Yargıtay Kararı · E. 2008/25 · K. 2008/22

Ceza Genel Kurulu 2008/3-25 E., 2008/22 K. Ceza Genel Kurulu 2008/3-25 E., 2008/22 K. - LEHE OLAN KANUN HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 29 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 4 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 6 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 86 ] - 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 89 ] - 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ] "İçtihat Metni" Sanık E.... O....’ın mağdur M..... G.....’u da eline geçirdiği tahta sopa ile darp ederek sol gözünün tatiline sebebiyet verecek şekilde yaralaması eylemi nedeniyle, lehe olduğu saptanan 765 sayılı TCY’nın 456/3, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Ordu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.06.2005 gün ve 95-105 sayılı hüküm; Sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 20.12.2006 gün ve 3708-9489 sayı ile; “Yakınan M..... G..... hakkında Trabzon Adli Kurum Başkanlığınca, yakınan Ü... Y..... hakkında Ordu Devlet Hastanesince düzenlenen raporlardaki uzman görüşlerinin 5237 sayılı TCK ve Adli Tıp Kriterlerine uygun olduğu, mahkemece 5252 sayılı Kanununun 9/3. maddesine göre Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde eski ve yeni TCK hükümleri ayrı ayrı uygulanarak karşılaştırmalı uygulama yapılıp ortaya çıkan sonuçlar kararda tartışılarak lehe olan TCK belirlenip hüküm kurulmuş olduğundan tebliğnamedeki görüşe katılınmamıştır.” ” açıklamasıyla onanmıştır. Yargıtay C.Başsavcılığınca 22.01.2008 gün ve 91230 sayı ile; “01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK’nun yürürlüğe girmiş olması nedeniyle hakimin sanık hakkındaki lehe olan kanunu tespit ederek lehe kanunu uygulaması gerekirdi; 1- 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 9/3 maddesinde yer alan “ “lehe olan kanun, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” ” şeklindeki hüküm ile Yüksek Yargıtay’ın 765 sayılı TCK.nun 2/2. maddesine ilişkin olarak süre gelen uygulamalarına göre, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa arasında lehte olan yasayı tayin hususunda önceki ve sonraki kanunun ayrı ayrı ve her birinin lehte ve aleyhteki hükümleri kül halinde ele alınarak, her iki kanuna göre ayrı, ayrı somut olarak cezanın tayini ile sanık lehine olan kanunun belirlenmesi ve sanık lehine sonuç doğuran kanunun bütün halinde uygulanması gerekmektedir. Lehte kanunun belirlenmesi sırasında önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanması suretiyle yapılacak değerlendirme sonunda varılan sonuçlardan ceza türü ve miktarına göre daha hafif olanın yer aldığı kanun lehe olarak kabul edilmeli, buna göre kıyaslamada hapis cezalarının süresi bakımından az olan, bunlarda eşitlik halinde, hapis cezası yanında para cezası öngörülmeyenin, para cezalarında eşitlik halinde fer’i cezalardan hafif olanın yer aldığı kanunun lehe olarak kabul edilmesi gerekmektedir. 2- Lehe kanun araştırması yapılırken sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK’nun 456/3 maddesinde 5-10 yıl hapis cezası hükmedilmesi öngörüldüğü halde 5237 sayılı TCK 86/1, 87/2-b, 87/2-son maddeleri uyarınca 5-9 yıl hapis cezası öngörülmektedir. Ceza süresi yönünden 5237 sayılı TCK lehe olduğu gibi feri cezalar yönünden incelendiğinde, 5237 sayılı TCK. 53.madde hükmünün 765 sayılı TCK 31, 33 maddelerine göre sanık lehine olduğu ortadadır. Ordu Ağır Ceza Mahkemesince lehe kanun incelemesi yapılırken sanığın müşteki M..... G.....’a karşı eylemi yönünden olayda silah veya silahtan sayılan alet kullanılmadığı halde sanki kullanılmış kabul edilerek 5237 sayılı TCK 86/1, 86/3-e, 87/2-b-son, 29, 62. maddeleri uyarınca uygulama yapılarak 5237 sayılı TCK’nun aleyhe olduğu kanaatine varılmış ise de sanığın müşteki Mehmet’i sopa ile yaraladığı müşteki beyanı ve mahkemenin kabulü ile sabit olup 5237 sayılı TCK uyarınca sanığın TCK 86/1, 87/2-b, 87/2-son, 29, 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılması gerektiği anlaşılmıştır. Bu durumda temel cezalar yönünden eşitlik varsa da feri cezalar yönünden 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin sanık lehine olması dikkate alınarak sonuç ceza değişmese bile 5237 sayılı kanun hükümleri uygulanmalıdır.” ” gerekçesi ile itiraz yasa yoluna başvurularak Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 20.12.2006 gün ve 3708-9489 sayılı onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık öncelikle, suçta kullanılan sopanın 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesi kapsamında silah sayılıp sayılmayacağı, dolayısıyla yaralama suçunun silahla işlenip işlenmediği, buna bağlı olarak da, 5237 sayılı TCY hükümlerinin mi, yoksa 765 sayılı TCY hükümlerinin mi lehe olduğunun belirlenmesine ilişkindir. Sanık, E.... O....’