ... Atık Yön. Enr. A.Ş., ... İnş. Taah. A.Ş. ve ...'in oluşturduğu iş ortaklığı (... - ... - ... iş ortaklığı), ... İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ve ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı (...-... iş ortaklığı) ile ... Enerji Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığının ihaleye katıldığı, isteklilerden ...-... iş ortaklığının 6. teklifinde %9.2 enerji payı üzerinden teklif verdiği, 7. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, isteklilerden ... Enerji Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığı ise 46. teklifinde %28 enerji payı teklifi verip, 47. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, ... - ... - ... iş ortaklığı ise 47. ve son teklifinde %28,1 enerji payı üzerinden teklif vermesi üzerine, ihalenin ... - ... - ... iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ancak Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararıyla, hem ihale üzerinde kalan ... - ... - ... iş ortaklığı hem de ... Enerji Elektrik Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname'nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığının tespit edildiği, bu nedenle ... At. Yön. Tic. Ltd. Şti., ... Çevre Tek. İnş. İth. İnv. Mak. İm. Tic. San. A.Ş. - ... İnş. Tic. Ltd. Şti., ... Enerji Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığı ve ... - ... - ... iş ortaklığı yönünden isteklilerin belgelerinin uygun görülmemesi şartının, ...-... iş ortaklığı yönünden ise 6. teklifinde %9.2 enerji payı üzerinden teklif verip, 7. teklife gelindiğinde ihaleden çekilmesi nedeniyle son teklifleri uygun görülmemesi şartının gerçekleştiği ve ihalede şartları sağlayan istekli kalmadığı, diğer taraftan Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararında yer verilen gerekçe doğrultusunda yargı kararının uygulanması gerektiği, 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesinde idare yararı görüldüğü takdirde pazarlık usulüyle ihalenin yapılabileceği, kısmen üretime geçen tesiste toplanan gazın doğaya salınmak zorunda kalınması ve çevre kirliliğinin önüne geçilebileceği, toplanan gazın elektriğe dönüştürülemeden doğaya salınması neticesinde kamu zararının oluşacağı, nitekim davalı idarece ihaledeki idare yararının, kısmen üretime geçmiş tesiste toplanan gazın elektriğe dönüştürülmeden doğaya salınmak zorunda kalınması nedeniyle hem oluşan çevre kirliliğini gidermek ve hem de elektrik üretim gelirinden mahrumiyet nedeniyle oluşan kamu zararının bir an önce sonlandırılması olarak belirtildiği ve söz konusu gerekçenin makul ve kamu yararını hedeflediğinin anlaşıldığı ve açık teklif usulüyle daha önce yapılan ihalelerin yargı kararlarıyla iptal edilmesi neticesinde yapılması planlanan işlerin tamamlanmasının geciktiği hususları birlikte değerlendirildiğinde idarenin yararı olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla pazarlık usulü ihaleye ilişkin istekli çıkmaması, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmemesi ile idare yararı koşullarının dava konusu ihalede gerçekleştiğinden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 49, 50 ve 51. maddeleri uyarınca ihalenin pazarlık usulü ile yapılabileceği; Diğer yandan, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararında, yargı kararının uygulanması kapsamında alınacak kararda bir kısmı tamamlanan ve işletilen tesis de göz önüne alınarak, yeni oluşan ihale şartları belirlenerek, Belediye Meclisi'nce yeni bir ihale kararı alınması gerektiği belirtildiğinden, söz konusu kararın uygulanması bakımından, yeni bir meclis kararı alınarak ihale konusu işin ilk yükleniciye yer teslimi yapılan tarihten itibaren 15 (on beş) yıllığına ihale edilmesine karar verildiği ve yeni sözleşmede sözleşmenin süresinin "Yapım Süresi: Yüklenici, yapımını gerçekleştirilecek tüm işleri yer tesliminden itibaren 1 yıl içerisinde tamamlayıp, tüm resmi iş ve işlemlerini gerçekleştirip çalışır hale getirecektir. işletme süresi: Sözleşme kapsamında yapımı tamamlanacak olan tüm tesislerin işletme süresi, 20/08/2020 tarihinden itibaren toplamda 15 (on beş) yıldır." şeklinde belirlendiği, yine sözleşmede aradan geçen yargılama sürecinde yapılan imalat bedelleri ile Asliye Hukuk Mahkemelerince tespit edilen 53.410.480-TL ile 28.754.671-21-TL’nin