Yargıtay Kararı · E. 2006/136 · K. 2007/150

Ceza Genel Kurulu 2006/6-136 E., 2007/150 K. Ceza Genel Kurulu 2006/6-136 E., 2007/150 K. - KANUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI - LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USÜL - ÖN ÖDEME- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 243 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 244 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ] - 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ] - 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 119 ] - 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 521 ] - 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 525 ] "İçtihat Metni" Anahtar uydurmak suretiyle hırsızlık suçundan açılan kamu davası sonunda eylemlerin nitelik değiştirdiği ve bedeli karşılığı hizmet veren otomatik aletten karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanıklardan İsmail Tatlı hakkındaki kamu davasının önödeme nedeniyle 765 sayılı TCY'nın 521/b ve 119. maddeleri uyarınca ortadan kaldırılmasına, sanık Sercan T..'un 765 sayılı TCY'nın 521/b ve 119. maddeleri uyarınca 520.174.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 200.000.000 lira avukatlık ücretinin sanıklardan alınarak müdahil vekiline verilmesine ilişkin olarak Düzce Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 06.120.2003 gün ve 486-434 sayılı hüküm katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 04.04.2007 gün ve 2096-4141 sayı ile; "1- Sanık İsmail Tatlı'nın, telefon kulübelerinden T..ladığı kullanılmış manyetik telefon kartlarının üzerine barkod ve bant yapıştırmak suretiyle, kontur yükleyip bunları diğer sanık Sercan T.. ile birlikte, katılan Kurum'a ait kulübelerde bulunan bilgileri otomatik sistemle çalışan telefon cihazlarına sokup kullanmaları biçiminde oluşan eylemlerinin, 765 sayılı TCK.nun 525/b-2 maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı madde ile uygulama yapılması, 2- Sanıkların eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 525/b-2 maddesine göre, hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 244/4 maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında 765 sayılı Yasanın sanıklar yararına olması ve aynı Yasa uyarınca uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması, Kabule göre de; 3- Avukatlık ücretinin katılan Kurum yerine vekiline verilmesine hükmolunması," isabetsizliklerinden bozulmuştur. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 31.05.2007 gün ve 29181 sayı ile; "Konunun izah edilebilmesi için öncelikle "Bilişim alanında işlenen suç" ve "karşılıksız yararlanma suçu" yönünden ceza yasalarımızdaki düzenlemeler üzerinde durulmalıdır. 765 s. TCK'nun 525/b-2. maddesinde bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem hukuka aykırı olarak kullanılarak yarar sağlanması, 5237 s. TCK 244/4. maddesinde ise, "bir bilişim sistemi hukuka aykırı olarak kullanılarak" yarar sağlanması suç olarak tanımlanmaktadır. 765 s. TCK'nun 525/a maddesinde verilerin ele geçirilmesi suçu düzenlenirken "bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem" ibaresine yer verilmiş, ancak bunun ne anlama geldiği konusunda bir açıklama yapılmamıştır. Düzenlemeye ilişkin gerekçede "bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan sistem "ibaresinin yanına (bilgisayar) eklemesi yapılmış olması nedeniyle, kanun koyucunun amacının "bilgisayarı" işaret etmek olduğu belirtilmiştir. Öğreti ve uygulamada "bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem" ibaresi hem tek başına bir bilgisayar, hem de birden çok bilgisayar veya diğer bilişim araçlarından meydana gelen bir bilişim sistemi olarak yorumlanmıştır. 5237 s. TCK'da ise, "bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem" ibaresi yerine, düzenlemesine uygun bir şekilde 243. maddede "bilişim sistemi" ibaresine yer verilmiş ve madde gerekçesinde "bilişim sistemini" "verileri T..layıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem" olarak tanımlamıştır. Ayrıca "diğer bir unsur" kavramına da yer verilmemiş yalnızca "veri" kavramı kullanılmış ve bunun tüm bilişim suçlarının üzerinde işlendiği suçun konusu olduğu kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, "bilişim sistemi", "bilgisayara" göre daha geniş bir alanı kapsayıp bu haliyle bir üst kavramdır. Bilgisayar verilerin depo edilmesi, saklanması, işlenmesi ve yeniden değerlendirilmesi faaliyetini gerçekleştirmesine karşın "bilişim sistemi" hem verilerin işlenmesi hem de verilerin aktarılmasını kapsar. Özetle belirtmek gerekir ki, "bilişim sisteminde" veri iletişimi sadece bilgisayarla birlikte elektronik, manyetik veya bazı mekanik araçlarla bir ağ üzerinden sağlanabilir. Otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma suçu ise 765 s. TCK'nun 521/b ve 5237 s. TCK'nun 163. maddesinde bağımsız bir suç halinde yaptırım altına alınmıştır. "Karşılıksız yararlanma" terimi ile ifade edilen fiillerin tümünde, genele sunulan ve ancak bir bedel karşılığı yararlanılabilecek bir hizmetten bedeli ödemeksizin yararlanmadır. 5237 s. TCK'nun 163. maddesi 765 s. Türk Ceza Kanunun 521/b maddesine karşılık olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, 163. maddenin 2. fıkrasında telefon hatları ile frekanslarına hukuka aykırı olarak girilip haksız olarak yararlanılması fiilleri ortada taşınabilir bir mal bulunmaması gerekçesiyle karşılıksız yararlanma suçu olarak yaptırım altına alınmıştır. Her iki madde de karşılıksız yararlanma suçunun maddi hareketleri, bedeli ödenmeden hizmet vermeyen otomatik aletin teknik işleyişinin fiziki bir müdahale ile devre dışı bırakılıp sunulan hizmetten yararlanılmasıdır. Somut olayımız incelendiğinde; sanık İsmail Tatlı'nın kopyaladığı sahte telefon kartları ile bilgileri otomatik işleme tabi tutan sisteme veya 5237 s. Türk Ceza Kanununda öngörüldüğü şekliyle bir bilişim sistemine girilip verilerin işlenmesi ya da verilerin aktarılması ya da depolanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla bu kartın bilişim sisteminin ana özelliği olan belleğine bir yazılım yükleyebilme veya silme özelliği bulunmamaktadır. Otomat makinesi olarak adlandırılan telefon cihazları ya jeton veya madeni para ya da telefon görüşme süresini belirleyen kontör yüklü manyetik kartlar aracılığıyla harekete geçirilip verdiği hizmetten yararlanılmaktadır. Cihazın kartla görüşmeye açılması sağlandıktan sonra telefon santraline bir komut verilmesi mümkün olmadığı gibi esasen verilen bir komut olmadığı ve bir sisteme bağlanılmadığından bilişim sistemlerinin temel özelliği olan komut onaylanması da söz konusu değildir. Diğer yandan bir bilişim sistemine bağlanılmadığından örneğin banka ATM kartlarında olduğu gibi bir şifreye de ihtiyaç yoktur. Kısaca burada manyetik kartın telefon makinesinin görüşmeye açılmasını sağlamaktan öteye bir işlevi bulunmamaktadır. Nitekim, Yargıtay 11. Ceza Dairesi 19.03.2007 tarih ve 2005/8984-2007/1807 sayılı kararında, özetle sahte telefon kartları ile telefon makinelerinden arama yapılarak haksız yere konuşma yapma biçimindeki eylemi 765 s. TCK'nun 521/b ve 5237 s.TCK'nun 163. maddesinde öngörülen otomatik aletlerinden karşılıksız yararlanma suçu olarak vasıflandırmıştır. Yukarıda açıkladığımız üzere telefon kulübelerinde bulunan telefon cihazları bir bilişim sisteminin ünitesi değildir. Bu nedenle sahte oluşturulmuş telefon kartları ile sanıklar İsmail Tatlı ve Sercan T..'un katılan kuruma ait telefon kulübelerinde bulunan cihazlardan haksız yere konuşma yapma biçimindeki eylemlerini bir bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girilip yarar sağlanması değil otomat makinelerinden karşılıksız yararlanma suçu kapsamında değerlendirmek gerekmektedir." görüşü ile itiraz ederek, Özel Daire kararından (1) nolu bozma nedeninin çıkarılmasını istemiştir. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İncelenen olayda; Sanığın telefon kulübelerinden T..ladığı kredisi bitmiş telefon kartlarına barkod ve manyetik bant yapıştırmak suretiyle kontör yükleyip bunları diğer sanık Sercan T.. ile birlikte katılan Kurum'a ait kulübelerde bulunan telefon cihazlarına sokup kullandıkları, bu yöntemle kısa süre içinde T..lam 35210 kontörlük görüşme yapıldığı dosyadaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Yerel Mahkeme sanıkların açıklanan eylemlerinin 765 sayılı TCY'nın 521 b maddesinde düzenlenen bedeli ödendiği takdirde hizmet verebilecek otomatik makinelerden bedelsiz yararlanma niteliğinde olduğunu kabul etmiş, hükmün temyizi üzerine Özel Daire ise, eylemin aynı Yasanın 525 b maddesinin 2. fıkrasında öngörülen, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlama suçunu oluşturduğundan bahisle hükmü bozmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise eylemin karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu görüşüyle itiraz etmiştir. Görüleceği üzere çözümü gereken sorun, suçun niteliğine ilişkindir. Suç tarihinde yürürlükte olan ve sonradan yürürlüğe yasal düzenlemeleri inceleyecek olursak; Teknolojinin ve hizmet sektörünün gelişmesiyle birlikte, birçok alanda otomatik aletler kullanılmaya başlanmış, zamanla sözü edilen makinelerden karşılıksız yararlanma eylemlerinin artmış olması nedeniyle bu konuda bir düzenleme yapılması ihtiyacı doğmuş ve 16.06.1991 tarih ve 3756 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle 765 sayılı Türk Ceza Yasasına 521 b maddesi eklenmiştir. Anılan maddede; "ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suçu oluşturmadığı takdirde onbeş günden üç aya kadar hapis veya yüzbin liradan beşyüzbin liraya kadar ağır para cezası verileceği" hükme bağlanmıştır. Suçun maddi unsuru, esasen bedel karşılığında hizmet veren otomatik makinenin hizmetini karşılıksız olarak elde etmektir. Otomatik makinelere örnek olarak, tartım yapan, yiyecek ve içecek veren, fotoğraf çeken makineler gösterilebilir. Bu eylem, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 237 sayılı Türk Ceza Yasasının 163. maddesinde de; "otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişinin ..... cezalandırılacağı" belirtilip, suç olarak düzenlenmiştir. Öte yandan, bilgisayar kullanımının ağırlıklı olarak ekonomi alanına girmesi nedeniyle Dünyanın bir çok bölgesinde bilgisayar suçları artmaya başlamış, birçok Devlet iç hukuklarında bu konuya ilişkin yasal düzenlemeler yapmıştır. Gelişen teknoloji ve konunun karmaşıklığı karşısında düzenleme biçiminde ortak bir sisteme ulaşılamamışsa da, başlıca 2 sistem izlendiği görülmektedir. Bunlardan birincisinde, bilgisayar boyutu geleneksel suç tipleri olarak belirtilen belirli suç kalıpları (örneğin, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik gibi) içerisine yerleştirilmiş, Yasamızın esinlendiği ikinci sistemde ise hızla gelişen sibernetik evrimi ile gerçekleşme metod ve usulleri de nazara alınarak bilgisayar suçlarının geleneksel suç tiplerinden bağımsız ayrı suçları oluşturduğunun kabulü ile buna göre ayrı bir düzenlenme yapılması yoluna gidilmiştir. Bu husus Yasanın Gerekçesinde "suçların uygulamada kolaylık sağlamak üzere ayrı bir bölümde T..lanması tercih edilmiştir" denilerek açıklanmıştır. Nitekim 14.6.