ın, 02.08.2000 tarihinde, yerden aldığı bir odun parçası (sopa) ile mağdur M..... G.....’un sol gözüne vurarak, uzuv tatiline neden olacak şekilde yaraladığı somut olayda; eylemin sopa ile işlendiği sabit olup, anılan sopanın niteliği yönünde dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakla birlikte, beyanlarda odun parçası ve sopa şeklinde belirtilen suç aleti, Yerel Mahkemece 765 sayılı TCY’nın 189. maddesi anlamında silah olarak değerlendirilmemiş, ancak anılan sopanın 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesinde tanımlanan silah kapsamında olduğu kabul edilerek, lehe yasa karşılaştırılması yapılmıştır. Uyuşmazlığın somut olayla sınırlı olduğu düşünülebilir ise de, konu 1 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan normlardaki silah tanımı ile 1 Haziran 2005 tarihinden sonra yürürlüğe giren normlardaki silah tanımının karşılaştırılmasını ve bu kapsamda, önceki içtihat dizgesinin geçerliliğini sürdürüp, sürdürmediğini saptanmasını zorunlu kılmaktadır. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kalkmış olmakla birlikte, lehe hüküm içermesi halinde 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda uygulama olanağına sahip olan 765 sayılı TCY’nın 189. maddesinde ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 6/1-f bendinde silah tanımlanmış olup anılan normlar şu şekildedir; a) 765 sayılı TCY’nın ilgili hükmü; “MADDE 189 – –Ceza tâyininde kanunun şiddet sebebi sayarak bildirdiği silâh tabirinden maksat; 1 - Ateşli silâhlar; 2 - Patlayıcı maddeler; 3 - Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler, 4 - Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlardır.” ” b) 5237 sayılı TCY’nın ilgili hükmü; “MADDE 6. - (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; … f) Silâh deyiminden; 1. Ateşli silâhlar, 2. Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, 5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, … Anlaşılır.” ” Her iki yasa normu ana hatları itibariyle benzer düzenlemeleri içermekte ise de, anılan normların, farklı yönlerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi öncesinde, 765 sayılı TCY döneminde 189. maddenin yargısal kararlarda nasıl yorumlandığını belirlemek gerekmektedir. 765 sayılı Yasa döneminde, 189. maddenin 1,2 ve 4. bendlerinin yorumunda herhangi bir sorunla karşılaşılmamış ise de, “ “Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler,” ” şeklindeki 3. bend farklı uygulamalara yol açmış, bendin “ “tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardah her türlü aletler, saldırma, kama ve her nevi bıçaklar ve çakılar ve yine bunlar gibi kesici olan ustura ve jiletler ve delici aletler, şişli bastonlar, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük çivileri ve hülasa batmaya, delmeye yarayan bütün aletler ve Amerikan yumruğu, ustura, topuz ve matrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder” ” şeklindeki gerekçesi uygulamaya yol göstermiş, “ “alet” ” kavramı silah tanımında anahtar kavram olarak kabul edilmiş, ancak ne varki bendin uygulanması yönünde genel bir ilke ortaya konamamış, nelerin silah sayılacağı, nelerin sayılmayacağı olaysal olarak belirlenmiş, bu kapsamda; “ “balta, keser, levye demiri, çekiç, özel olarak kırılmış şişe, bijon anahtarı, çelip cop, demir kilo, orak, tornavida, ekmek bıçağı, ingiliz anahtarı, masat, makas, testerenin demir kısmı, soba küreği, pense, demir dirgen, girebi, çakı bıçağı, soba maşası, tahra, ateş küreği” ” silah sayılmış olmasına karşın, “ “çivili tahta, bira şişesi, yemek çatalı, demir parçaları, hayvan bağlama zinciri, bilye yatağı, tabanca kabzesi, okey ıstakası, çay bardağı, demir oturak, terazi kefesi, dikenli tel, yüzük, sopa gibi kullanılan tüfek, taş ve sopa” ” silah sayılmamıştır. Bu uygulamanın sürdürülmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesine geçmeden önce, öğretinin konuya bakışının da sergilenmesinde yarar bulunmaktadır. Öğretideki görüşler; “Tanım kapsamına giren her şey silah olmakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde, kullanılan aletin işlenmesi kast edilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir. Örneğin fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan, sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır. Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir.” ” (Prof.Dr. İ.