Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2006/10908 · K. 2010/3844

5. Ceza Dairesi         2006/10908 E.  ,  2010/3844 K. "İçtihat Metni" Reşit olmayan mağdureyi rızaen kaçırıp alıkoyma ve rızasıyla cinsi münasebette bulunma suçlarından sanık ...’nun bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetine dair, Kartal 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 29.06.2005 gün ve 2004/780 Esas, 2005/456 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: 5237 sayılı TCK.nun 26/2. maddesinin “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” hükmü karşısında, suç tarihinde onbeş yaşından büyük olan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın aynı Yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve aynı Yasanın 7/1. maddesi de dikkate alınarak sanığın alıkoyma suçundan beraetine karar verilmesi yerine yazılı gerekçelerle mahkümiyet hükmü kurulması, Mağdureden beş yaştan daha büyük olan sanığın işlediği kabul edilen reşit olmayanın rızasıyla cinsi münasebette bulunma eylemi hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesine uyan ve takibi şikayete tabi olmayan suçu oluşturduğundan ve aleyhe düzenleme içerdiğinden bahisle 765 sayılı TCK.nun 416/son, 80 ve 418/2. maddeleri gereğince mahkümiyet kararı verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi’nin 25.02.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 23.11.2005 gün ve 2005/103 Esas, 2005/89 sayılı kararıyla 104. maddenin ikinci fıkrasının iptal edildiği, bunun sonucunda fiilin birinci fıkraya uyan suçu oluşturduğu ve takibinin şikayete bağlı olduğu, 5560 sayılı Yasayla değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de, atılı suçun aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce işlendiği, 5237 sayılı Yasanın 7/2. maddesi de nazara alındığında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmakla, öncelikle CMK.nun 253. ve 254. maddelerine göre uzlaşma girişiminde bulunulması, sonuçsuz kalması halinde yargılamanın sürdürülmesi ve neticesine göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, ./.. -2- Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 24.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ...