Yargıtay Kararı · E. 2008/127 · K. 2008/147

Ceza Genel Kurulu 2008/11-127 E., 2008/147 K. Ceza Genel Kurulu 2008/11-127 E., 2008/147 K. - ETKİN PİŞMANLIK- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 245 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 168 ] - 5275 S. CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA ... [ Madde 99 ] "İçtihat Metni" 18.09.2005 tarihinde T.... T....’a ait evden, T.... T.... ve Ş..... T....’a ait toplam 3 adet kredi kartının çalınması ve aynı tarihte bu kredi kartlarının kullanılması olayı ile ilgili olarak sanık A.. K....... ve arkadaşının yargılanması sırasında; Kadıköy C.Başsavcılığınca 02.11.2005 gün ve 35474-4333 sayı ile açılan ve “ “sanıkların 5237 sayılı Yasanın 245. maddesi uyarınca ikişer kez cezalandırılmalarını” ” talep eden iddianame üzerine yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 4. Asliye Ceza Mahkemesince 24.11.2005 gün ve 1057-1087 sayı ile; “ “….Sanık A.. K.......’ın; müşteki Ş..... T....’nın kredi kartını haksız olarak ele geçirip rızası olmaksızın kullanarak haksız menfaat sağlamak suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 245/1, 43. ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis 104 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, gün üzerinden tayin edilen para cezasının 5237 sayılı Yasanın 52. maddesi uyarınca 2.080.00 YTL adli para cezasına çevrilmesine, hapis cezasının paraya çevrilmesi isteminin reddine; müşteki T.... T....'ın kredi kartını haksız olarak ele geçirip rızası olmaksızın kullanarak haksız menfaat sağlamak suçundan, 5237 sayılı TCY nın 245/1, 43. ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 12 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, gün üzerinden tayin edilen para cezasının 5237 sayılı Yasanın 52. maddesi gereğince 240.00 YTL adli para cezasına çevrilmesine, hapis cezasının paraya çevrilmesi yönündeki istemin reddine, A.. K.......' a verilen cezaların toplanması sureti ile sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis ve 2.320.00 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, para cezalarının taksitlendirilmesine, hak mahrumiyetine ve ertelemeye yer olmadığına … …” hükmedilmiş ve bu hüküm sanık tarafından temyiz edildiğinde Yargıtay 11. Ceza Dairesince 22.03.2006 gün ve 529-2221 sayı ile; “ “….Kötüye kullanılan kredi kartı sayısınca suç oluştuğunun gözetilmemesi ile hürriyeti bağlayıcı cezaların asgari hadden tayini ve bu cezaların yine asgari hadden adli para cezasına çevrilmesi esnasında yasa metni tekrar edilerek yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi isabetsizlikleri aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yüklenen suçlardan birisinin sabit olmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak; 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında cezaların içtimaına ilişkin bir hüküm bulunmayıp 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı hakkında Kanun’un 99. maddesine aykırı olarak sanık hakkında hükmolunan cezaların içtima edilmesi, Yasaya aykırı ise de; yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun CMUK nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından “ “sanığa verilen cezaların toplanması suretiyle neticeden 6 yıl 3 ay hapis 2.320.00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına” ” ilişkin ibarenin çıkartılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak düzeltilerek onanmasına” ” şeklinde onanmış ve kesinleşmiştir. Sanık A.. K.......’ın 19.01.2007 tarihli dilekçe ile yasalarda meydana gelen değişiklikler nedeniyle “ “etkin pişmanlık hükümlerinden” ” yararlanmak istediğini belirtmesi üzerine; Kadıköy 4. Asliye ceza Mahkemesince 21.06.2007 gün ve 1057-1087 sayı ile; “Müştekiler mahkemeye çağrılarak alınan ifadelerinde sanıktan şikayetçi olmadıklarını, zararlarının karşılandığını bildirmişlerdir Her ne kadar 5560 sayılı yasanın 11. maddesi ile 5237 Sayılı TCK nun 245 maddesine eklenen 5 fıkraya göre mal varlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında da uygulanacağı hükmü getirilmiş ve hükümlü müştekilerin zararlarını karşılamış ise de; Yasa hükmünde bahsedilen etkin pişmanlık hali tesadüfen suç işlenmesi halinde bir daha benzer suçlar işlenmemek üzere samimiyete dayanan ve işlediği suçtan içten bir pişmanlığı ifade etmektedir. Sanığın incelenen sabıka kaydında ise benzer suçtan hükümlü olduğu anlaşılmaktadır. Mücerret mağdurların zararlarının karşılanması etkin pişmanlığın uygulanması bakımından yeterli değildir. Zararın bizzat sanık tarafından karşılanması gerekir Sanık cezaevinde bulunduğu bir sırada ailesi tarafından zararlarının karşılandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde olayda sanık lehine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alınarak vaki talebin reddi düşünülmekle; …..Her ne kadar 5560 sayılı yasanın 11. maddesi ile 5237 Sayılı TCK nun 245 maddesine eklenen 5 fıkraya göre mal varlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında da uygulanacağı hükmü getirilmiş ve hükümlü, müştekilerin zararlarını karşılamış ise de 5237 sayılı TCK nun 245/5 ve 168 maddelerinde öngörülen etkin pişmanlık halinin sanığın işlediği suç nedeniyle samimi bir pişmanlık göstermesi halini düzenlemiş olup mücerret zararların karşılanması etkin pişmanlık halinin kabulünü gerektirmeyeceği, esasen sanığın benzer suçlardan geçmişte sabıkalı olduğu da dikkate alındığında pişmanlığında samimi olmadığı , ileride aynı suçları işlemesinin kuvvetle muhtemel bulunduğu, bu itibarla sanık hakkında 5560 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK’nun 245/5 ve 168. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, bu husustaki talebin reddine” ” hükmedilmiştir. Hükme karşı hükümlü tarafından itiraz, hükümlü müdafii tarafından ise temyiz dilekçesi verilmesi üzerine, dosya incelenmesi için itiraz merciine gönderildiğinde; Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince 16.08.2007 gün ve 787 değişik iş sayı ile; hükmün itiraza değil temyize tabi olması nedeniyle itiraz incelemesi yapılmayarak dosya inceleme yapılmak üzere Yargıtay’a gönderilmiştir. Bunun üzerine; Yargıtay 11. Ceza Dairesince 27.02.2008 gün ve 251-1701 sayı ile; “Hükümlü hakkında verilen ve Dairemizin 2006/529 Esas, 2006/2221 karar ve 22.03.2006 günlü kararıyla düzeltilerek onanarak kesinleşen mahkumiyet hükmünden sonra, 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesiyle 5237 sayılı Yasanın 245. maddesine 5. fıkra olarak eklenen yeni düzenleme ile 245. maddenin 1. fıkrası kapsamına giren fiillerle ilgili olarak “ “bu kanunun malvarlığına karşı işlenen suçlara etkin pişmanlık hükümlerinin” ” uygulanacağına ilişkin hüküm karşısında, 5237 sayılı Yasanın 245. maddesinin 1. fıkrası gereğince mahkumiyet kararı verildiği gözetildiğinde; hükümlünün cezaevinden el yazısıyla verdiği 19.01.2007 havaleli dilekçesi ile yeni düzenleme gereğince müştekinin zararını faiziyle birlikte ödemek istemesi ve pişmanlık ifade eden kimi ifadelere yer vermesi ile 24.11.2005 günlü oturumda da henüz 5560 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce “ “müştekinin zararını da ödemeye razıyım” ” demesi ve 5560 sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra da müştekinin zararını tamamen gidermiş olmasına ve müştekinin şikayetçi olmamasına göre hakkında 5237 sayılı Yasanın 7/2, 245/1-5 ve 168. maddeleri gereğince etkin pişmanlık hükmünün uygulanması yerine, sanığın benzer suçlardan geçmişte sabıkalı olduğu da dikkate alındığında, pişmanlığında samimi olmadığı, ileride aynı suçları işlemesinin kuvvetle muhtemel bulunduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmesi… …” isabetsizliğinden oyçokluğu ile bozma kararı verilirken; Daire Üyesi S.Bakıcı tarafından; “ “765 sayılı TCK’nun 523. maddesinde düzenlenen aynen geri verme veya tazmin, mağdurun zararının giderilmesi amacıyla kabul edilmiş olup, zararının hangi amaçla ve kim tarafından giderildiğinin önemi bulunmamaktadır. Kim tarafından yapılırsa yapılsın, zararın tamamen giderilmesi hükmün uygulanması için yeterlidir. 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmü ise, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak pişmanlık esasına dayanmaktadır. Hükmün uygulanabilmesi için zararın giderilmesi yeterli olmayıp, aynen geri verme veya tazmin; hüküm verilmeden önce pişmanlık duyularak bizzat sanık veya onun adına yakınları tarafından yapılmalıdır. Somut olayda sanık, 24.11.2005 tarihli oturumda zararı ödeyeceğini söylemesine rağmen, yaklaşık iki yıl boyunca ödemede bulunmamış, şikayetçi ve mahkemeyi oyalamıştır. Şikayetçinin zararının her geçen gün artması, üzüntüsünün giderilmemesi, sanığın kendisini acındırarak lehine olan hükümlerin uygulanmasına yönelik davranışları, karar verilinceye kadar ödemede bulunmaması kötü niyetli olduğunu, samimi olmadığını, gerçekte olaydan pişmanlık duymadığını göstermektedir. Ayrıca; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesi ile TCK’nun 245. maddesine 5. fıkra eklenerek kredi kartının kötüye kullanılması suçlarında da etkin pişmanlık kabul edildiği halde sanık, yine pişmanlık duymamış, zararı gidermemiştir. Kesinleşmiş bulunan cezanın azalacağı düşüncesi ve ceza baskısıyla olaydan iki sene, yasanın yürürlüğe girmesinden 6 ay sonra 07.06.2007 tarihli oturumdan birkaç gün önce hükümlünün yakınları tarafından ödemede bulunulmuştur. Bu şekilde zararın tazmini, duyulan pişmanlık sonucu olmayıp, Dairemizce onanarak kesinleşen cezanın azaltılmasına yöneliktir. Böyle bir tazmin, 5237 sayılı Yasada etkin pişmanlık olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle TCK’ nun 168. maddesinin uygulanması koşulları gerçekleşmemiştir. Etkin pişmanlığa ilişkin lehe hükmün ne zaman uygulanacağına gelince, 765 sayılı Ceza Yasasında olduğu gibi tazmin esasına dayalı bir pişmanlığın kabulü halinde lehe yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapılan ödeme nedeniyle cezadan indirim yapılabilecektir. Buna karşılık zararın giderilmesi yerine 5237 sayılı Yasada olduğu gibi pişmanlık esasına dayalı zararı tazminde ise; hüküm verilmezden önce duyduğu pişmanlık sonucu zararı gideren sanık/hükümlünün cezasından indirim yapılacaktır. Diğer bir anlatımla hükümden önce kovuşturma evresinde duyduğu pişmanlıkla zararı gideren ancak 765 sayılı TCK’nun 168. maddesi uygulanabilecek, sonradan sırf cezasının azaltılması için yapılan ödemede TCK’nun 62. maddesi değerlendirilecektir. Açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı TCK nun 168. maddesinde öngörülen bizzat pişmanlık duyularak, soruşturma veya kovuşturma evresinde mağdurun zararının giderilmesi koşulları oluşmayıp, hükmün onanması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum” ” şeklindeki açıklama ile hükmün onanması yönünde karşıoy kullanılmıştır. Yargıtay C.Başsavcılığınca 02.05.2008 gün ve 257167 sayı ile; “01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde etkin pişmanlık, maddede yazılı suçlarla bağlı kalmak ve kovuşturma başlamadan önce ve mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderme koşulun gerçekleşmesi halinde geçerli olup, 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 5237 s. TCK’nun 168. maddesinde yapılan değişiklik ile kovuşturma evresinde de hüküm verilinceye kadar etkin pişmanlık gösterilmesi halinde cezada indirim yapılabileceği düzenlenmiştir. 5560 sayılı Yasa’nın 11. maddesiyle 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde yapılan değişiklik ile, 245. maddenin birinci fıkrasına giren fiillerle başkasına ait banka kartı veya kredi kartının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle haksız bir menfaat elde edilmiş olması halinde de malvarlığına karşı işlenen suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına imkan tanınmıştır. 5377 sayılı Yasa’nın 20. maddesiyle değişik, 5237 sayılı TCK nun 168/2. maddesinde yapılan “ “etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.” ” şeklindeki düzenleme karşısında, maddenin lehe hükmünden faydalanılabilmesi için mağdurun zararını aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderme koşulunun en son hüküm verilmezden önce gerçekleşmesi gerekli olup, sanık A.. K....... hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde, bizzat pişmanlık göstererek mağdurların zararını gidermesi koşulları oluşmadığından karara itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.” ” şeklinde açıklama yapıldıktan sonra, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi itiraz yoluyla talep edilmiştir. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme hükümlü A.. K....... hakkındaki hükümlere hasren yapılmıştır. 18.09.2005 tarihinde T.... T....’a ait evden, T.... T.... ve Ş..... T....’a ait toplam 3 adet kredi kartının A.. K.......’la arkadaşı tarafından çalınması ve aynı tarihte bu kredi kartlarının kullanılması tarzında gerçekleşen olayla ilgili olarak; başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçunun sübutu ve vasfı noktasında Yerel Mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkmış olan bir ihtilaf ya da tespit edilmiş olan herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenmiş bulunan “ “etkin pişmanlık” ” müessesesinin sanık A.. K....... hakkında uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 168. maddesine göre; “ “(1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. (2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır.” ” Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş ve “ “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.” ” şekline dönüşmüştür. 5237 sayılı Yasanın, başkasının kredi kartını kötüye kullanmak suçunu düzenleyen 245. maddesine 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesiyle eklenen 5. fıkrasına göre ise; “ “Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır." Buna göre; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde yer alan “ “etkin pişmanlık” ” hükmü; 1-Sınırlı şekilde sayılmış olan; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma, yağma ve başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla ilgili olarak, 2-Sadece tamamlanmış suçlarda, 3-“ “Failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ve tazmin suretiyle tamamen gidermesi” ” halinde, 4-Hükmün verilmesinden önce vaki olan geri verme veya tazmin söz konusu ise, Uygulanabilecek, diğer hallerde ise bu madde hükmünden yararlanmak mümkün olmayacaktır. Somut olayda; hükmün verilmesinden önce yapılmış bir ödeme söz konusu olmamakla birlikte, hükmün verildiği tarihte “ “başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla” ” ilgili olarak 5237 sayılı Yasanın 168.maddenin uygulanma olasılığı bulunmadığından, anılan suçun “ “etkin pişmanlığa” ” konu edilebilecek suçlar arasına alınmasından sonra ihdas edilen lehe durum nedeniyle uyarlama yargılaması yapılmasına ve yargılama sonunda verilecek hükümden önce gerçekleşecek ödemelerin bu kapsamda değerlendirilmesine engel sebep bulunmamaktadır. Öte yandan tartışılması gereken asıl konu; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin aradığı anlamda “ “failin bizzat göstereceği pişmanlıktan” ” ne anlaşılması gerektiği hususuyla ilgilidir. Bu konuda öğretide ve uygulamada hakim olan düşünce; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olduğu ve tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı şeklindedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.) 765 sayılı Yasanın 523. maddesinin “ “iade ve tazmin esasına” ” dayalı bir düzenleme olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Başlangıçta tartışmalara konu edilen bu husus; 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok Yargıtay Kararında kabul edilmiş ve vurgulanmıştır. 