Özgenç; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3.Bası, sh.107) “Objektif olarak, bir silahın etkisini oluşturmaya elverişli her objenin silah kapsamında görülmesi gerekir. Silahın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması gerekir. Bu nedenle vücut kısımları silah sayılmaz. Aracın silah sayılması için saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak üretilmiş olması şart değildir. Öte yandan silahın taşınabilir olması gerekir. Somut olayın özellikleri dikkate alındığında, aracın kullanılma biçimiyle yaratılan tehlike, objenin silah olarak değerlendirilmesinde esas alınmalıdır. Dolayısıyla, yapısına ve olaydaki kullanılış biçimine göre, yaralanmaya neden olan her çeşit araç, silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.” ” (Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, sh.143, 144) “TCK’nın, kullanılmasını nitelikli hal saydığı silah, somut olayda objektif niteliğine ve kullanma biçimine göre önemli yaralanmaya yol açabilen saldırı ve savunmaya yarayan her türlü teknik araçtır. Aracın etkisini vücudun dışından mı, yoksa içerisinden mi gösterdiği önem taşımaz. Aracın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması zorunluluğu nedeniyle, vücudun bölümleri de silah kavramının dışında kalır. Bu nedenle yumruk, elin kenarı, çıplak ayak veya diz silah sayılmaz. Suçun işlenmesinde hayvanın araç olarak kullanılması durumunda da suç silahla işlenmiş sayılmaz. Bir aracın TCK anlamında silah sayılabilmesi için, aynı zamanda bunun taşınabilir olması da gerekir. Bu nedenle mağdurun kafasını duvara veya sert zemine vurma durumunda suç silahla işlenmiş sayılmaz. Kullanılan bir aracın silah sayılabilmesi bakımından önemli olan, somut olayda aracın kullanma biçiminden ortaya çıkan tehlikedir. Bu bakımdan kullanılan aracın silah sayılıp sayılmayacağı konusunda somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulur.“ “ (Tezcan/Erdem/Önok; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5.Bası, sh.194, 195, 196) “Silahın tanımı da büyük ölçüde 765 sayılı TCK m.189’daki düzenlemenin tekrarı niteliğindedir. Ancak ondan farklı olarak gelişen teknolojinin sonucu nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelere yer verilmiştir. Yine saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler de silah sayılmak suretiyle kavram genişletilmiştir.” ” (Doç.Dr.V.Özer Özbek;İzmir Şerhi, 3. Bası, C.1., Sh.203) Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirme ve varılan sonuç; A) İlkesel düzeyde; 1) Gerek 765 sayılı TCY’nın 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte iseler de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, fıkranın 4. alt bendinde “ “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” ”in silah kapsamına alınmasıdır. 2) Bu alt bent ile, silah kapsamı, 5237 sayılı TCY’nda genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir. 3) Yasa koyucu bu düzenleme ile “ “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” ” olmak koşulu ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir. 4) Buradaki ayırıcı ölçüt; “ “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.” ” 5) Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir. 6) Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, kalkışma safhasında kalma hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi olanaklı bulunmaktadır. 7) Her somut olayda, hakim; olay bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CYY’nın 63/1. maddesi kapsamında “ “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” ” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, “ “elverişlilik” ” faktörü gözetilmelidir. 8) Vücudun bölümleri, el, ayak, kafa gibi uzuvlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de, kişinin beden bütünlüğüne dahil oluşları nedeniyle, silah kapsamında değerlendirilmeleri olanaksızdır. 9) Yine aynı şekilde, sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun, silah kapsamında değerlendirilmemelidir. B) Olaysal düzeyde; Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yaralama suçunda kullanılan sopa, doğurduğu sonuçlar da gözetildiğinde, Yerel Mahkemece, 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesi 1/f fıkrası kapsamında saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli mahiyette ve silah olarak nitelendirilmiş, 765 sayılı TCY’nın 189. maddesi kapsamında ise o uygulama döneminin farklı norm ve süreklilik kazanmış içtihatları ışığında, silah niteliğinde bulunmadığı kabul edilerek, lehe yasa karşılaştırması yapılmıştır. Bu kabul ve uygulamada, her iki yasanın silah tanımının farklı ölçütlere dayanması nedeniyle herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Suçta kullanılan sopa ele geçirilmemiş veya zapt edilmemiş ise de, yaralama suçu yönünden elverişli bir özelliğe sahip olduğu doğurduğu sonuç itibariyle açıkça anlaşılmıştır. İsabetli olan bu kabul doğrultusunda her iki yasaya göre uygulama yapıldığında; Yaralamanın uzuv tatili oluşturması nedeniyle; sanık, 1- 5237 sayılı TCY hükümleri asgari hadden ve lehe uygulandığı ahvalde, anılan Yasanın, 86/1, 86/3-e, 87/2-b-son, 29 ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılacak ve hakkında aynı Yasanın 53. maddesi uygulanacaktır. 