Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2006/11271 · K. 2010/5928

5. Ceza Dairesi         2006/11271 E.  ,  2010/5928 K. "İçtihat Metni" Zorla kaçırıp alıkoyma, ırza geçme ve bunlara iştirak suçlarından sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın bozma üzerine yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...'un zorla kaçırıp alıkoyma ve ruh sağlığını bozacak biçimde nitelikli cinsel saldırı, diğer sanıkların ise bu suçlara fer'i iştirakten mahkümiyetlerine dair, Düzce Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.03.2006 gün ve 2004/176 Esas, 2006/57 Karar sayılı hükümlerin Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Nitelikli cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığının Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş alınarak saptanması gerekirken yetersiz rapora dayanılarak 5237 sayılı TCK.nun 102/5. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi, Dosya kapsamına göre mağdureyi zorla araca bindirmek ve kaçırıldığı aracı kullanmak suretiyle zorla kaçırma suçunu doğrudan doğruya beraber işledikleri anlaşılan sanıklar ..., ... ve ...'ın asli fail olarak sorumlu tutulmaları gerektiği gözetilmeden cezalarından 765 sayılı TCK.nun 65/3. maddesiyle indirim yapılması, Kabule göre de; Nitelikli cinsel saldırı suçu nedeniyle önce 5237 sayılı TCK.nun 102/2. maddesiyle temel cezanın belirlenip sonra ruh sağlığının bozulmasından dolayı aynı maddenin 5. fıkrasıyla artırılması yerine doğrudan 102/5. madde ile uygulama yapılması, Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanıklar yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan Kanunun 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, yaşı küçük sanık ... yönünden 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi de dikkate alınarak kaçırıp alıkoyma suçları bakımından mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu, Bozmayı gerektirmiş ve sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan CMUK.nun 326. maddesi gereğince kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.