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3756 sayılı Yasa ile TCY'na, 525. maddeden sonra gelmek üzere, "Bilişim Alanında Suçlar" başlıklı onbirinci bab eklenmiştir. Ceza Yasamızın bu bab'da yer alan 525 a maddesinde program, veri ve diğer unsurları hukuka aykırı olarak ele geçirmek, bunları başkasına zarar vermek amacıyla nakil ve çoğaltmak, 525 c maddesinde sahte bir belgeyi oluşturmak amacıyla sistemi kullanmak, 525 b maddesinin birinci fıkrasında, başkasına zarar vermek veya kendisine yarar sağlamak amacıyla sistemi veya verileri tahrip etmek, sistemin işlemesine engel olmak veya yanlış işlemesini sağlamak, ikinci fıkrasında ise, bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak eylemleri cezai yaptırım altına alınmıştır. Böylece ikinci fıkradaki suç tipi ile, klasik suçlardan dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarının bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemin kullanılarak işlenmesi hallerinin her ikisini birden kapsayacak yeni bir suç tipi düzenlenmiştir. Maddede, "bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem" ibaresi kullanılmıştır. Bu ibare öğreti ve uygulamada, hem tek başına bir bilgisayar, hem de birden çok bilgisayar veya diğer bilişim araçlarından meydana gelen bir bilişim sistemi olarak yorumlanmıştır. Bilişim sözcüğü ise, bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesini, başka deyişle, verinin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi, çoğaltılmasını da kapsamaktadır. Madde gerekçesinde bilişim sistemi, verileri T..layıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem olarak tarif edilmiş, "veri" kavramının da tüm bilişim suçlarının üzerinde işlendiği suçun konusu olduğu kabul edilmiştir. Bu tanımlamalardan da anlaşıldığı üzere, bilişim sistemi, bilgisayara göre daha geniş bir alanı kapsayan bir üst kavramdır. Bilişim sisteminde veri iletişimi, bilgisayarla birlikte, elektronik, manyetik veya bazı mekanik araçlarla bir ağ üzerinden sağlanabilir. Bilişim suçları ise, verilere ve/veya veri işlemle bağlantısı olan sistemlere karşı bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen suçlar olarak tanımlanabilir. Benzer eylem, suçtan sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 244. maddesinde de suç olarak düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma fiilleri, maddenin ikinci fıkrasında, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme fiilleri suç olarak düzenlendikten sonra dördüncü fıkrada da, bu fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eylemi iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasını gerektiren bir suç olarak düzenlenmiştir. Ankesörlü telefonlar, manyetik kart, kredi kartı ve smart kart ile çalışan hizmet telefonlarıdır. Bu telefonlar katılan Kurum tarafından ücretsiz olarak meydanlar, hastaneler, terminaller, garlar, limanlar, metro istasyonları, askeri tesisler, T..lu konut alanları gibi halka açık yerlere tesis edilmekte, ARMS olarak adlandırılan merkezi bilgisayar sistemi ile yönetilmektedir. ARMS sisteminin, suçun işlendiği bölgede hizmet veren ve kendisine bağlı olan 200 adet D-3 manyetik kartlı ankesör makinesinin çalışma bilgilerini, (kullanılan kontör miktarı, manyetik karta ait barkod numaraları, görüşen ve görüşülen bölgeler ve numaralar, görüşme saati ve süresi v.s) bünyesinde T..ladığı anlaşılmaktadır. Nitekim kopyalama yapılan manyetik kartların barkod numaraları dahi bu sayede tespit edilebilmiştir. Suç tarihinde kullanılan sistemin işleyiş biçimine gelince, bu sistemin kullanılabilmesi için iki unsura ihtiyaç vardır. Bunlardan birincisi, manyetik telefon kartı, diğeri ise kontör olarak adlandırılan kredidir. Bunlara sahip olunmadan, bir bilgi işlem biriminin parçası olan ve ARMS denilen sisteme bağlı bulunan ankesörlü makinelerden, Kurum'ca acil durumlarda kredisiz görüşme yapılabilmesine olanak sağlanmış bulunan sınırlı sayıdaki numara dışında görüşme yapılabilmesine olanak yoktur. Bu sistemde, manyetik kart üzerindeki barkodu okuyan makine, manyetik kart üzerinde kullanılmış kredi