2) 765 sayılı TCY hükümleri aynı düzeyde uygulandığında ise; sanık 765 sayılı TCY’nın 456/3, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Görüldüğü gibi 765 sayılı TCY hükümleri bütünüyle sanık lehine olup, Yerel Mahkemenin lehe yasa belirlemesi ve uygulaması ile Özel Daire onama kararı isabetlidir. Bu nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığının tüm itirazlarının reddine karar verilmelidir. ………………. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A. Kınacı; “Sanık E...., 02.08.2000 tarihinde, şikâyetçi M..... ve yakınları ile kavga etmiş, kavga sırasında olay yerinde gördüğü bir "tahta parçası" veya "odun parçası"nı alarak şikâyetçiye vurmuş ve onun sol gözünün işlevinin yitmesine neden olmuştur. Sanığın suçta kullandığı maddeye elkonmamıştır. Yerel mahkeme, suçta kullanılan şeyin 765 sayılı TCK'ya göre silah sayılmadığı, ancak 5237 sayılı TCK'ya göre silah kapsamına girdiği, bu nedenle 765 sayılı TCK'nın lehe olduğu gerekçesiyle, sanığın 765 sayılı TCK'nın 456/1, 51/1, ve 59/ 2. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş; sanığın temyizi üzerine Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nce hüküm onanmış; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, suçun silahla işlenmediğini ve bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın sanığın lehine olduğunu belirterek onama kararına itiraz etmiştir. Çözümlenmesi gereken sorun, yaralama suçunda kullanılan odun veya tahta parçasının, 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde tanımı yapılan silah kapsamına girip girmediğinin ve buna bağlı olarak hangi yasanın sanığın lehine olduğunun belirlenmesidir. 765 sayılı TCK'nın 189. maddesinde, kanunun artırma nedeni olarak kabul ettiği "silah"ın "ateşli silahlar; patlayıcı maddeler; tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler; yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlar” ” olduğu; 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde ise, ceza kanunlarının uygulanmasında "silah" deyiminden "ateşli silahlar; patlayıcı maddeler; saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet; saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler; yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler” ”in anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Her iki yasada silah kabul edilen şeyler benzer biçimde sayılmış; bunların içinde saldırı ve savunmada kullanılan ya da kullanılmak üzere yapılmış olan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler de yer almıştır. İki tanım arasındaki fark, 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin 4 numaralı alt bendinde yer alan "saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler" ibaresinin, 765 sayılı TCK'da bulunmamasıdır. Bu nedenle, 5237 sayılı TCK'nın, "silah" tanımının kapsamını genişlettiğini söylemek mümkündür. Sözü edilen "saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” ” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği irdelenmelidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu bentte amaçlanan şeyler; kesici, delici veya bereleyici "aletlerin" dışında kalanlardır. Burada silah sayılacak şeyin "fiilen saldırı ve savunmada kullanılması" yeterli görülmemiş, ayrıca "fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olması" aranmıştır. Buna göre, bir nesnenin, 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin 4 numaralı alt bendi kapsamında silah sayılabilmesi için; a) Suçun neticesini meydana getirmiş olmalı; suç teşebbüs aşamasında kalmış ise, neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunmalıdır. b) Bulundurulması, taşınması, saldırı ve savunmada kullanılması kolay olmalıdır. Bu tanıma göre; ağaç sopa, kırılmış bir ağaç dalının kendiliğinden sopa niteliğine gelmiş düzgün durumdaki parçası, masa veya sandalyenin koparılarak ayrılan ayağı, demir parçası ve benzeri şeyler "silah” ” kapsamına girer. Buna karşın, hiç kimse "masa, sandalye, tencere, piknik tüpü ve odun ya da tahta parçası" gibi maddeleri bir saldırı veya savunmada kullanmak için bulundurmaz ve taşımaz. Bunlar, saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli değildir. Fiilen suçta kullanılmış olabilir; ancak, kullanılmış olsun ya da olmasın silah sayılamaz. Sonuç olarak; sanığın, olay yerinde görüp suçta kullandığı "odun veya tahta parçasının" silah sayılamayacağı, buna bağlı olarak 5237 sayılı TCK'nın sanığın lehine olduğu ve itirazın kabul edilmesi gerektiği düşüncesini taşıdığımdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” ” Gerekçeleriyle, Diğer beş Kurul Üyesi ise, suçta kullanılan sopanın silah niteliğinde bulunmadığı ve dolayısıyla lehe Yasanın 5237 sayılı Yasa olduğu görüşüyle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü yönünde oy kullanmışlardır. SONUÇ:Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 12.02.2008 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.