toplamı olan 82.165.15121-TL’nin ihaleyi alacak olan firma tarafından sözleşme imzalanmadan önce ... Enerjiye ödenmek üzere belediyemiz hesabına “Yapılan İmalatlar Bedeli" olarak depo edilmesi şartı getirilerek söz konusu işe ilişkin ihalede Danıştay kararı dikkate alınarak bazı değişiklikler yapıldığı, Danıştay kararının gereklerinin yerine getirildiği anlaşıldığından, mezkur Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin kararı doğrultusunda yargı kararının uygulanması bakımından işletme süresinin ilk yükleniciye yer teslimi yapılan 20/08/2020 tarihinden itibaren 15 (on beş) yıl olarak belirlenebileceği; Bu durumda, 5393 sayılı Kanun, 5216 sayılı Kanun ve 2886 sayılı Kanun birlikte değerlendirildiğinde, belediye meclisinin belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına karar verme yetkisinin olduğu, belediye meclisinin esasen belediyenin karar alma organı olduğu, belediye encümeninin de alınan bu kararları yerine getiren icra organı olduğundan, Danıştay kararı dikkate alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idare ile aralarında imzalanan sözleşmenin feshine dayalı olarak tasfiye gerçekleşmeden, yargı kararlarının gerekleri dikkate alınmadan dava konusu işlemin tesis edildiği, davalı idarenin söz konusu süreçte ihale için ilana çıkmayı gerekli görmediği, kendilerine davetiye gönderilmediği ve neticede ihalenin gerek yeterliğe sahip diğer yüklenicilerin gerekse kendilerinin katılımı olmadan yapılması sonucunu doğuran işlemlerin tesis edildiği, rızası olmadan tesisteki taşınırların ihaleye konu edilmesinin mülkiyet hakkının ağır bir biçimde ihlaline sebep olduğu, temyiz talebine konu Mahkeme kararında eksik inceleme ve hukuki niteleme isabetsizliğinden kaynaklanan hukuka aykırılıklar bulunduğu, dava konusu işlemin hem yargı kararlarının uygulanmasına yönelik kural ve ilkelere, hem de ihale mevzuatına aykırı olduğu, Danıştay kararının sadece “iptal” sonucuna itibar edildiği ve anılan kararın gerekçesinin yok sayıldığı, ihale konusu işin büyük ölçüde tamamlandığı halde, sanki hiçbir şey yapılmamış gibi dava konusu işlemin tesis edildiği, böyle bir uygulamanın “kamu zararı”na da yol açacağı, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanması ilkelerine aykırı bir ihale süreç ve yöntemin tatbik edildiği, ihaleye konu işin süresinin “geriye kalan 15 yıllık süreyi tamamlamak üzere” belirlenerek, geçmişe etkili bir ihale işleminin tesis edildiği, bu durum gerek idari işlem teorisine gerek ihale hukuku ilkelerine gerekse yeni şartlara göre yeni bir ihale yapılması gerektiğine karar veren Danıştay kararına aykırı olduğu, dava konusu kararın sebep, konu ve maksat bakımından hukuka aykırı olduğu, üç yıl önce yapılan ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca "istekli çıkmayan, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmeyen" ihale olarak kabul edilemeyeceği, ihalenin önce açık teklif usulü ile yapılmasının gerektiği, ancak ondan sonra 49. maddede yer verilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılabileceği, 49. maddesinde yer verilen "açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmamış, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmemiş" şartı sağlanmamış ise idare yararı gerekir şartının sağlanıp sağlanmadığına bakmaya ihtiyaç bulunmadığı, bir nevi "tamamla-işlet-devret" yöntemine dönüşen ihale konusu işi yüklenmeye ehil, ihale sürecinde birbiri ile rekabet edecek ve sonuçta en uygun teklifi verecek çok sayıda müteşebbisin bulunduğu, bu tür bir ihalenin sonuçlandırılmasının da tahammül edilemez bir zaman almayacağı gibi, pazarlık usulüne dayalı olarak yapmaktan elde edilecek yarar rekabet ve açıklığa dayalı bir ihale yapmakla gerçekleşecek kamu yararından daha üstün olmayacağı, dava konusu tesisin üzerinde şirketin ve finansal kiralama kuruluşlarının mülkiyet hakları bulunan taşınırlar ile birlikte ihale edilmesine imkân tanımasının mülkiyet hakkının ihlali sonucunu da doğurduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, dava konusu işlemin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı, ayrıca davacının herhangi bir menfaati ihlal edilmediğinden dava konusu işlem yönünden davacının güncel ve korunması gereken hukuki yararı olmadığı, davanın