Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2006/10954 · K. 2010/4039

5. Ceza Dairesi         2006/10954 E.  ,  2010/4039 K. "İçtihat Metni" 15 yaşından küçük mağdurenin ırzına geçmek, kaçırıp alıkoymak ve bu suçlara katılmaktan sanıklar ... ve ...’nun yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...'ın atılı suçlardan beraetine ve ...'ın eylemi reşit olmayanla rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak olarak kabulü ile mahkümiyetine dair, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08/11/2005 gün ve 2005/9 Esas, 2005/220 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından 13/10/2006 günlü tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Sanık ... hakkında atılı suçlardan beraet kararı verilmiş olup, müdafiin temyizinin de verilen beraet kararının gerekçesine yönelik olmadığı anlaşılmakla temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE ve incelemenin sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanık hakkında 15 yaşından küçük mağdurenin ırzına geçmek suçundan kamu davası açıldığı ve mağdurenin alınan raporunda suç tarihinde 16 yaşında bulunduğunun belirtildiği nazara alınıp, gerçek doğum tarihi kesin olarak saptandıktan ve usulüne uygun şekilde düzeltilmesi hususunda bir karar verildikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; Anayasa Mahkemesi'nin 23.11.2005 gün ve 2005/103-89 sayılı kararı ile 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesinin iptal edilmesi karşısında, reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunan sanığın eyleminin aynı Yasanın 104. maddesinin 1. fıkrası kapsamında yer alması sebebi ile şikayete bağlı bulunan suçtan dolayı 16 yaşında olduğu kabul edilen mağdurenin de aşamalarda şikayetçi bulunmadığı anlaşıldığından, aynı Yasanın 73 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkümiyet hükmü kurulması, 765 sayılı TCK.nun sanık lehine olduğunun kabulü ile temel cezanın belirlenmesinden sonra, 5252 sayılı Kanunun 9. maddesine de aykırı olacak şekilde tutuklulukta geçen günlerin 5237 sayılı TCK.nun 63. maddesine göre mahsubuna karar verilmek suretiyle karma uygulama yapılması, ../... -2- Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/05/2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ...