Yargıtay Kararı · E. 2008/150 · K. 2008/192

Ceza Genel Kurulu 2008/1-150 E., 2008/192 K. Ceza Genel Kurulu 2008/1-150 E., 2008/192 K. - KASTEN ADAM ÖLDÜRME - TAKSİR - TAKSİRLİ HAKSIZLIK - TAKSİRLİ SUÇUN HAKSIZLIK UNSURU- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 30 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 54 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 82 ] - 5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ] - 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 36 ] - 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 455 ] "İçtihat Metni" Sanık S....... B.......’nın 21.10.2002 tarihinde kardeşi olan H.... A.. B.......’yı av tüfeği ile öldürdüğünden bahisle 765 sayılı Yasanın 449/1,31,33,36 ve 40. maddeleri uygulanarak cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda; Ermenek Ağır Ceza Mahkemesince 06.07.2004 gün ve 4-12 sayı ile; “…. Sanığın, pencere dışında hareket eden cismi gördüğü halde, hayatın olağan akışına aykırı olarak, 12 kalibrelik pompalı otomatik av tüfeği ile sincap gibi küçük bir hayvana evin içinden dışarıya doğru ateş ettiği, atış sırasında savunmasında açıkça bahsettiği üzere pencerenin üst kısmını -burada sincabın kuyruğunu gördüğü gerekçesiyle- hedef aldığı, sanığın tüfeğin kaza ile ateşlendiğine yönelik bir beyanı bulunmadığı, aksine bilerek ve hedef alarak atış ve eylemin gerçekleştirildiği, bu şekildeki olayın kaza ile olduğunun ve eylemin taksirle ölüme sebebiyet olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, sanığın tüfeğini isteyerek ve bilinçle ateşlediği, aralarında husumet bulunmayan maktulün ölümünü istememiş olsa da; ölüm sonucunun gerçekleşmesinin olay yerinin fiziki şartları itibariyle neredeyse kesin olarak öngörülebildiği ve nitekim gerçekleştiği, zira pencere önünde duran bir şahsa pencereden ateş edildiğinde bunun şahsın hayati bölgeleri olan gövde ve üst bölgelerine isabet edeceğinin açıklıkla ortada olduğu, bu durumda sanığın "belirli olmayan kast netice ile belirlenir" kuralı dikkate alındığında olayda kasten hareket ettiğinin kabulü gerektiği, öğretmen olan sanığın kültür seviyesi itibariyle hayatın olağan akışına ve normal düşünceye aykırı olarak evin içerisinden dışarıya doğru ateş etmesinde "Olursa olsun, ölürse ölsün" düşüncesinden başka bir düşünce ile hareket etmediğinin açıkça anlaşıldığı, böylece olayda gayrımuayyen kast ile hareket ettiği anlaşılan sanığın ortaya çıkan ölüm sonucundan -kasten adam öldürme suçu ile- sorumlu tutulması gerektiği, olayda sanık hakkında tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirir, maktulden kaynaklanan her hangi bir söz ya da eylem tespit edilememekle sanığın cezasında bu yönden indirimin mümkün olmadığı… …..” ” gerekçesi ile; “ “sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 449/1 ve 59. maddeleri uyarınca 30 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, mahsuba, 765 sayılı Yasanın 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına, müsadereye, yargılama giderine..” ” hükmedilmiş olup, hükmün sanık müdafii ve Yerel Cumhuriyet Savcısı tarafından (sanık lehine) temyiz edilmesi üzerine Yargıtay’a gelen dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.06.2005 gün ve 183740 sayı ile; 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi uyarınca lehe yasa değerlendirmesi yapılması için mahalline iade edilmiştir. İade üzerine yapılan duruşmalı yargılama sonunda Ermenek Ağır Ceza Mahkemesince 21.03.2006 gün ve 4-12 sayılı ek karar ile; “ “…. (ilk hükümdeki gerekçe aynen tekrar edildikten sonra) … ….Bu durumda sanığın eylemini “ “Olası kast” ” altında işlediğinin kabulü ile 5237 sayılı TCY nın 82/1-d, 21/2 ve 62. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalan¬ ¬dırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 29, 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, mahsuba, hak mahrumiyetine, müsadereye..” ” hükmedilmiş, hükmün sanık müdafii ve yerel Cumhuriyet savcısı tarafından (sanık lehine) temyiz edilmesi üzerine de Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.10.2007 gün ve 591-7379 sayı ile; “ “Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede eksik incelemeye yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak; sanık, annesi ve akıl hastası olduğu anlaşılan maktul kardeşi ile birlikte, ilçe dışında, etrafı ağaç ve bahçelerle çevrili olan evde yaşadığı, aralarında dosyaya yansıyan bir ihtilaf olmadığı, öğretmen olan sanığın, olay günü okuldan eve dönüşünde, ayakkabılarını çıkartmak için girdiği odanın penceresine gerilmiş bulunan eski, yıpranmış naylonun arkasından hareket eden cismi, depoladıkları erzaklara zarar veren sincaplardan sanarak, aniden verdiği kararla daha önceki gibi tüfekle ateş etmek istediği, yıpranmış naylon arkasındaki cisme dikkatlice bakmadan ateş etmesi üzerine dışarı tarafta bulunan maktulün, kafasına aldığı isabetle öldüğü olayda, kasten ya da olası kasıtla ateş edildiğini gösteren bir kanıt olmadığı gibi sanığın kardeşi olan, bakımını üstlendiği maktulü öldürmesi için bir neden de olmadığı, eyleminin taksirle insan öldürme suçunu oluşturduğu düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi… …” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilirken; Daire üyelerinden M.Y....., “ “19.03.2004 günü yapılan keşifte; sanığın, av tüfeği ile öldürülene 3.70 metre uzaklıktan ateş ettiği kabul edildiği takdirde, ateş eden kişinin, ateş edilen kişi önceden tanıdığı bir kişi ise onu tanıyabildiği mahkemece saptandığı; Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 3 Ekim 2003 günlü ve 2274 karar sayılı raporunda atış sırasında öldürülen ile av tüfeği namlu ucu arasındaki uzaklığın 1-1,5 metre arasında olduğu, sanık ile öldürülenin kardeş oldukları, tüfeğin namlu uzunluğu, namlu ucu ile öldürülen arasındaki 1-1,5 metrelik uzaklık dikkate alındığında; Cumhuriyet Savcısınca 21.10.2002 günü olay yerinde yapılan tespit sırasında, “ “pencereden hışırtı sesi geldi, sincap geldiğini düşünerek ateş ettim” ” diyen, daha sonraki savunmalarında ise, “ “pencerede sincaba benzer bir şey gördüm ve ona ateş ettim” ” diyerek çelişkiye düşen sanığın, aksi ispatlanamayan savunmaya göre, sürekli olarak kendisine sataşan, bağırıp çağıran, olaydan bir gün önce de hayvanlara bakma nedeniyle kendisiyle tartışan öldürülene hayati bölgelerini hedef alıp ateş ederek öldürdüğü anlaşıldığından, tahrik karşısında kasten kardeşini öldürmek suçundan cezalandırılması ve bu nedenlerle de hükmün bozulması gerektiği düşüncesindeyim.” ”; S.Z.İ.......ise, “ “Somut olayla ilgisi bakımından çağdaş ceza hukukunun kimi temel ilkelerine değinmek gerekmiştir. Bu bağlamda şunlar söylenebilir: Yanılgı, eksik ya da yanlış bir bilginin (algılamanın) doğurduğu kanıyı içerir. Bu bağlamda eylemsel yanılgı dış dünyada bir algılama yanlışını içerir. Örneğin, bir insana hayvan sanılarak ateş edilip öldürülmesi gibi. 5237 sayılı TCK’nun 30/1. maddesinde: “ “Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır” ” hükmüne yer verilmiştir. Bu yasal düzenleme, eylemsel yanılgıyı göz önünde tutmuş bulunmaktadır. Buna göre esaslı bir şekilde yanılgıya düşen kimse bu yanılgısından yararlanacaktır. Kusursuz sorumluluk olmaz ilkesi gereğince kusur varsa eylem başka bir suçu oluşturuyorsa bu suç tanımı uyarınca ceza verilebilecektir. Örneğin, av hayvanı sanarak bir insana ateş edip öldüren kişinin esaslı yanılgısından yararlanarak adam öldürme suçundan sorumlu tutulmayacak, ancak dikkatsiz ve özensiz davranma eyleminden dolayı kusurlu olması nedeniyle taksirle adam öldürme suçundan sorumlu tutulabilecektir. Yeni TCK’nun 21. maddesinde kast suçun yasal tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek işlenmesi olarak tanımlandığına göre taksirli suçtan sözedilmek için eylemin hiçbir şekilde istenmemiş olması gerekir. Eylemin istenilen kişiden başka birisine karşı işlenmiş olması durumunu ayrıca irdelemek konumuza ışık tutacaktır. Kişide yanılma esaslı bir yanılgı olmayıp sanık maddi ve manevi unsuru gerçekleşen kasten öldürme suçundan cezalandırılabilecektir. 5237 sayılı TCK’nun 30/2. maddesinde de öngörüldüğü üzere, "bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" hükmü karşısında, bu yanılgısından dolayı ağırlaştırıcı nedenlerden sorumlu tutulamayacak, ancak hafifletici nedenlerden yararlanabilecektir. Örneğin, bilmeden kardeşini öldüren sanık, öldürmenin nitelikli hali olan kardeşi öldürmek suçundan değil kasten öldürmenin basit şekline göre cezalandırılabilecektir. Öte yandan, “ “şüpheden sanık yararlanır/in dubio pro reo” ” ilkesi, öğretide ve uygulamada görüş birliğiyle benimsenen, ceza yargılama hukukunda geçerli, suçun kanıtlanmasına ilişkin bir kuraldır. "Suçluluk sabit olmazsa, mahkûmiyet olmaz" kuralı, suçluluğu hiçbir duraksamaya yer vermeden kanıtlanamayanların cezalandırılmasını önler. Kuşkusuz bu kural, suçun cezasını ağırlaştıran nitelikli hallerinin uygulanabileceği durumlar için de geçerlidir. Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde: H.... A.. B....... adlı kişi, kardeşi sanık tarafından av tüfeğiyle vurularak öldürülmüştür. Savunma, bu suçun eylemsel yanılma sonucunda taksirle işlendiği yönünde kurgulanmıştır. Bu durumda çözümlenmesi gereken sorun, sanığın eylemini gerçekleştirirken esaslı bir yanılgıya düşüp düşmediği ve şahısta yanılıp yanılmadığına ilişkindir. Sanık tüm aşamalarda duvara tırmanan, pencereden kuyruğunu gördüğü sincap türü bir hayvana ateş ettiğini savunmuştur. Tanık olarak ifadesine başvurulan annesinin olayı doğrudan görmediği anlatımlarından anlaşılmaktadır. Sanık, öldürülen ve anneleriyle birlikte yaşadıkları bağ evinin içinden, “ “şeffaf naylon” ” kaplı penceresinden bahçede bulunan maktule av tüfeğiyle ateş ederek öldürmüştür. Olay gündüz meydana gelmiştir. Öldürülenin derecesi saptanmayan zekâ geriliği vardır. Çoğunlukla bahçelerinde evcil hayvanların bakımıyla ilgilenmektedir. Alınan rapora göre başına isabet eden, çapları belirlenemeyen saçma tanelerinin yarattığı beyin dokusu harabiyeti sonucu ölmüştür. Atışın uzaklığı en çok bir buçuk metre olarak belirlenmiştir. Sanığın göz kusurunun bulunmadığı hekim raporuyla açıkça saptanmıştır. Öğretmen olan sanığın babası olaydan uzun bir süre önce belirlenemeyen kişilerce öldürülmüştür. Sanık eşinden boşanmıştır. Sorunlu bir yaşamı vardır. Olayın geçtiği, ıssız bir yerde bulunan inşaat halindeki bağ evinde güvenlik açısından kuşkulu ve tedirgin yaşadığı söylenebilir. Sanıkla öldürülen arasında hayvanların bakımı konusunda geçen basit tartışmalar dışında öldürmeyi gerektirecek boyutta bir düşmanlığın varlığı ortaya çıkarılamamıştır. Olay yerinde yapılan keşifte sanığın bulunduğu konumdan, “ “şeffaf naylon” ” kaplı pencereden öldürülenin bulunduğu yerde duran cismin insan olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde seçilebildiği görülmekle birlikte, bilirkişi raporunda bu insanın kim olduğunu ayırtetmesinin zor olduğunu belirtilmiştir. Bu saptama esas alındığında sanığın dışarıda duran herhangi bir insanı görerek ve bilerek (kasten) ateş etmekle birlikte, bu kişinin kardeşi olduğunu bildiği kanıtlanamamış, kuşkulu kalmıştır. Sanık, pencerenin duvarla birleştiği üst kısmında yukarıya tırmanan sincabın kuyruğuna ateş ettiğini söylemiştir. Oysa öldürülenin başı pencerenin alt kısmına bakıldığında görülebilecek konumdadır. Öğretmen sanığın eğitimi gereği algılama yeteneği gelişmiş olması karşısında açıklanan nesnel koşullara aykırı, cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına hukuksal değer tanınamaz. Yukarıda da açıklandığı gibi, sanığın belirlenemeyen bir güdüyle pencereden gördüğü bir insana bilerek isteyerek (kasten) ateş ettiği kanıtlanmıştır. Ne var ki, hedef olan kişinin kimliğinin net olarak seçilememesi karşısında öldürdüğü kişinin kardeşi olduğu konusunda yanıldığı varsayılarak, kuşkudan sanık yararlanır ilkesi gereğince basit nitelikli insan öldürme suçundan sorumlu tutulması gerekir. Bu nedenlerden dolayı eylemin taksirli öldürme suçunu oluşturduğuna ilişen sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.” ” şeklindeki gerekçelerle karşıoy kullanmışlardır. Bunun üzerine Ermenek Ağır Ceza Mahkemesince 08.01.2008 gün ve 27-1 sayı ile; “ “ (önceki gerekçe tekrar edilerek) … ….Sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCY nın 82/l-d,21/2 ve 62. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 29, 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, başkaca indirim ve artırıma gerek bulunmadığına, mahsuba, hak mahrumiyetine, Ermenek Cumhuriyet Başsavcılığının 2002/76 emanet sırasında kayıtlı 12 lik DK 742298 seri nolu 5 atar otomatik siyah renkli av tüfeği ile bu tüfeğe ait bir adet Mirage marka 12 lik siyah renkli boş kovanların TCK nun 36. maddesi gereğince zoralımına, yargılama giderine… …….” ” hükmedilmek suretiyle önceki hükümde ısrar edilmiştir. Hüküm; sanık müdafii tarafından bozma kararına uyulması gerektiğine, vs.ye; yerel Cumhuriyet savcısı tarafından da, taksirle öldürme yerine olası kastla öldürme suçundan hüküm verilmesinin isabetsizliğine yönelik olarak temyiz edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.05.2008 gün ve 73725 sayılı tebliğnamesi; bozma kararı paralelinde ve bozma isteklidir. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Ceza Genel Kurulu’nda duruşmalı temyiz incelemesi yapılamayacağından, sanık müdafiinin bu yöndeki istemi reddedilmiştir. Sanık S....... B.......’nın, 21.10.2002 tarihinde kardeşi olan H.... A.. B.......’yı av tüfeği ile vurarak öldürmesi tarzında gerçekleşen olayla ilgili olarak suçun sübutuna ilişkin bir ihtilaf bulunmamaktadır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suç vasfının belirlenmesi ile ilgilidir. Zira, sanığın evin içerisinden av tüfeği ile ateş etmek suretiyle, pencerenin önündeki kardeşini vurmaktan ibaret eylemi; Yerel Mahkemece “ “olası kastla öldürme” ”, Özel Daire çoğunluğunca “ “taksirle öldürme” ”, Özel Daire üyelerinden M.Y..... tarafından “ “tahrik altında kasten kardeşini öldürme” ”, Özel Daire üyelerinden S.Z.İ.......tarafından ise “ “tahrik olmaksızın kasten öldürme” ” olarak nitelendirilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının görüşü ise Özel Daire çoğunluğu ile aynıdır. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi: Dosya incelendiğinde; olayın Ermenek İlçe Emniyet Müdürlüğüne ait 155 numaralı telefona 21.10.2002 günü saat 17.15 sıralarında sanık tarafından bildirildiği anlaşılmaktadır. Kolluk görevlileri ve Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen olay yeri tespit tutanaklarına göre; olay yeri, sanık ve maktulün babası H.... B.......’ya ait olan müstakil evdir. Ev, bağlık bahçelik bir alanda bulunmaktadır. Etrafta başka ev yoktur. Eve dış kapıdan girildiğinde sol tarafta, tabandan 1 metre yükseklikte ve kapıya 65 cm uzaklıkta, 70-80 cm ebadında, 60 cm. derinliğinde ve daha çok dehlize benzeyen bir pencere bulunmaktadır. Pencerenin dış tarafı ortasından tahta ile tutturulmuş bir naylon parçası ile kapatılmıştır. Pencerede gerili olan naylon kirli olmakla birlikte, içeriden bakıldığında dışarısı, dışarıdan bakıldığında da içerisi bulanık olarak görülebilmektedir. Hava şartları itibarıyla dışarısı aydınlıktır. İçeriden bakıldığında dışarıdaki insan figürü kolaylıkla tespit edilebilmektedir. Maktul, evin giriş kapısı önünde, dışarıda, ayakları kapıya daha yakın şekilde ve elbiseli olarak yatmaktadır. Evin içerisinde oda kapısına dayalı biçimde bir av tüfeği durmaktadır. Yine evin içerisinde ve dış kapıya yakın bir yerde de 12 mm. çaplı av tüfeği kartuşu bulunmuştur. Pencerede bulunan naylon üçgen şeklinde yırtılmıştır. Evin giriş kapısı önünde kime ait olduğu anlaşılamayan 2 adet düğme bulunmuştur. Ayrıca evin içinde salonun ortasında bir çift lastik ayakkabı ile oda kapısı önünde ve boş kartuşun yanında başka bir çift ayakkabı ile terlikler bulunmaktadır. Olay yerinden ele geçirilen tüfeğin içerisinde fişek bulunmamaktadır. Yapılan ilk incelemede yeni atış yapıldığına ilişkin bulgulara rastlanmış, ayrıca sağlam olduğu belirlenmiştir. Ölü muayene ve otopsi zaptında; maktulün 1.70 boyunda, 70 kg. ağırlığında ve 1962 doğumlu olan H.... A.. B....... olduğu belirlenmiştir. Yine maktulün, sağ frontal bölgesinde sağ kaşın üzerinden başlamak üzere paryetal kemiği de içine alan ve beyin dokusunun dışarıya çıkmasına neden olan parçalanma mevcuttur. Beyin parçaları 1 metre uzağa kadar dağılmış vaziyettedir. Ölüm sebebi de, av tüfeği yaralanmasına bağlı beyin harabiyetidir. Başka darp cebir izi tespit edilememiştir. Maktulün üzerinde kahverengi bir kazak ve altında sütlü kahve renginde tişört bulunmaktadır. Ayağında ayakkabı bulunduğuna dair bir belirleme yoktur. Daha sonra kafatasının incelenebilmesi amacıyla 16.01.2003 tarihinde mezar açılmış ve kafatası alınarak Adli Tıp Kurumuna gönderilmiştir. Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’ndan alınan 03.10.2003 tarihli raporda; “ “…Kişinin ölümü av tüfeği saçma taneleri yaralanmasına bağlı beyin dokusu harabiyeti ve beyin kanaması sonucu meydana gelmiştir. Cesedin başından 10 adet deforme olmuş saçma tanesi elde edilmiştir. Zamanında otopsi yapılarak giriş deliği cilt cilt altı bulguları araştırılmamış olmakla birlikte gönderilen resimlerin incelenmesinde görülen giriş deliğinin özelliklerine göre atışın toplu giriş mesafesi içinden (1-1,5 metre) yapılmış olacağı, olay sırasında ölen ile av tüfeği namlu ucunun 1-1,5 metrelik mesafe içinde bulunduğunun kabulü halinde olayın oluşu ile cesetteki bulguların ve yaralama sonrası düşme yerinin olayla uygunluk gösterdiği..” ” şeklindeki belirlemelere yer verilmiştir. Sanıkta nasıl meydana geldiği tam olarak anlaşılamayan darp ve cebir izleri mevcuttur: Bu bağlamda, sol kaş yanında 0.5 cm. çapında, sağ dudak üstünde içte küçük sıyrık, sol kol dirsek altında ve kol sırtında içe bakan yerde doku erozyonu ve sıyrıklar bulunmaktadır. Bununla birlikte, sol bacak dış kısmında yer alan operasyona bağlı skar ile yürümede duraksamaya neden olan sol femur başı kırığının bu olayla ilgisi yoktur. Sanığın üzerine kayıtlı olan Sarsılmaz Marka otomatik tüfeğin numarası DK 74... dir. Bilirkişinin suçun taksirle işlendiği yönünde kanaat bildirmiş olduğu 30.04.2003 tarihli keşif sonuçlarının tatmin edici bulunmaması nedeniyle yerel mahkemece 19.03.2004 tarihinde yeniden keşif yapılmış ve bu keşifte; olay sırasında pencerede takılı olan naylon getirtilip, sanık tarafından getirilen diğer naylon parçası ile birlikte olay sırasındaki hale uygun olarak yerine takıldıktan sonra maktul ile aynı boyda olan A.. Ş.... manken olarak kullanılmıştır. Manken şahıs, maktulün bulunduğu yerde değişik pozisyonlarda durdurulmuş ve hareket etmesi istenilmiş, bunun sonucunda ise yapılan tüm uygulamalarda manken şahsın siluet olarak rahatlıkla görülebildiği, kendisini daha önceden tanıyan mahkeme ekibince tanınabildiği tespit edilmiştir. Keşif sonunda düzenlenen ve 29.03.2004 tarihinde mahkemeye sunulan bilirkişi raporunda; “ “…Sanığın ateş ettiği yer ile pencere arası 2.21 metre, namlu ucu ile pencere mesafesi 1.85 metre, pencere ile maktulün arasındaki mesafe 80-120 cm. olarak ölçülmüştür. Bu durumda, dışarıda sabit duran ve hareket eden manken şahsın kim olduğu, naylon eskimiş ve tozlu olduğundan tam olarak belirlenememektedir. Ancak manken şahsın 60 cm lik belden üst kısmı insan silueti olarak görülmektedir. Temiz naylon ile bakıldığında daha net görünmektedir. Tüm uygulamalarda bir insan ile hayvan ya da sincap görüntüsü birbirinden ayırt edilebilmektedir.” ” şeklindeki tespitlere yer verilmiştir. Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilimdalı’ndan alınan 23.02.2004 tarihli heyet raporunda; sanık S....... B.......’nın her iki göz muayenesinin de normal olduğu, sağ ve sol gözün görme keskinliğinin 8/10 düzeyinde olduğu ve tashihle tama çıktığı belirtilmektedir. Aynı heyetin 05.04.2004 tarihli raporunda da, hastanın 3-4 metre mesafedeki cisimleri görmesini engelleyecek nitelikte hastalığının bulunmadığı yazılıdır. Dosyada maktul H.... A..’nin çeşitli tarihlerde ruh ve sinir hastalıkları uzmanına muayene olduğuna ve kendisine ilaç yazıldığına ilişkin belgeler bulunmaktadır. Sanıkla maktulün kardeş oldukları nüfus kaydından açıkça anlaşılmakta olup, sanık sabıkasızdır. Sanık S....... B....... olay yerine gelmiş olan polis memurlarına verdiği mülakatta; “ “ ..Saat 16.30 sıralarında eve geldiğini, evde annesi H..... ile konuştuklarını, annesinin kendisine, oğlum bu seneki cevizleri hep sincaplar götürdü, şunlara bir çare bulalım dediğini, cevizlerin evin içinde olduğunu, kendisinin de üzerine kayıtlı ruhsatlı av tüfeğini alıp evin içinde sincap beklemeye başladığını, yerden yüksekliği 1 metre olan naylonla kaplı pencereden bir ses duyduğunu, bunu da sincap zannederek bir el ateş ettiğini, çıkıp baktığında kardeşinin vurulmuş olduğunu görünce yanlışlıkla kardeşini vurduğunu anladığını ve jandarmayı aradığını, kardeşinin akli dengesinin yerinde olmadığını ve kardeşi ile aralarında bir problem bulunmadığını… …” söyledikten sonra kolluktaki 21.10.2002 tarihli savunmasında; “ “..Ben öğretmenim, olayın geçtiği evde annem H..... ve kardeşim H.... A.. ile ikamet ederim. Kardeşimle aramızda bir problem yoktur. Ancak kardeşim sürekli sinirsel rahatsızlığı olduğunu söyler. Bugün saat 16.15 te okuldan geldim. Ayakkabılarımı değiştiriyordum. Annem bu sincaplar cevizleri bitirdi, bunların bir çaresine bak derdi, ben de üzeri naylon kaplı pencere önünde kırmızı renkli bir şey gördüm ve hemen evin içinde bulunan odadan tüfeği kaptım ve pencere istikametine bir el ateş ettim, ateş etmemle birlikte ağır bir nesnenin yere düştüğü sesi çıktı ve merakla dışarı çıktığımda öz kardeşimin vurulmuş olduğunu gördüm, panikledim, gürültüye annem alt taraftaki bahçeden geldi, durumu görünce bağırıp çağırmaya başladı, ardından da komşumuz G..... Ü.... geldi. (Sorular üzerine:) Olay anında evde benden başka kimse bulunmuyordu ve tüfekte de önceden fişek olduğunu biliyorum, fişek normal av fişeği idi. Kardeşim ile dün yani 20.10.2002 günü hayvanlara bakmama yüzünden bir sürtüşmemiz olmuştu, olay günü aramızda herhangi bir kavga olmadı. Cevizlerin sincaplar tarafından götürüldüğünü annem bana sürekli söylerdi, ancak bugün söylemedi, sadece bana daha önceden söylemiş oldukları aklıma geldi, ben de tüfekle ateş etme gereği duydum. Tüfeğim ruhsatlıdır. Evde dururdu ve sadece ben kullanırdım. Benim ateş ettiğim yer salonun ortası diyebileceğim yerdir. Buradan biraz çapraz durumda bulunan cama içeriden bakıldığında dışarıyı göremez durumda iken naylondan kırmızımsı bir renk görünce ateş ettim, ben tamamen sincap olarak ateş ettim. Ancak sonradan bunun kardeşim olduğunu anlayınca yetkili makamlara bildirdim. Ben kardeşimi o durumda görünce, ayağımda da sorun bulunduğundan beton zemine düştüm, bendeki darp cebir izleri o şekilde oluştu.” ” demiştir. Cumhuriyet savcısı huzurunda ve olaydan hemen sonra olay yeri tespit tutanağının düzenlenmesi sırasında verdiği 21.10.2002 tarihli savunmada ise (avukat yok); “ “Ben Güneyyurt’ta ikamet ederim, bununla birlikte hergün şu anda bulunduğumuz eve gelir giderim. Bugün de saat 15.00 sıralarında at ile buraya geldim. Okuldan geldiğim için, ayakkabılarımı değiştirip, lastik ayakkabı giymek amacıyla eve girdim. Evin dış kapısı her zaman açıktır. İçeride kimse yoktu. Odada ayakkabımı değiştireceğim sırada, dış kapının solunda bulunan naylonla kaplı pencereden hışırtı sesi gelmesi üzerine, evde cevizlerin bulunması, cevizlere de çevrede bulunan sincapların dadanması nedeniyle yine sincap geldiğini düşünerek evin odasında bulunan ve bana ait olan av tüfeğini elime aldım. Oda kapısından bir iki adım atıp, tüfeği pencereye doğru doğrultup bir el ateş ettim. Ağır bir cismin düşmesinden kaynaklanan ses gibi küt diye bir ses duydum. Tüfeği oda kapısının duvarına dayadım. Dışarıya çıkıp baktığımda kardeşimin boylu boyunca yattığını gördüm. Bağırıp, ağlamaya başladım. Bu sırada yanıma annem geldi. Onunla birlikte ağlaşırken komşumuz G..... Ü.... geldi. Durumu cep telefonundan polise bildirdim. Benim, kardeşimle aramda herhangi bir sorun ve husumet yoktur. Kardeşim bunalımda idi. Ara sıra bana sataşır, hasta olduğunu, kendisini doktora götürüp getirmemizi isterdi. Eve sessizce girip çıkar, girdiğinde de ara sıra bize bağırıp çağırırdı. Olay günü ben kardeşimi ne evin yakınlarında, ne de evde görmemiştim. Onun orada olduğunu fark etmedim. Evde ben geldiğimde kimse yoktu. Annem bahçede imiş.” ” şeklinde beyanda bulunduktan sonra; sulh ceza hakimi önündeki 22.10.2002 tarihli savunmasında (avukatsız); “ “….Bu suçu bilerek veya kazaen işlemedim. Bir dalgınlık ve boşlukta kalıp istemeden işledim. Olay günü 21.10.2002 günü saat 16.30 da eve geldim. Evin içerisinde ayakkabılarımı değiştirirken, naylonla kaplı pencerenin arkasında bir ses ve de kırmızı renkte hareket halinde canlı bir cisim fark ettim. Bunun sincap olabileceğini düşünerek, tüfeği alıp hiç düşünmeden ateş ettim… …” demiş ve önceki söylediklerini tekrar etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesindeki 18.02.2003 tarihli ve avukatlı savunmasında ise; “ “….1990 yılından itibaren kardeşim H.... A..’de psikolojik bir rahatsızlık başladı. Tedavi için doktorlara götürdüm, rahatsızlığının iyileşemeyeceğini, fakat bundan fazla da ilerlemeyeceğini söylediler. Onun bütün sorumluluğunu üzerine aldım. Tüm ihtiyaçlarını karşıladım. … ….Ben içeride iken pencere tarafından sesler geldi, aydınlık olan bölgeden karanlık olan yere girdiğim için gözlerim yeterince seçemiyordu, zaten iki yıldır görme bozukluğum vardı, ileri derecede olmadığı için tedavi ettirmeyi düşünmemiştim, kalça çıkıklığım nedeniyle bir sakatlığım da vardı, sesler gelince anneme seslendim, heralde yine sincaplar geldi, bir bakar mısın dedim, annem de biraz uzaktan “ “benim elim yemek yaptığım için kirli, zaten bugün çok fazla sincap geldi, cevizleri dayandıramadım, silahı boşuna mı getirdin, vur öldür” ” dedi. Normalde bu konuşmaları kardeşimin duyması gerekirdi. Ancak, kardeşim belli bir noktaya daldığı zaman kendisi iyice uyarılmadığı sürece dışarısı ile bağlantısını keserdi, bu yüzden bizim konuşmamızı duymamış veya duymuş olsa bile anlamamış, algılamamış olabilir. Kendisinde algılama zayıflığı vardı. Ben daha önceden sesin geldiği tarafa hiç ateş te etmemiştim. Kısmen yırtık naylon ile kapalı olan pencere tarafından sesler ve gölgelenmeler olduğu için sincabın pencerede dolaştığını düşündüm. Orada, o şekilde insanın bulunabileceği hiçbir şekilde aklıma gelmedi. Zaten kardeşim günün büyük bir kısmını uyuyarak geçirirdi. Özellikle o saatlerde uyurdu. Annemin sesi yukarıdan geldiği ve benden başka hiç kimsenin orada bulunmadığını da bildiğim için kardeşimin orada olabileceği hiç aklıma gelmedi. Şüphelenmedim. Tamamen bu gelen tıkırtı ve gürültünün sincaba ait olduğuna inandım. Bu hayvanlar çok hızlı hareket ettikleri ve insanı görür görmez kaçtıkları için içeride benim olduğumu görmediğini ve kapıya doğru yürüdüğümde benim sesimden kaçacağını bildiğim için bulunduğum yerden sesin geldiği ve karartının olduğu yere ateş ettim. … ….olaydan sonra kardeşimin yerini değiştirmedim. … ….Olaydan bir gün önce kardeşim ile tartışmış olduğum doğrudur. Bana, sen ata binip geziyorsun, bu hayvanlara hep ben mi bakacağım diyerek sinirli şekilde konuşmuştu. Zaten kendisi sinirli birisiydi. Bu nedenle aramızda küçük bir tartışma oldu, ancak bu tartışma kavgaya dönüşmediği gibi arasıra böyle şeyler olduğu için olağan bir şeydi, onun bu halini bu şekilde ben kabul etmiştim. Bir insanı öldürmeyi asla aklıma getirmem. Aksi olsa idi 4 yıl önce babamı öldürdüler, kimin öldürdüğünü de tahmin ediyorum, onu öldürürdüm. Ben iki yıl önce ihaneti nedeniyle eşimden boşandım, 4 yıl önce babamı öldürdüler, bir yıl önce merdivenden düşüp kalça kemiğini kırdım ve sakat kaldım, bunlardan kaynaklanan psikolojik sıkıntılarım var, ancak tedavi olmadım. Kardeşimle aramız çok iyiydi.” ” şeklinde beyanlarda bulunmuştur. Bu sırada zaman zaman konuşmakta güçlük çektiği, duygulandığı ve ağlamaklı olduğu mahkeme heyetince gözlemlenmiştir. 27.01.2004 tarihli duruşmada da; “ “Rapora bir diyeceğim yoktur. Ben birkaç yıldır iyi göremiyorum. Olay sırasında da bu şekildeydi. Benim psikolojik bir rahatsızlığım yoktur.” ” demiştir. Olayın en yakın tanığı ve sanıkla maktulün de annesi olan H..... B......., Cumhuriyet savcısı önünde verdiği 24.10.2002 tarihli ifadede; “ “…Ben oğlum H.... A.. ile birlikte ikamet ederdim. Diğer oğlum S........’ın tayini de buraya çıkınca 1 yıldır o da bizimle kalıyor. Oğullarım arasında bir problem yoktu. H.... A.. biraz ruhi sıkıntı içinde idi. S........ ona her zaman telkinde bulunur, onunla sohbet ederdi. Zaman zaman atışsalar da bu kavgaya dönüşmezdi. Olay günü S........ sabahtan okula gitti. İkindi üzeri geri döndü. O sırada ben evin önünde idim. H.... A.. de evin yanındaki S........’ın yaptırdığı yeni evde idi. S........ onu görmedi. Ben eve girdim, yemek hazırlıyordum. S........ da arkamdan girdi, S........’a madem tüfek getirdin, şu sincapları öldürsene, sürekli gelip ceviz çalıyorlar dedim. Demez olaydım. O sırada S........ anne yine sincap geldi dedi. Odaya girip, tüfeğini aldı. Tüfek ile evde dolanırken yine geldi diye ateş etti. Ateş ettiğinde ben salonun bitiminde balkona doğru olan kısımda soğan doğruyordum. S........ pencereden az gerileyerek ateş etti, sonra dışarı çıktı, çıkar çıkmaz da ne yapmışım, kardeşimi vurmuşum, katil olmuşum diye bağırdı. Ben de çıktım. H.... A.. yerde yatıyordu. S........ da sağa sola atlayıp duruyordu. O sırada komşumuz G.....geldi. H.... A.. yandaki yeni yapılan evden biz içeri girerken dışarı çıkmış, pencereden geçtiği sırada kurşun denk gelmiş, daha önce gördüğümde H.... A..’nin ayağında ayakkabı vardı. Ancak ayakkabıları diğer evde çıkartmış, yalın ayak geziyormuş. Bizim evimizde elma, ceviz gibi gıda maddeleri olduğundan sürekli sincap gelir, bunları çalardı, bunu ben birkaç defa S........’a söyledim. S........ da olaydan 15 gün önce evin önlerinde ceviz ağacının oralarda 2 tane sincap vurmuştu. Sincaplar duvarlara çıkar, naylona yakın pencereden veya kapıdan içeri girerdi, salonda dolanırdı, çok kez ben kovaladım. Sincaptan çok şikayet eder dururdum. Soruldu: S........ olaydan sonra şok geçirdiği için beni gördüğünü, benimle konuştuğunu söylememiş, olaydan sonra S........ tüfeği içeri dayayıp çıktı, sonradan bir şeyin yerini değiştirmedik. Kapının önündeki düğmeler bana ait değildir, H.... A..’ye de ait olduğunu sanmıyorum, bazen oynamak için M....gillerin çocuğu gelir, o getirmiş olabilir. Olaydan önce kavga olmadı. S........’ın yüzündeki yaralar olay öncesi yoktur. Kardeşini vurduğunu anlayınca kendisini sağa sola atınca oldu.” ” Derken;. Ağır Ceza Mahkemesindeki 18.02.2003 tarihli ifadesinde; “ “…(aynı şeyleri tekrarladıktan sonra) … …Ölen oğlum gündüzleri çoğu zaman uyur, uyumadığı zamanlarda da kendi halinde dolaşırdı. Aralarında öldürmeyi gerektirecek bir durum yoktur, ölen oğlumun ihtiyaçlarını sanık karşılardı. Diğer oğullarımdan daha çok o ilgilenirdi.” ” 19.03.2004 tarihinde yapılan keşifte verdiği ifadede ise; “ “…O gün de hava bugünkü gibi açık ve güneşli idi. Güneş te batmamıştı. Ölen oğlum biraz elma toplamış ve bağın içindeydi. Bana yemek hazır mı diye sordu. Ben de salata hazırlıyorum demiştim. Ben olayı görmedim. Olay sırasında şu an çakılı olan naylon vardı. Tek katlı idi. Ancak asıl pencere kısmını kapatan kısım daha küflü idi.” ” demiştir. Diğer tanıkların olaya ilişkin bilgileri bulunmamaktadır. Bununla birlikte dinlenen tüm tanıklar, sanıkla maktul arasında herhangi bir husumetin bulunmadığını, aksine öğretmen olan sanığın akıl hastası olan kardeşine çok iyi baktığını, ona sahip çıktığını ifade etmişlerdir. Delillerin değerlendirilmesi: Dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere; görgü tanığı bulunmayan olayda sanığın sorumluluğunun sanık savunması ve maddi bulguların birlikte değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekecektir. Ayrıntılarda farklılıklar bulunmakla birlikte, sanığın özü itibarıyla tutarlılık arzeden savunmasında, “ “naylonla kaplı olan pencerenin önünde durmakta olan maktule sincap zannedilerek ateş edildiği” ” ifade edilmektedir. Bu durumda; sanığın “ “kast” ” ile mi, “ “taksir” ”le mi hareket ettiğinin belirlenebilmesi için öncelikle savunmanın maddi delillerle denetlenmesi, bu yapılırken de ateş edilen noktadan maktulün belirtilen şekilde vurulup vurulamayacağı ile sanığın bulunduğu yerden maktulü fark edip edemeyeceği hususlarının çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Olay yeri tespit tutanağı ve keşif raporlarına göre; maktule evin salon kısmındaki pencerenin iç tarafından ateş edildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Çünkü olaydan hemen sonra kolluk tarafından yapılmış olan tespitte, pencerede bulunan naylonun bir kısmının tüfek atışı nedeniyle üçgen şeklinde yırtıldığı belirlenmiştir. Maktul evin dışında ve kendisine ateş edilen pencereye 1 metre uzaklıkta ölü olarak yatarken bulunmuştur. Ancak yapılan ölçümler maktulün vurulduktan sonra düşüp kaldığı pozisyona göre belirlenmiş olduğundan, maktulün olay sırasında tam olarak nerede durduğunu belirlemek dosya kapsamına göre mümkün değildir. Olay sırasında sanığın nerede bulunduğu ise “ “sanık tarafından ifade edildiği” ” kadarıyla bilinebilmektedir. Bu bağlamda, sanığın evin içerisinde olduğunda şüphe bulunmamakla birlikte, pencereye olan uzaklığı kesin olarak belirlenememektedir. Kolluk tarafından düzenlenen olay ve görgü tespit tutanağında yapılan tespite göre 3.70 metre olan bu uzaklık mahkemece yapılan ilk keşif sırasında farklı belirlenmiştir. Buna göre, ateş edilen nokta ile maktul arasındaki mesafenin tamamı 3.70 metredir. Öte yandan, bu konudaki en sağlıklı belirleme 2. keşifte yapılmıştır. İkinci keşfe ilişkin olarak düzenlenen raporda belirtildiği üzere, sanığın ateş ettiği yer ile pencere arası 2.21 metre, namlu ucu ile pencere arası ise 1.85 metre olup, atışın yapılmış olduğu pencerenin derinliği 60 cm olarak ölçülmüştür. Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi’nden alınan heyet raporuna göre sanığın gözlerinde herhangi bir görme bozukluğu bulunmamaktadır. Otopsi raporu ve Adli Tıp Kurumu raporundan anlaşıldığına göre de, maktulün kafatası toplu saçma girişi nedeniyle parçalanmıştır. Adli Tıp Kurumu Fizik Balistik Şubesinden alınan raporda; saçma tanelerinin 0-1 metre mesafede 2.8 cm kare, 3 metre mesafede 8 cm kare ve 5 metre mesafede 15 cm karelik bir alana dağılacağı bildirilmiştir. Bu verilere göre değerlendirme yapıldığında; “ “tüfek namlusunun pencereye uzaklığı 1.80 metre, pencere derinliği 60 cm, maktulün yattığı noktanın pencereye uzaklığı da 1 metre olduğuna göre, sanığın maktule ateş ettiği mesafe 2.40 metreden daha fazla, 3.40 metreden daha azdır. Dolayısıyla, saçmaların dağılımı gösterilen mesafelerle uyumludur” ” şeklinde bir sonuca varılabilir. Şu halde çözülmesi gereken ikinci problem; “ “sanığın maktule görerek mi, görmeden mi ateş ettiği” ” ile ilgilidir. Sanık tüm savunmalarında; pencerenin önünde kırmızımsı bir cismin gürültü çıkartarak hareket ettiğini, bu nedenle sincapların geldiğini zannederek hiç düşünmeden av tüfeğinin tetiğine bastığını, zira evlerinin etrafında çok sayıda sincap bulunduğunu ve bunların evdeki cevizlere zarar verdiğini ifade etmiştir. Yapılan keşiflerde ise; olayın meydana geldiği hava ve ışık şartlarında pencereye takılı olan naylonun kirlilik derecesi ne olursa olsun, içeriden bakıldığında dışarıdaki cismin insan olduğunun farkedilebildiği belirlenmiştir. Maktulün üzerindeki kazak kahverengi olduğuna göre, sanığın gördüğünü ifade ettiği “ “kırmızımsı şey’in” ” maktul olma ihtimali büyüktür. Yani, sanık pencerenin önündeki maktulü görmüştür. Sanığın gözlerinde bir bozukluk ta bulunmamaktadır. Dolayısıyla, normal şartlarda sanığın gördüğü şeyin insan olduğunu da algılaması beklenir. Bununla birlikte, gerçekten orada bir cisim görmüş, ancak herhangi bir sebeple (örneğin, aydınlık olan dışarıdan, loş olan içeriye girmesi nedeniyle gözlerinde oluşması muhtemel kamaşma sebebiyle) onun ne olduğunu tam algılayamamış ta olabilir. Bu durumda; arada bir husumetin bulunduğu da kanıtlanamadığına göre, görgü tanığı bulunmayan olayda, şahsi hayatında ciddi sorunlar yaşaması nedeniyle dikkatini yeterince toparlayamadığı anlaşılan sanığın “ “penceredeki cismin ne olduğunu tam olarak algılayamadığını ve onu sincap zannederek ateş ettiğini” ” ifade ettiği savunmanın aksi dosyadaki diğer delillerle hiçbir kuşkuya yer kalmayacak açıklıkta ortaya konulamamaktadır. Her ne kadar yapılan keşiflerde pencerenin önünde durmakta olan insan ile sincabın birbirinden rahatlıkla ayırt edilebileceği net bir biçimde belirlenmiş ise de, sanığın “ “ışıklı ortamdan, ışıksız ortama geçmiş olma gibi’ geçici bir nedenle yanlış algılamada bulunmasının mümkün olmadığı da söylenemeyeceğinden, “ “şüpheden sanık yararlanır” ” ilkesi gereğince, savunmaya itibar edilmesi gerekir. Hukuki değerlendirme: 765 sayılı Yasa döneminde; her cürüm için, o suç kalıbında tanımlanan ya da belirlenen davranışla bu davranışın sonucunu bilmek ve karar verip irade etmek veya öngörülen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade anlamına gelen kast, 5237 sayılı Yasa sisteminde kişi ile işlediği suçun maddi unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Bu sistemde; sadece hareket ve neticenin değil, suçun kanuni tanımındaki tüm maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi kastın varlığı için zorunludur. Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde ise olası kasttan söz edilebilir. Kural olarak, suçlar ancak kasten işlenebilir. Buna karşılık; 5237 sayılı Yasanın 30. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “ “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.” ” şeklindeki düzenleme suçun maddi unsurlarına ilişkin bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Fail suçun tanımındaki tüm maddi unsurları bilmelidir. Failin bilmesiyle gerçek arasında bir çelişki, uyumsuzluk varsa burada hata vardır. Bu hata suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Ancak, bu kişi gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsa idi, böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa, taksirle işlenmiş bir haksızlık söz konusu olur. Bu haksızlık kanunda suç olarak tanımlanmışsa, fail taksirle sorumluluğundan cezalandırılır. Somut olayda, sanık kardeşini sincap zannederek ona ateş etmiş ve onu öldürmüştür. Bu durumda, kasten öldürme suçunun konusu insan olduğundan, suçun maddi unsurlarından olan “ “suç konu” ”sunda yanılgıya düşen sanığın “ “suç kastı” ” ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla “ “kasten öldürme” ” veya “ “olası kastla öldürme” ” suçlarından cezalandırılamayacaktır. Kural olarak suçların ancak kastla işlenebileceği yukarıda belirtilmişti. Yasada açıkça gösterilen durumlarda ise taksirle de suç işlenebilir. Bir suçun tanımında kasten veya taksirle işlenebileceği gösterilmemişse o suç sadece kasten işlenebilir. Gerek 765 sayılı Yasa’da, gerekse 5237 sayılı Yasa’da “ “öldürme” ” suçu taksirle işlenebilecek suçlar arasında düzenlenmiştir. 765 sayılı Yasanın 455. maddesinde; “ “Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik ile bir kimsenin ölümüne neden olma… …” biçiminde yer alan bu suç, 5237 sayılı Yasanın 85. maddesinde düzenlenirken, taksirin tanımı aynı Yasanın 22/2. maddesinde yapılmıştır. Buna göre; “ “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” ” Bu durumda, taksirli suçlarda gerçekleştirilen haksızlıklarda da fail iradi davranmakta, ancak, hukuken önem taşımayan bir neticeyi öngörürken, hukuken önem taşıyan başka bir neticenin meydana gelmesine neden olmaktadır. Öngörülemeyen bu neticenin meydana gelmesine failin objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranışı sebep olur. Yani, taksirli suçun haksızlık unsurunu, dikkat ve özen yükümlüğünün ihlali oluşturmaktadır. 5237 sayılı Yasanın getirdiği sistemde, taksirli haksızlıktan dolayı sorumluluk için fail kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat, özen yükümlüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır. Bütün bu yeteneklere sahip olmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı davranan kişi, suç tanımında belirlenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan dolayı kusurlu sayılarak sorumlu tutulacaktır. Burada, ortalama bir insan ve sair ölçü olarak alınmaz. Failin kendi içinde bulunduğu durum ve kişisel özellikleri dikkate alınmalıdır. Taksirli haksızlıkta fail, suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşmesini öngörmemiştir. Ancak, “ “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmemiş olsaydı, bu neticeyi öngörebilirdi” ”, şeklinde bir yargıya varmamız durumunda, failin kusurunun varlığı sonucuna ulaşmaktayız. Somut olaya dönüldüğünde; pencerenin önünde hareket eden cismin sincap olduğunu zannederek ateş ettiği kabul edilen sanığın eylemi sırasında; “ “suçun konusu” ” ile ilgili olarak hataya düşmesi nedeniyle “ “doğrudan kastla” ”, orada bir insan olduğunu öngörmediği kanaati hasıl olduğundan da “ “olası kast” ” veya “ “bilinçli taksirle” ” hareket ettiği söylenemez. Buna karşılık; sanık, gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsa idi ya da başka bir deyişle dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmemiş olsaydı kardeşinin ölümü şeklinde gerçekleşen neticeyi öngörebilirdi. Şu durumda; yorgun olarak eve gelip, aydınlık olan dış ortamdan karanlık olan ev ortamına giren sanığın, sincaplarla ilgili olarak daha önceden meydana gelmiş olan olayların da etkisiyle, pencerenin önünde hareket eden canlıyı sincap zannedip, gerekli dikkat ve özeni göstermeden av tüfeği ile ateş etmek suretiyle pencerenin önünde bulunan kardeşini vurmaktan ibaret eylemi, hem 765 sayılı Yasa açısından, hem de 5237 sayılı Yasa yönünden “ “taksirle öldürme” ” suçunu oluşturacağından Yerel Mahkemenin direnme kararı yerinde değildir. Uygulamaya göre de; 5237 sayılı Yasa uyarınca kurulan hükümde; zoralıma 5237 sayılı Yasanın 54. maddesi yerine, 765 sayılı Yasanın 36. maddesi ile karar verilmesi suretiyle karma uygulamaya neden olunması ve zoralımına karar verilen av tüfeği DK 74298 seri numaralı olduğu halde, bu numaranın kararda DK 742298 olarak gösterilmesi hukuka aykırıdır. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul üyesi ise; “ “sanığın eyleminin “ “tahrik altında kasten kardeşini öldürme” ”, “ “tahriksiz kasten öldürme” ” ve “ “olası kastla öldürme” ” suçlarını oluşturacağı” ” yönündeki üç farklı görüşle karşıoy kullanmışlardır. Bu itibarla; sanık müdafii ile Yerel Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının kabulüne ve res’en de temyize tabi olan direnme hükmünün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ:Açıklanan nedenlerle, 1-Ermenek Ağır Ceza Mahkemesinin 08.01.2008 gün ve 27-1 sayılı direnme kararının BOZULMASINA, 2-Dosyanın Ermenek Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 15.07.2008 günü yapılan müzakerede teblignamedeki görüşe uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.