Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2007/4176 · K. 2011/23277

5. Ceza Dairesi         2007/4176 E.  ,  2011/23277 K. "İçtihat Metni" Nitelikli zimmet suçundan sanık ...'nin yapılan yargılanması sonunda; zimmet suçundan mahkümiyetine dair, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.02.2006 gün ve 2003/81 Esas, 2006/10 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: 4046 sayılı Yasa ile TBMM'ye devredilen ... Halı ve İpekli Dokuma Fabrikasında muhasebe müdürü ve fabrika müdür vekili olarak görev yapan sanığın, fabrikanın TBMM Vakfı tarafından işletildiğini ve kendisinin de vakfın memuru olmadığını savunması karşısında, mülga 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 35. maddesinde, ceza kanunun tatbikinde vazifelerinden doğan suçlardan dolayı yalnızca mutevelli memur (kamu görevlisi) sayılacağından, 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 43. maddesinde ise sadece meclis üyeleri ile ilgili benzer bir düzenlemeye yer verildiğinden; suç tarihi itibariyle sanığın mütevelli olup olmadığının, maledindiği fabrika parasının TBMM Vakfına ait olup olmadığının ve bu paranın TBMM'ye aktarılıp aktarılmadığının araştırılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, CMK.nun 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 17/06/2006 gün ve 2006/5-165-213 sayılı kararına göre; soruşturmanın, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği ve soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başladığı dikkate alınarak, sanığın, Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ve 05/02/2003 tarihinde havale edilen suç duyurusundan önce zimmetine geçirdiği parayı tamamen iade ettiği anlaşıldığından, cezasından 5237 sayılı TCK.nun 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine aynı Kanunun 248/2. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılması sonucu fazla ceza tayini, Suçun 5237 sayılı TCK.nun 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmemesi , Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 03.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.