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında ise; maddeye “ “..failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi… ….” ” ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira, metinde geçen “ “bizzat pişmanlık göstererek” ” ibaresi, düzenlemenin “ “tek başına iade ve tazmine” ” değil, “ “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” ” önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim; madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum Başkanının “ “Önemli olan zararın giderilmesi değil mi Hocam?” ” şeklindeki sorusuna, Yasayı hazırlayanlardan birisi olan Prof. Dr. İzzet Özgenç; “ “Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil. Kişinin pişmanlık duymasını sağlamak. … …” şeklinde yanıt vermiştir. (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616) Şu durumda; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak “ “pişmanlıktan kaynaklanan iade ve tazmini” ” esas aldığından, iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, arama neticesinde saklanan şeyin bulunması gibi hallerde 765 sayılı Yasanın 523. maddesinin uygulanma olasılığı olabilecekken, bu durumlarda failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi uyarınca uygulama yapılamayacaktır. Buna karşılık; olayımızda, hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama sırasında da zararı giderebileceğini söylemiş fakat gidermemiş olan ve son sözünde “ “çok pişmanım” ” sözünü söyleyerek pişman olduğunu açıkça dile getiren fail, hükmün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı Yasanın 245. maddesindeki suçun da “ “etkin pişmanlığa” ” konu olabilecek suçlar arasına dahil edilmesinin ardından “ “bizzat ve el yazısıyla” ” yazarak cezaevinden gönderdiği dilekçede, zararı gidermek istediğini ifade etmiştir. Sonraki dilekçesinde ise, bu konuyu halletmek için avukatına vekalet verdiğini söylemiş, nitekim aynı günlerde müştekilerin zararları ödenmiştir. Müştekilerden Ş..... T.... ödemenin hükümlünün ailesi tarafından yapıldığını beyan etmiş, bunun yanında her iki müşteki de şikayetçi olmadıklarını belirtmişlerdir. Burada karşımıza çıkan durum şudur: Hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama sırasında sanığın “ “pişman olduğu” ” bellidir, ancak bu pişmanlık “ “zararı giderme” ” şeklinde tezahür etmemiştir. Uyarlama yargılaması aşamasında ise, bizzat sanığın girişimleriyle, fakat sanığın cezaevinde olması nedeniyle ailesi tarafından ödeme yapılmıştır. Ödemenin yapılmasında, cezadan kurtulma saikinin de etkili olduğunda kuşku bulunmasa bile, önemli olan diğer saiklerin ne olduğu değil, zararın giderilmesinde etken olan saiklerden birisinin de “ “bizzat duyulan pişmanlık” ” olmasıdır. Şu durumda; yargılama boyunca gerek sözleriyle, gerekse bir takım davranışlarıyla pişmanlığını ortaya koymuş ancak herhangi bir ödemede bulunmamış olan hükümlünün, 5237 sayılı Yasanın 245. maddesinde 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesiyle yapılan değişiklik nedeniyle hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesindeki “ “etkin pişmanlık” ” hükümlerinin uygulanma olasılığının ortaya çıkması üzerine, ailesini harekete geçirmek suretiyle ödemenin yapılmasını sağladığı anlaşılmakla, hükümlü A.. K....... hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenmiş bulunan “ “etkin pişmanlık hükümlerinin” ” uygulanmasına bir engel bulunmadığından Özel Dairenin bozma kararı yerindedir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul üyeleri ise; “ “iade ve tazminin gerçekleştiği” ” ancak “ “hükümlü tarafından bizzat pişmanlık gösterilmediği” ” bu tip olaylarda 5237 sayılı Yasanın 168. maddesindeki “ “pişmanlık esasına dayalı” ” etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle itirazın kabulü yönünde karşıoy kullanmışlardır. Bu itibarla, Özel Daire kararı hukuka uygun bulunduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine ve dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. SONUÇ:Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2-Dosyanın Kadıköy 4. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 27.05.2008 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.