usulden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, Danıştay'ın gerekçeli onama kararı yerine getirilerek yeni bir meclis kararının alındığı, söz konusu karar alınırken her an oluşan kamu zararı ve geri dönüşü mümkün olmayan çevre kirliliğinin bertarafı için daha kısa sürede işlemlerin tamamlanmasını sağlayan pazarlık usulünün tercih edildiği, yeni oluşan ihale şartları dikkate alınarak ve geriye kalan süreyi ve eksik kalan imalatları tamamlamak üzere yeniden ihaleye çıkıldığı, kamuya herhangi bir ek külfet getirilmediği, kaldı ki 2886 sayılı Kanun'un 43. ve 49. maddelerine istinaden yapılan pazarlık usulü ihalelerde aynı şartlarla ihaleye çıkmanın zorunlu olduğu, şartname ve sözleşmede yapılan değişikliklerin ise Danıştay kararına göre gerçekleştirildiği, pazarlık usulü ile ihalede ilan yapma zorunluluğunun bulunmadığı, genel hükümlere göre tasfiye sürecini gerektirecek herhangi bir durumun da bulunmadığı, zira davacının hak kaybına uğramaması için gerekli değer tespitlerinin mahkeme aracılığıyla yaptırıldığı ve çıkan bedelin derhal davacı tarafın hesabına aktarıldığı, ihalenin 2886 ve 3996 sayılı Kanun kapsamında yapıldığı ve davacının taşınmaz maliki olmadığı gibi menkullerin de maliki olmadığı, ihale süresi olan 15 yıl boyunca sadece gelirinden pay sahibi olduğu, davacı tarafından tamamının bitirildiği iddia edilen ihale konusu işin 1. kısmının bile daha başlangıç aşamasında olduğunun basit bir gözlemle anlaşılabildiği, ikinci kısmın ise daha hiç başlanmadığı, söz konusu iş için “işin büyük kısmının bitirildiği” iddiasının hiçbir dayanağının bulunmadığı, ... Diyarbakır’ın ortağı olduğu iddia edilen ... Hereko’nun ortaklık durumuna ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı, ... Diyarbakır’ın ortaklarının sadece ...-... Enerji-...’den oluştuğu, şirketin idarenin onayı olmadan ortak alamayacağı, Danıştay kararı ile ihaleye katılamayacağı hüküm altına alınan davacının bu ortaklık nedeniyle ihaleye katılabilmesinin mümkün olamayacağı, idarenin davacıyı ihaleye davet etmek zorunda olmadığı, 2886 sayılı Kanun’un 45. maddesine istinaden çıkılan ilk açık ihalede dava dışı ...-... iş ortaklığının 6. turdan sonra ihaleden çekilmesi ve davacı iş ortaklığı ile ... Enerjinin de Danıştay kararı ile elenmeleri gerektiği yönündeki kararı üzerine ortada katılımcı kalmadığı veyahut idarece verilen tekliflerin uygun bulunmadığı, yani tam da 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesinin şartlarının oluştuğu, öte yandan idare yararı görülmesi şartının da çevre kirliliği ve kamu zararının bertarafı hususları dikkate alındığında sağlandığı, madde metninin adeta dava konusu işlem ile birebir örtüştüğü, biyokütleden elektrik üretimi nevi şahsına münhasır bir iş olup oluşan gazın o an elektriğe dönüştürülmemesi halinde doğaya salınmasının gerektiği, bunun ise kamu zararına ve çevre kirliliğine sebep olacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: Davalının usule ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek işin esasına geçildi. ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararı ile, Diyarbakır ili, eski Siverek yolu, 30. km, Keşiştepe mevkindeki Büyükşehir Belediyesi'ne tahsisli ..., ... ve ... parsellerde kayıtlı bulunan 119.375 m²'lik alanda "Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi" işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi kapsamında ayni hak tesisi yöntemiyle 15 yıllığına ihale edilmesi yönünde karar alınmıştır. 17/07/2020 tarihinde yapılan ihaleye 5 istekli katılmış, isteklilerden ... At. Yön. Tic. Ltd. Şti. ile ... Çevre Tek. İnş. İth. İnv. Mak. İm. Tic. San. A.Ş. - ... İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerinin geçersiz olduğundan bahisle elenmelerine karar verilmiş, diğer istekliler ... - ... - ... iş ortaklığı, ...-... iş ortaklığı ile ... Enerji Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığı yönünden ihaleye katılmalarında herhangi bir engel bulunmadığının anlaşılması üzerine ihaleye başlanmış, isteklilerden ...-... iş ortaklığı 6. teklifinde %9,2 enerji payı üzerinden teklif vermiş, 7. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekilmiş, isteklilerden ... Enerji Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığı ise 46. teklifinde %28 enerji payı teklifi vermiş, 47. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekilmiş, ... - ... - ... iş ortaklığı ise 47. ve son teklifinde %28,1 enerji payı üzerinden teklif vermiş, bunun üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni'nin 17/07/2020 tarih ve 490 sayılı kararıyla, ihalenin 47. ve son teklifinde 360.000,00-TL muhammen bedel ile %28,1 enerji payı üzerinden teklif veren ... - ... - ... iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. Başkanlık Makamı'nın 07/08/2020 tarihli Olur'u ile ihale onaylanmış, söz konusu ihale kararı, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı'nın 10/08/2020 tarih ve E.21066 sayılı yazısı ile ...-... iş ortaklığına bildirilmiş, bu bildirim üzerine ...-... iş ortaklığı tarafından 31/08/2020 tarihli dilekçe ile, en yüksek teklifi veren iki isteklinin mesleki ve teknik yeterliği tevsik etmek için sunduğu belgelerin, ihalede istenen kriterleri haiz olmadığı belirtilmek suretiyle bu iki teklifin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin kendi üzerlerine bırakılması talebiyle Encümen kararına karşı davalı idareye itiraz başvurusunda bulunulmuştur. Bu arada, Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi ile ... - ... - ... iş ortaklığı arasında 13/08/2020 tarihinde "Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi İşi" sözleşmesi imzalanmıştır. ...-... iş ortaklığı tarafından davalı idareye yapılan 31/08/2020 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi'nin 2020/1239 sayılı esasına kayden dava açılmış, dosya kapsamında yapılan yargılama neticesinde, anılan Mahkemenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 01/03/2021 tarih ve E:2021/415, K:2021/731 sayılı kararıyla, "davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, bunun üzerine yapılan yargılama sonucunda, anılan Mahkemenin ... tarih ve E:..., K...sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, anılan karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararıyla, "... hem ihale üzerinde kalan ... - ... - ... iş ortaklığı hem de ... Enerji Elektrik Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname'nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir." gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir. Bu sırada, ...-... iş ortaklığı (yeni adıyla ... Enerji A.Ş.) Diyarbakır 3. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütnameyle, %28,2 oranında kar payı vermeyi kabul etmiş, Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararının uygulanması amacıyla, ihale komisyonu sıfatıyla ...tarih ve ... sayılı ile ... tarih ve ... sayılı Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni kararları alınmış, sonrasında ihale komisyonu sıfatıyla 27/06/2022 tarih ve 971 sayılı Encümen kararı ile, "Davacı (... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti iş ortaklığı=yeni adıyla ... Enerji A.Ş.) isteklinin idari başvurusunun değerlendirilmesi amacıyla ihaleye konu işe ait İdari Şartname'nin 16.2. fıkrasına göre 10.800-TL geçici teminatı yatırması, aynı Şartname'nin 20.1. fıkrasına göre 40.000.000-TL Genel Müdürlük onaylı banka referans mektubunu sunması ve (... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı Değişik İş.) Mahkemece tespit edilen davacı-istekli tarafından ödeneceği taahhüt edilen 53.410.480-TL tesis bedelinin belediyemiz hesabına depo edilmesi için başvurucuya tebligat yapılmasına, gereğinin ifası için Kaynak Geliştirme ve İştirakler Daire Başkanlığı ile Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı'na karar suretlerinin gönderilmesine, eksiklikler ikmal edildikten sonra davacı-isteklinin başvurusu hakkında nihai karar verilmesine" karar verilmiş, akabinde ise Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni'nin 04/07/2022 tarih ve 979 sayılı kararıyla, "istekli ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin itirazının kabulü ile Diyarbakır 3. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütname dikkate alınarak idareye %28,2 oranında kar payı vermek, tespit edilen tesis bedelini ödemek, kalan imalatları tamamlamak, ilerde her türlü tazminat bedellerinden sorumlu olmak, müteahhide ödemek zorunda kalacağı her türlü bedeli idaremizden rücu etmemek ve geriye kalan süreyi tamamladıktan sonra sözleşmeye uygun tesisi belediyemize çalışır hâlde teslim etmek üzere işin davacı-istekli ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti'ne ihale edilmesine, mevcut müteahhit tarafından yapılan tesis, devredilmesi mümkün olmayanlar hariç her türlü izin, ruhsat vb. belgeler ile alanda bulunan tüm malzemelerin enerji iletim hattı dahil mülkiyetinin ve her türlü kullanım hakkının 5393 sayılı Yasanın 34. maddesine göre belediyemizce edinilmesine, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı Değişik İş dosyasında bilirkişilerce tespit edilip davacı - istekli tarafından depo edilen 53.410.480-TL tesis bedelinin mevcut müteahhide yapılan imalatlar ve alandaki montajı henüz gerçekleşmemiş malzeme bedeli olarak mevcut müteahhide ödenmesine" karar verilmiştir. Başkanlık Makamı'nın Olur'u ile ihalenin onaylanması üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nde açılan davada 15/11/2022 tarih ve E:2022/1004, K:2022/1707 sayılı karar ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararıyla, ''... ihale konusu işin önemli bir kısmının tamamlandığı, elektrik üretim santralinin faaliyete geçtiği, dolayısıyla ihalenin konusunun ve şartlarının değiştiği anlaşıldığından, yargı kararının uygulanması kapsamında alınacak kararda bir kısmı tamamlanan ve işletilen tesis de göz önüne alınarak, yeni oluşan ihale şartları belirlenerek, Belediye Meclisi'nce yeni bir ihale kararı alınması gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin alınan dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu itibarla, dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.'' gerekçesiyle Mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir. Danıştay kararı üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Meclisi'nce ''Diyarbakır İli, Bağlar İlçesi Yukarıakdıbek Mahallesi ..., ..., ..., ..., ... ve ... no.lu parsellerde, ''Mevcut Biyogaz Santralinin İşletilmesi, bu yatırımın işletilmesi karşılığında Düzenli Depolama Sahası ve EKAY tesislerinin yaptırılması' işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 49-50 ve 51. maddeleri kapsamında ve 3996 sayılı Yasaya göre Yap-İşlet-Devret modeliyle geriye kalan 15 (Onbeş) yıllık süreyi tamamlamak üzere ihale edilmesi için Belediye Encümenine yetki verilmesine'' ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem tesis edilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 138. maddesinin 4. fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez." kurallarına yer verilmiştir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür."; "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır..."; "İhaleye katılabilme şartları" başlıklı 5. maddesinde, "Bu Kanun'a göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur. "; "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır..."; "İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler" başlıklı 16. maddesinde, "İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir..."; "İhalenin yapılamaması:" başlıklı 43. maddesinde, "Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığı veya teklif olunan bedel komisyonca uygun görülmediği takdirde, ya yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş pazarlıkla yaptırılır. İşin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası zorunludur. Yeni ihale yapılıncaya kadar geçecek günler içinde aynı nitelikler korunarak günlük ihtiyaçlar oranında pazarlıkla mal alınabilir. Ancak ihale, şartnamede belirtilen nitelikte mal bulunmaması sebebiyle geri kalmış ise günlük ihtiyaçlar şartnameye bağlı kalmaksızın temin edilebilir. "; "Açık teklif usulünün uygulanması" başlıklı 46. maddesinde, "Açık teklif usulüne göre ihaleler, isteklilerin ihale komisyonları önünde tekliflerini sözlü olarak belirtmeleri suretiyle yapılır. Ancak; istekliler ilanda belirtilen ihale saatine kadar komisyon başkanlığına ulaşmış olmak şartıyla, 37'nci madde hükümlerine uygun olarak düzenleyecekleri tekliflerini iadeli taahhütlü bir mektupla da gönderebilirler. Teklif sahibi komisyonda hazır bulunmadığı takdirde posta ile gönderilen teklif son ve kesin teklif olarak kabul edilir."; "Açık teklif usulünde ihale" başlıklı 47. maddesinde, "İlanda belirtilen ihale saati gelince, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirir. Katılamayacakların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılır. Bu