Yargıtay 21. Hukuk Dairesi · E. 2008/8645 · K. 2009/1395

21. Hukuk Dairesi         2008/8645 E.  ,  2009/1395 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ            : Ankara 14. İş Mahkemesi TARİHİ : 05/03/2008 Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kısmen  kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacı ile davalılardan A. T. G. H. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2-Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın temyizine gelince; Dava, davalılardan A. T. G. H.  Tur. Ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin diğer davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’ndan aldığı temizlik işinde çalışan davacının, 04.09.2002 tarihinde, cam silme işini yapmaya başlaması, ancak camın dışına çıkması, çıktığı yerin kaygan olması ve emniyet kemeri kullanmaması nedeniyle üçüncü kattan aşağı düşmesi sonucu meydana gelen iş kazasında, %37,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğraması sonucu maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı taraflar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi niteliğinde olmadığı, davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın asıl işveren sıfatıyla iş kazasından diğer davalıyla birlikte sorumlu olduğu gerekçeleriyle davacının maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin kabulü ile 12.000,00.-YTL manevi tazminatın 04.09.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmiş ise de, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı hakkında kurulan hüküm doğru değildir. Gerçekten, bir iş kazası sonucu zarara uğrayan işçinin veya hak sahiplerinin tazminat davası, işveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilir. Bundan başka, aracı olarak nitelendirilen  kişilerce işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa’nın 1. maddesi gereğidir. Somut olayda çözümlenmesi gerekli sorun, davalılardan A.T.G. H. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı veya üst-alt işveren  biçiminde olup olmadığıdır. Üst-alt işveren arasındaki ilişkinin bireysel iş hukukundaki sonuçları, 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun 1. maddesinde, 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nun 2. maddesinde; sigorta ilişkisi de 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 87. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 87/2. maddesindeki açıklamalar ışığında aracıdan (taşerondan) söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir.  Buna  karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda  artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz. 506 sayılı Yasa’nın 87/2. maddesinin “aracı” olarak nitelediği üçüncü kişi, gerek mevzuatta,  gerekse öğreti ve yargı kararlarında, alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır. Ekonomide yaşanan yoğun rekabet ortamı ve teknolojide ulaşılan seviye, tüm alanlarda   uzmanlaşmaya giderek hızlı, kaliteli ve daha uygun maliyetli mal ve hizmet üretimini zorunlu kılmaktadır. Bu gereksinime paralel olarak yeni üretim ve çalışma ilişkileri ortaya çıkmıştır. Bunlardan, asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerinde  işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan “asıl işveren-alt işveren” ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan,  506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi hükmü, tıpkı 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddelerinde olduğu gibi aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır. Amaç, sigortalının sosyal güvenlik hakkının yanında, halefi konumundaki Sosyal Sigortalar Kurumu’nun prim tahsilatının, alt işverenin yanında asıl işverenin de sorumluluğunu öngören düzenlemelerle  güvence altına alınmasını sağlamaktır. Üçüncü kişinin aracılığı başlıklı, 506 sayılı Yasa 87. maddesi “sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun iş verene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir. Bu hüküm ile asıl işverenin sorumluluğunun kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır. 506 sayılı Yasa’ya göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır. Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir “asıl işveren”in varlığını zorunlu kılmaktadır. Maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez. İşveren, 506 sayılı Yasa’nın 4/1. maddesinde, “... bu Kanunun 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi...”, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/1. maddesinde “bir hizmet akdine dayanarak ... işçi çalıştıran tüzel veya gerçek kişi ...”, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde ise “bir iş sözleşmesine dayanarak ... işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar...” olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, 506 sayılı Yasa anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, “devir” olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler. İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasanın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği ile sorumlu olacaktır. Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda  kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır. Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bir işin bölüm yada eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. 87. madde anlamında aracıdan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal ya da hizmetin niteliğine bakılması gerekir. Asıl işverenden alınan iş onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak işi alanın adına tescil edilmiş ise, işi alan kimse kural olarak alt işveren değil işveren sayılır (A. C.T.: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul, 2002, B.10, s. 207). Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki  üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden  aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. Aracının aldığı iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıyorsa, işveren üçüncü kişinin aracılığı nedeniyle doğan ödevlerden sorumlu tutulamaz (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 14.10.1996 gün ve E:3281, K:5643 sayılı kararı). Nitekim, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 13.09.2001 gün ve E:4151, K:5593 sayılı kararında da, sadece işyerinin temizlenmesi işini alan temizlik şirketinin aracı niteliği kazanmadığından, asıl işverenin temizlik şirketinin borcundan ötürü Kuruma karşı teselsül hükümleri uyarınca sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir. Somut olayda, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın temizlik hizmetlerinin davalılardan A.T. G. H. T. Ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılmakta olduğu ve davacının da davalılardan A. T. G. H. T.  ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin işçisi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın faaliyet alanı ile hizmet binasının temizlenmesi işinin birbirinden bağımsız ve ayrı işler olması ve temizlik işinin bütünüyle diğer davalı A. T. G. H. T. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne verilmesi nedeniyle davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı ile temizlik işini üstlenen A. T. G. H. T. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. arasında alt üst işveren ilişkisinin bulunmadığı ortadadır. İşin tamamı devrolunduğunda devreden kişinin işverenlik sıfatı devam etmediğinden, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son maddesi gereğince sorumluluğu bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.04.2001 gün ve 2001/10-309-332 sayılı ilamı, 02.06.2004 gün ve 2004/21-326-328 sayılı ilamı, 05.05.2004 gün ve 2004/10-233-262 sayılı ilamı ile 20.12.2006 gün ve 2006/21-796-812 sayılı ilamında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde Ankara Ticaret Odası Başkanlığına iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının ilgililere yükletilmesine, 05.02.2009 gününde oyçokluğuyla  karar verildi. Uyuşmazlık, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, iki davalı arasındaki 05.12.2001 tarihli temizlik hizmeti sözleşmesinin incelenmesinden, Söğütözü Mevkii Ankara adresinde bulunan (ATO) binasınm (ve içinde bulunduğu tüm boş alanlar, bahçe, otopark ve benzeri işyerlerinin bu sözleşme esaslarına göre) genel temizliğinin yaptırılması işinin diğer davalı A. T. G. H.Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.'ne verildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin (e) bendinde ise, iş bu sözleşme şartlarına ve esaslarına göre yapılacak her türlü temizlik, personel durumları ve benzeri işlerin takibi ve kontrolünün (ATO) İdari İşler Müdürlüğü’nce yürütüleceği belirtilmiştir. İş kazasının meydana geldiği 04.09.2002 tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa'nın 1/son maddesinde bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerine iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Yasa'dan veya hizmet akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işvereninde birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir. 1475 sayılı Yasa'da alt işverene verilen işin, mutlaka işyerindeki üretim veya faaliyet süreci içerisinde bir iş olacağına ilişkin bir açıklık da bulunmamaktadır. 4857 sayılı Yasa da, salt işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş, ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması, asıl işverenin işyerine ait bir işin, asıl işverene ait işyerinde görülüyor olması gerekir. Burada önemli olan asıl işverene ait "iş" kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır (F. Ş. : Türk Hukukunda Alt İşveren, MESS Yayını, Temmuz 1995, s.45). Örnek olarak: Dokuma iş kolunda faaliyet gören bir işverenin ek bir bina yapımını bir başkasına vermesi o kişiyi alt işveren konumuna getirmez. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir bölüm boyama vs. işinin verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olur. Keza dokuma işinin temizlik, yemek taşıma ilişkisine asıl işin tamamlayıcısı özelliği nedeniyle anılan ilişki kapsamında değerlendirilmelidir (F.Ş.: Türk Hukukunda Alt İşveren, MESS Yayını, Temmuz 1995, s.45-46; M.K.: İş Kanunu Şerhi, Ankara 1999, s.185¬-186). Öte yandan 506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi aynen “sigortalılar 3. bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverende sorumludur” der. Aynı maddenin 2. fıkrasında, konuya daha bir açıklık getirerek “ bir işte veya bir işin bölüm ve eklentilerinde iş verenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişiye aracı denir” hükmünü getirmiştir.Burdan da görüleceği üzere, verilecek işin yapılan asıl işle ilgili olacağına ilişkin bir açıklık getirilmemiştir. Davaya konu olayda yukarda belirtilen yasa madde hükümlerinin geçerli olduğu 04.09.2002 tarihinde meydana gelmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.11.1997 gün ve 16673/19164 sayılı; 26.02.1998 gün ve 324/2818 sayılı kararlarında, müteahhide verilen işte çalışan işçilerin müteahhit değiştiği halde çalışmalarına devam etmesi, işçilerin işe alınmaları ve çıkarılmaları konusunda esas yetkinin ve denetimin asıl işverende olması gibi olguların muvazaayı göstereceğini belirtmiştir. Uygulamada, bilindiği gibi, temizlik işlerini sözleşme ile alan firmalar değiştiği halde, temizlik işinde çalışan işçiler değişmemektedir. Kaldı ki, somut olayda, 05.12.2001 tarihli temizlik hizmeti sözleşmesinde, bu sözleşme şartlarına ve esaslarına göre yapılacak her türlü temizlik, personel durumları ve benzeri işlerin takibi ve kontrolünün (ATO) İdari İşler Müdürlüğü’nce yürütüleceği hüküm altına alınmıştır. Olay tarihinden  sonra yürürlüğe giren (10.06.2003) 4857 sayılı Yasa’nın 2. maddesinin 6. fıkrasında da alt-üst işveren tanımı yapılırken “Bir işverenden iş yerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işinin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçileri sadece bu iş yerinde çalıştıran işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir” hükmünden sonra maddede asıl işverenin-alt işverenle birlikte sorumlu olacağı vurgulanır. Aynı maddenin 7. fıkrasının son cümlesi ise işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek verilemez hükmü getirilmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere İş Kanunu ve Sosyal Sigortalar yasalarının temel amacı işçiyi korumaktır. Yorumla getirilen kurallar işçi menfaati gözetilerek sonuçlandırılmalıdır. Zaman içinde gelişen durumlar da nazara alınarak maddi içerikleri tartışılmalıdır. Günümüzde pek çok iş yerinde, teknolojik ve işin gereği uzmanlık gerektirici bir çok iş alt işverene verilmektedir. Bu bağlamda akıllı binalarda, gökdelenlerde, iş yapan firmalar elbette ki temizlik işi gibi özen ve bilgi isteyen bir işi bir başka işverene yaptırması (alt işverene) madde kapsamında görülmelidir. 9.H.D.’nin yukarda belirtilen kararlarında olduğu gibi bu tür işverenler çoğunlukla vergi, sigorta vs. yükümlülükten kaçınmak için 1 veya 2 yıl sonunda işini kapatıp veya başka alt işverene devrederek ortadan kaybolmaktadır. Önceki işçiler yeni işveren yanında çalışmaya devam etmektedir.Bunun sonucu işçi herhangi bir hak zayiinde zararını giderecek bir işvereni bulmakta zorlanmakta bir sorumlu bulamamaktadır. Kanun koyucu bu nedenle işçiyi korumak amacı ile asıl işvereni de alt işverenle birlikte sorumlu tutmuştur. Burada, karıştırılmaması gereken şudur; asıl işverenin asıl işi veya yardımcı işi veya teknolojik nedenle veya işin gereği uzmanlık gerektiren işle hiç ilgisi olmayan görülen işin tamamen dışında bir eser bir yapı inşaası , bir çatı tamiri, iş yerinin badana boyası gibi geçici ve asıl işle ilgisi uzaktan yakından ilgisi olmayan işlerde elbette ki alt işveren-üst işveren ilişkisinden bahsedilemez ve asıl işveren işi anahtar teslimi üstlenen işverenin kusurundan sorumlu tutulamaz. Yine bu bağlamda hizmet akdi ile çalışması kabul edilmeyen gündeliğe gelen temizlikçinin durumu da olayımızla karıştırılmamalıdır. Zira gündelikçi ile ev sahibi arasındaki işçi işveren ilişkisi yoktur.(506 sayılı Yasa’nın 3/D.maddesi) Burada genel hükümler uygulanır. Bu nedenlerle, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın asıl işveren  olduğunun kabulü ile davacı sigortalı işçinin manevi zararından alt işveren şirket ile birlikte davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuş olması yerinde olup, karar usul ve yasaya uygun olmakla onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, Sayın Çoğunluğun davalı  Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın 1475 sayılı Yasa'nın 1/son maddesi anlamında asıl işveren olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesine dayalı bozma kararına katılamıyoruz. 5.2.2009