bilgileri bulunmadığı takdirde, okuduğu kartın kredi sınıflandırma özelliklerine göre 100, 60 veya 30 kontör kredi yüklemesi yapmak suretiyle kullanıma hazır hale getirmekte, kullanım süresince yaptığı hesaplamaların sonucuna göre kalan kredi miktarını saptayıp manyetik karta işlemektedir. Başka ifadeyle sistem, makineye takılan karttaki verilerin alınıp değerlendirilmesi suretiyle işlemektedir. Somut olayda sanığın, kredisi bitmiş olan manyetik telefon kartları üzerinde yaptığı değişikliklerle, sistemin verileri farklı algılamasını sağladığı veya başka bir deyişle sisteme farklı veri yüklediği, bu suretle bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi yanıltıp boş manyetik karta kredi yüklenmesini sağladığı, böylelikle hukuka aykırı yarar elde ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanığın sabit olan eylemi, gerek suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 525 b maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen, bilgileri otomatik işleme tabi tutan bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu, gerekse suçtan sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 244. maddesinin 4. fıkrasında yazılı suçu oluşturmaktadır. Uygulamada hangi Yasanın daha lehe sonuç verdiği hususu da Yerel Mahkemece değerlendirilip saptanmalıdır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden Kubilay Taşdemir; "Gelişen teknoloji nedeniyle bilgisayarın yaşamın her bölümünde yaygın biçimde kullanılması ve adeta günlük işlerin bir parçası olması nedeniyle bu araçların kullanılması sırasında daha önce akla dahi gelmeyen yeni suçları gündeme getirmiştir. Bu teknolojik gelişme karşısında yasakoyucu bir yandan mevzuatta kendisini hissettiren gereksinmeleri karşılayabilmek, bir yandan da Türkiye'nin üyesi olduğu çeşitli uluslararası kuruluşların tavsiye kararlarına uyum sağlayabilmek için hukuki alanda da düzenlemeler yapma gereğini hissetmiştir. Ülkemizde bu alandaki ilk düzenleme 1991 yılında 3756 Sayılı Yasa ile TCK. na yeni maddeler ilave edilerek bazı bilişim suçlarını düzenleyen "bilişim alanında suçlar" başlıklı (525 a-b-c-d) maddelerinden oluşan 11. bendin konulmasıyla olmuştur. Bilişim kelimesi, Fransızca "İrformatigue" kelimesinden Türkçeye çevrilmiş olup Fransızca "bilgi" ve "otomatik" kelimelerinin birleşiminden türemekte ve bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesini yani verinin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi, çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Günümüzde bütün bu işlemleri yapabilme özelliğine sahip cihazlar ise bilgisayarlardır. Bilişim suçu verilere karşı ve /veya veri işlemle bağlantısı olan sistemlere karşı bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen suçlar şeklide tanımlanabilir. 765 Sayılı TCK. nun "bilişim alanında suçlar" başlığı altındaki 525 a-525 d maddelerinde yer alan hususlar "bilgileri otomatik sistem" tanımı üzerine konulmuştur. 01 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı TCK. nunda bilişim alanında suçları karşılayacak temel hükümler getirildi. Bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi (m.243), "bilişim sistemlerindeki verilere müdahalelerde bulunulması" (m.244), "bilişim sistemleri aracılığıyla haksız yarar temini. (m. 244/4) gibi suçlar bilişim sistemlerini özelliğinden kaynaklanan bilişim suçlarıdır.Bu suçlar dışında bilişim teknolojilerinin getirdiği olanaklar dolayısıyla ortaya çıkan "haberleşmenin gizliliğini ihlal" (m.132), "haberleşmenin engellenmesi (m.124), "eğitim ve öğretimin engellenmesi" (m.112), ve "kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi" (m.113), gibi bilişim suçları da yer almaktadır. Bilişim suçlarının çok geniş ve sürekli ilerleyen bir alan olması nedeniyle 5237 sayılı TCK. nunda öğretide görüş birliğiyle bilgisayara