işlemler, istekliler önünde, bir tutanakla tespit edilir. Tutanaktan sonra, ihaleye giremeyecekler ihale yerinden çıkartılır. Diğer istekliler, önce şartnameyi imzaya ve daha sonra, sıra ile tekliflerini belirtmeye çağrılır. Yapılacak teklifler ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve teklif sahipleri tarafından imzalanır. İlk teklifler bu suretle tespit edildikten sonra, komisyon başkanı, posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak bu tekliflerin de ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılmasını sağlar. Bundan sonra istekliler sıra ile tekliflerde bulunmaya devam ederler. İhaleden çekilen isteklilerin bu durumları ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve imzaları alınır. İlgilinin imzadan çekinmesi halinde durum ayrıca belirtilir. İhaleden çekilenler yeniden teklifte bulunamazlar. Teklifler yapıldığı sırada, yapılan indirim veya artırımların işi uzatacağı anlaşılırsa; isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir. Daha önce ihaleden çekilmiş olanlar bu durumda yazılı teklif veremezler."; "İhale sonucunun karara bağlanması" başlıklı 48. maddesinde, "Sözlü veya yazılı son teklifler alındıktan sonra, ihale 41'inci maddeye göre karara bağlanır."; "İhalenin yapılamaması" başlıklı 49. maddesinde ise, "Açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş 43'üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dahilinde pazarlıkla yaptırılabilir."; "Pazarlık usulünde ihale:" başlıklı 50. maddesinde, "Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre, bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır. Pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiği pazarlık kararında gösterilir."; "Pazarlık usulüyle yapılacak işler:" başlıklı 51. maddesinde, "Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir; ... e) 43'üncü ve 49'uncu maddeler uyarınca, pazarlık usulüyle sonuçlandırılacak işler, ..." kuralları yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, Dairemizin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararı üzerine gerçekleştirilen dava konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceği hususunun incelenmesi gerekmektedir. 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinde pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işler belirtilmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde, pazarlık usulüyle yapılacak işler arasında "Kanun'un 43. ve 49. maddeleri uyarınca, pazarlık usulüyle sonuçlandırılacak işler" de sayılmıştır. Anılan Kanun'un "İhalenin yapılamaması" başlıklı 49. maddesinde ise, açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılacağı veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde işin anılan Kanun'un 43. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dahilinde pazarlıkla yaptırılabileceğinin belirtilmiştir. Dolayısıyla bu madde kapsamında pazarlık usulü ile ihale yapılabilmesi için açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmaması veya isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmemesi yanında idarenin yararının da olması gerektiği, ayrıca anılan madde incelendiğinde, bu kapsamda olan işin ancak ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde pazarlıkla yaptırılabileceğinin belirtildiği, 43. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde geçen "Yeni ihale yapılıncaya kadar ... mal alınabilir" cümlesinden ise bu usulün mal alımları için öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Öte yandan, idarenin, idari yargı kararlarını uygulaması ve bu kararların gereklerine göre işlem ya da eylemde bulunmak zorunda olması "hukuk devleti" ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir anlatımla, idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamada en etkili araç olan idari yargı yerlerince verilen kararların idare tarafından uygulanması zorunluluğu "hukuk devleti" ilkesinin bir gereğidir. Bu ilke karşısında idarenin, idari yargı kararlarını uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. İdarenin yargı kararlarını maksadına uygun biçimde uygulaması zorunluluğu toplumda korunması gereken hukuk düzenince kişilere sağlanan hukuk güvenliği ve devlet işlemlerindeki istikrarın sonucudur. İdari yargı