Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2007/6711 · K. 2007/6350

11. Ceza Dairesi 2007/6711 E., 2007/6350 K. 11. Ceza Dairesi 2007/6711 E., 2007/6350 K. - ADLİ PARA CEZASI - DOLANDIRICILIK - ETKİN PİŞMANLIK - GÜN PARA CEZASI SİSTEMİ - NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 52 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 168 ] - 5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ] - 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 321 ] "İçtihat Metni" Memur olmayan kişinin resmi evrakta sahteciliği ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından sanık Ramazan'nın yapılan yargılaması sonunda: Mahkumiyetine dair B... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.02.2007 gün ve 2006/169 Esas, 2007/32 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık ve müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığının bozma isteyen 9.7.2007 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü: I-Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın "memur olmayan kişinin resmi evrakta sahteciği" suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin, cezaları artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık ve müdafiinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle bu suçlarla ilgili hükmün ONANMASINA, II-Sanık müdafiinin "dolandırıcılık" suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince: Suçların 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra işlenmiş olması karşısında tebliğnamedeki (1) nolu bozma isteyen düşünceye iştirak olunmamıştır. Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ve müdafiinin suçun unsurları itibariyle oluşmadığına ve soruşturmanın eksik yapıldığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak: 1-5237 Sayılı Yasa'da 765 sayılı Yasa'dan farklı olarak "gün para cezası sistemi" kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen "… ….. Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz." Cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında "suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz." Şeklindeki düzenlemelerde göstermektedir ki istisnai para cezası hesabı yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için benimsenmiştir. 5377 Sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki "… …adlı para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." Hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir 5237 Sayılı TCK. nun 52. maddesinin 1.fıkrası "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir." Şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." Ve aynı kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise "Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur." Hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu açıklamalardan sonra 5237 Sayılı TCK. nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirinde madde de öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım maddeleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 YTL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek bu miktar üzerinden indirimler yapılarak sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde doğrudan haksız elde olunan miktarın iki katı esas alınmak suretiyle karar verilmesi, 2-Sanığın son celsede aldığı malzemelerin bir kısmının bedelini ödediğine dair savunması karşısında; katılanlar ve şikayetçiler zararlarının giderilip giderilmediği hususunda yeniden beyanları alınarak 5237 Sayılı Yasanın 168/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının araştırılması gerekirken eksik soruşturma neticesinde yazılı şekilde karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 08.10.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.