karşılık geldiği belirtilen "bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem" yerine bu tür araçlarla işlenen suçları da kapsayabilmesi ve yeni teknolojik ilerlemelere açık olması amacıyla "bilişim sistemi" terimi kullanılmıştır. İster "bilişim sistemi" isterse "bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş" sistem kavramı kullanılsın bununla ifade edilmek istenen genel amaçlı kullanıma müsait bilgisayarlardır. Yoksa tek amaçlı çalışan bilgisayar destekli veya bilgisayar özelliklerinin bir kısmına haiz aletler ile atanmış bilgisayarlar bu yasanın kastettiği bilişim sistemi tabiri içinde değerlendirilemezler. Teknik olarak bilgisayar belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresi ile etkileşimde bulunabilen araçtır. Diğer bir ifade ile bilişim özelliğine sahip bilgisayar yeterince kavramsallaştırılmış ve iyi tanımlanabilmiş her türlü problem üzerinde çalışabilen, bilgiyi işleyebilen, saklayabilen, organize edebilen, değerlendirebilen, aktarabilen, kullanabilen, iletebilen, değiştirebilen ve ilave yapabilen bir araçtır. Bilişim özeliliğine sahip bilgisayarı diğer aygıtlardan ayıran özellik de budur: Genel kullanabilme özelliğine sahip bir araç olmasıdır. Diğer bir ifade ile bilgisayarın dışında veya bilgisayar destekli yahut bilgisayar benzeri araçlar da bilginin otomatik işlenmesine yönelik olarak çalışabilir, ancak bunlar ile bir veya birkaç amaçlı işlem yapılabilir yoksa bilgisayar gibi bilişim alanının tamamını kapsayıcı nitelikte işlemler değil, yani atanmış bilgisayarlar bilişim özelliğine sahip araç değildirler: Örneğin, elektronik hesap, makineleri, TV. ler, çamaşır makineleri, diyaliz makineleri, röntgen cihazları, decoderler, hatta dalış bilgisayarları, arabaların yol bilgisayarları vs. bilişim alanında alanın temelini bilgisayarlar oluşturmaktadır. Her ne kadar çoğunlukla "bilişim" ile "bilgisayar" terimleri aynı anlamda kullanılmaktaysa da gerçekte bunlar aynı şey demek değildir. Zira, "bilişim" sözcüğü "bilgisayar" kelimesine oranla daha geniş kapsamlıdır. Bilgisayar, (kompütür, elektronik beyin) aritmetik ve mantık işlemi dizileriyle oluşturulmuş programlara göre verileri (bilgileri) otomatik işleme tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, bilişim (enformatik) ise, bilgisayardan da faydalanılmak suretiyle bilginin saklanması, iletilmesi ve işlenerek kullanılır hale gelmesine konu olan akademik ve mesleki disipline verilen addır; yani başka bir deyişle, bilgisayar kullanma ilmidir. Bir faaliyetin bilişim faaliyeti olup olmadığını tarif edebilmek için, o faaliyetin bilgisayar sistemine dahil olup olmadığına bakmak gerekir. Daha açık bir ifadeyle şu sorunun cevabı verilmek gerekir. Faaliyet bilgisayar sistemiyle mi temellenmektedir; yoksa bilgisayar o faaliyetin gerçekleşmesine yardımcı bir unsur olarak mı kullanılmaktadır? Yani bilgisayar desteklimidir? Bankaların ATM uygulaması bilgisayar destekli olduğu için bilişim faaliyetidir. Zira bu sistem herhangi bir nedenle çöktüğünde bu faaliyet de asla gerçekleşmez. Bunun karşıtı bir örnek verilecek olursa, uçak firmalarının bilet satışlarında bilgisayar sistemlerinden yararlanmaları yani faaliyetin bilgisayar destekli olması bir bilişim faaliyeti değildir. Çünkü bu sistemler bu firmaların faaliyetini kolaylaştırmakla hızlandırmakla ve daha verimli kılmakla birlikte faaliyetin tarif edici unsuru değildir. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan fiziki müdahalelerle ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. 