kararları, kararlarda belirtilen gerekçeler doğrultusunda uygulanmalıdır. (Cemil Kaya, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusuna Danıştay'ın Yaklaşımı, İstanbul, 2011, s.32,43-46) Dosyanın incelenmesinden, Diyarbakır ili, eski Siverek yolu, 30. km, Keşiştepe mevkindeki Büyükşehir Belediyesi'ne tahsisli ..., ... ve ... parsellerde kayıtlı bulunan 119.375 m²'lik alanda "Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi" işinin yap-işlet-devret modeli ile 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi kapsamında ayni hak tesisi yöntemiyle 15 yıllığına ihale edilmesine karar verildiği, 17/07/2020 tarihinde yapılan ihaleye beş isteklinin katıldığı, iki isteklinin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerin geçersiz olduğunun tespit edilmesi nedeniyle ihaleden ayrı ayrı elenmelerine karar verildiği, isteklilerden ... - ... - ... iş ortaklığı, ...-... iş ortaklığı ile ... Enerji Üretim A.Ş. - ... - ... Enerji adi ortaklığının ihaleye katılmalarında herhangi bir engel bulunmadığının ihale komisyonunca tespit edilmesi üzerine 360.000,00-TL (KDV hariç) muhammen bedel ile geçici teminatın alınması ve minimum %5 enerji payı üzerinden açık arttırmaya başlandığı, isteklilerden ...-... iş ortaklığının 6. teklifinde %9,2 enerji payı üzerinden teklif verdiği, 7. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, ihaleye diğer iki istekli ile devam edildiği, isteklilerden ... Enerji Üretim A.Ş. - ... - ... Enerji adi ortaklığının ise 46. teklifinde %28 enerji payı üzerinden teklif verdiği, 47. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, ... - ... - ... iş ortaklığı ise 47. ve son teklifinde %28,1 enerji payı üzerinden teklif verdiği, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla, ihalenin, 47. ve son teklifinde 360.000,00-TL muhammen bedel ile %28,1 enerji payı üzerinden teklif veren ... - ... - ... iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği, ihalenin Başkanlık Makamı'nın 07/08/2020 tarihli Olur'u ile onaylanmasını müteakip ihale kararının ...-... iş ortaklığına bildirildiği, bu bildirim üzerine, ...-... iş ortaklığı tarafından 31/08/2020 tarihli dilekçe ile en yüksek teklifi veren iki isteklinin mesleki ve teknik yeterliği tevsik etmek için sunduğu belgelerin ihalede istenen kriterleri haiz olmadığı belirtilmek suretiyle bu iki teklifin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin kendi üzerlerinde bırakılması talebiyle Encümen kararına karşı davalı idareye itiraz başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuruya davalı idarece cevap verilmemesi üzerine başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen kararın temyizen incelenmesi sonucunda Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararıyla, "...hem ihale üzerinde kalan ... - ... - ... iş ortaklığı hem de ... Enerji Elektrik Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname'nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığı..." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verildiği anlaşılmıştır. Diğer yandan, ...-... iş ortaklığının 27/04/2022 tarihinde verdiği taahhütname ile %28,2 kâr payıyla yeni teklifte bulunması üzerine bu teklifin değerlendirmeye alındığı, 04/07/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla, istekli ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin itirazının kabulü ile Diyarbakır 3. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütname dikkate alınarak idareye %28,2 oranında kar payı vermek, tespit edilen tesis bedelini ödemek, kalan imalatları tamamlamak, ilerde her türlü tazminat bedellerinden sorumlu olmak, müteahhide ödemek zorunda kalacağı her türlü bedeli idaremizden rücu etmemek ve geriye kalan süreyi tamamladıktan sonra sözleşmeye uygun tesisi belediyemize çalışır hâlde teslim etmek üzere işin davacı-istekli ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti'ye ihale edilmesine karar verildiği görülmüştür. Anılan ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi'nce verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararıyla, "Uyuşmazlıkta ilk ihaleye çıkma kararı olan ... tarih ve ... sayılı Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Meclis kararında, 'Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi' işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi kapsamında ayni hak tesisi yöntemiyle 15 yıllığına ihale edilmesi yönünde karar alındığı, bu meclis kararına dayalı olarak 17/07/2020 tarihinde ihalenin yapıldığı ve akabinde sözleşme imzalanarak işin yapımına başlandığı, gelinen süreçte ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Değ. İş. sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporlarına göre keşif tarihi olan 25/03/2022 tarihi itibarıyla sahada bulunan ihaleye ilişkin imalatlar ile ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Değ. İş. sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporlarına göre keşif tarihi olan 09/05/2022 tarihi itibarıyla sahada bulunan ihaleye ilişkin imalatlara yönelik tespitler göz önünde bulundurulduğunda ihale konusu işin önemli bir kısmının tamamlandığı, elektrik üretim santralinin faaliyete geçtiği, dolayısıyla ihalenin konusunun ve şartlarının değiştiği anlaşıldığından, yargı kararının uygulanması kapsamında alınacak kararda bir kısmı tamamlanan ve işletilen tesis de göz önüne alınarak, yeni oluşan ihale şartları belirlenerek, Belediye Meclisi'nce yeni bir ihale kararı alınması gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin alınan dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle anılan Mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir. Dairemizin kararının uygulanması amacıyla dava konusu Meclis kararı alınarak, 2886 sayılı Kanun'un 49, 50 ve 51. maddeleri kapsamında ve 3996 sayılı Kanun'a göre Yap-İşlet-Devret modeliyle geriye kalan 15 yıllık süreyi tamamlamak üzere ihale edilmesi için Belediye Encümeni'ne yetki verilmesine karar verilmiştir. Bu durumda, dava konusu Meclis kararında 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihalenin gerçekleştirilmesine karar verilmiş ise de, ihalenin ilk olarak 17/07/2020 tarihinde 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile yapıldığı, iki isteklinin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerinin geçersiz olduğunun tespit edilmesi nedeniyle ihaleden ayrı ayrı elenmelerine karar verildiği, isteklilerden ... - ... - ... iş ortaklığı, ...-... iş ortaklığı ile ... Enerji Üretim A.Ş. - ... - ... Enerji adi ortaklığının ihaleye katılmalarında herhangi bir engel bulunmadığının ihale komisyonunca tespit edilmesi üzerine açık arttırmaya başlandığı, ...-... iş ortaklığının 7. teklifte ihaleden çekildiği, ihaleye diğer iki istekli ile devam edildiği, sonuç olarak ihalenin ... - ... - ... iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği, dolayısıyla ilk aşamada açık teklif usulü ile yapılan ihaleye istekli çıkmaması durumunun söz konusu olmadığı gibi, ihale komisyonu kararı alınırken söz konusu isteklilerin tamamının belgeleri veya son tekliflerinin uygun görülmemesi gibi bir durumun da söz konusu olmadığı, iki şirketin (... - ... - ... iş ortaklığı ve ... Enerji Elektrik Üretim A.Ş. - ... ... Enerji adi ortaklığı) tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yargı kararı üzerine gerçekleştiği, dolayısıyla 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesinde belirtilen ilk şartın (açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmaması veya isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmemesi durumu) dava konusu ihalede gerçekleşmediği gibi ihalenin konusunun bir mal alımı da olmadığı, kaldı ki, Dairemizin 13/03/2023 tarih ve E:2022/4744, K:2023/1120 sayılı kararında "... ihalenin konusunun ve şartlarının değiştiği anlaşıldığından, yargı kararının uygulanması kapsamında alınacak kararda bir kısmı tamamlanan ve işletilen tesis de göz önüne alınarak, yeni oluşan ihale şartları belirlenerek, Belediye Meclisi'nce yeni bir ihale kararı alınması gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin alınan dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesine yer verildiği görüldüğünden, dava konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilemeyeceği açıktır. Bu itibarla, uyuşmazlık konusu işin ihalesinde uygulanması mümkün olmayan 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesi haricinde işe uygun ihale usulü ile ihalenin yapılması gerekirken, aksi yöndeki Meclis kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, 4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.