163. madde, 521/b. maddeye karşılık olarak düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de açıklandığı gibi 2. fıkrasına göre, başka yada kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ait ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır. Burada söz konusu olan, telefonun verdiği hizmetten bedel ödemeden yararlanmadır. Bu açıklamaların ışığı altında somut olaya gelirsek; sanık İsmail'in telefon kulübesinden T..ladığı kullanılmış manyetik telefon kartlarının üzerine barkot ve bant yapıştırmak suretiyle kontür yükleyip bunları diğer sanık Serkan'la birlikte Türk Telekom A.Ş. ne ait kulübelerde bulunan telefon cihazlarına sokup görüşme yapmışlardır. Otomat makinası olarak adlandırılan telefonlara, jeton veya madeni para atılarak yada kontür yüklü manyetik kartlar sokularak konuşma hizmetinden yararlanılabilmektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.04.2002 gün ve E, 2001/176-30, K.2001/757 sayılı kararında sanığın haksız olarak ele geçirdiği bir başkasına ait kart ve şifreyi kullanarak bir bankanın ATM makinasından para çekip hukuka aykırı yarar sağlama eylemi 765 Sayılı TCK. nun 525/b-2 madde ve fıkrasında düzenlenen bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlama suçunu oluşturacağına karar vermiştir. Anılan kararda "… … ATM lerin kullanılabilmesi için iki unsura ihtiyaç vardır. Bunlardan biri kart, diğeri kullanıcı şifresidir.Bu iki araca sahip olmadan, bir bilgi işlem biriminin parçası olan ve ona sisteme bağlı bulunan ATM makinalarını kullanmak olanağı yoktur. Belirtilen karta sahip olup, önceden sisteme tanıtılmış olan şifreyi de bilen kişi, kartı makinaya takip şifreyi kodlayarak işlem sürecini başlatabilir. Ancak, kartı elinde bulunduran kişinin makine vasıtasıyla sisteme verdiği komutların yerine getirilebilmesi için ana kumanda merkezinin de bu komutları onaylaması gerekir. Örneğin nakit para çekilmek istendiğinde hesapta para yoksa veya günlük çekme limiti dolmuş yada herhangi bir nedenle hesap ana merkez tarafından kullanıma kapatılmışsa komut onaylanmayacağından işlem yapılamaz. Bu olgu da gösteriyor ki, ATM makinaları bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemin ünitesidir.", denilmektedir. Oysa telefon cihazının kontür yüklü sahte kartla görüşmeye açılması sağlandıktan sonra telefon santraline komut verilmesi mümkün olmadığı gibi esasen verilen bir komut olmadığı ve bir sisteme bağlanılmadığından bilişim sistemlerinin temel özelliği olan komut onaylaması da söz konusu değildir. Diğer taraftan bir bilişim sistemine bağlanılmadığından ATM kartlarında olduğu gibi şifreye de ihtiyaç yoktur çünkü bir bilişim sisteminin ünitesi değildir. Manyetik kart yanlıca telefon makinasını görüşmeye açmaktadır. Kaldı ki, para, jeton hatta uygulamada rastlanıldığı üzere buzdan oluşturulan sahte jetonlarla dahi telefon otomatlarından görüşme yapılabildiği rastlanılan eylemlerdendir. Bilişim suçları ile ilgili verilen kararların hukuki denetimini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 19.03.2007 gün, 8984/1807 sayılı kararında, sahte telefon kartları ile telefon makinalarından haksız konuşma yapma eylemlerinin 765 Sayılı TCK. nun 521/b ve 5237 Sayılı TCK. nun 163 maddelerinde öngörülen otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma suçuna oluşturacağını belirtmiştir. Yukarıda açıkladığım nedenle, sahte oluşturulmuş kartlarla kuruma ait telefon kulübelerindeki cihazlardan haksız yere konuşma eylemlerinin bir bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girilip yarar sağlanması suçunu oluşturmayıp, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında da belirtildiği gibi otomat makinalarından karşılıksız yararlanma suçunu oluşturacağı düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım." görüşü ile, Diğer dört Kurul üyesi ise; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında gösterilen gerekçenin haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek itirazın kabulü gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 19.06.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.