Yargıtay 12. Hukuk Dairesi · E. 2009/11666 · K. 2009/19631

12. Hukuk Dairesi         2009/11666 E.  ,  2009/19631 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 26/02/2009 Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü : Alacaklı vekili tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus yol ile icra takibine başlandığı, örnek 10 nolu ödeme emri tebliği üzerine borçlunun  yasal sürede icra mahkemesine başvurarak, yetkiye, imzaya ve borca itiraz ettiği anlaşılmıştır. İİK. nun 169/a maddesinin 1.fıkrasının son cümlesi; “icra mahkemesi hakimi yetki itirazının incelenmesinde taraflar gelmese de gerekli kararı verir” hükmünü içermektedir. Bu yasal düzenlemeye rağmen HUMK. nun 409.maddesi uygulanarak dosyanın işlemden kaldırılması ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir. Ayrıca, İİK.nun 170/a-2 maddesi gereğince hakim, yasal sürede yapılan itiraz veya şikayet nedeniyle icra mahkemesine intikal eden işlerde, öncelikle, takip dayanağı senedin kambiyo vasfında olup olmadığını ve alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunup bulunmadığını re’sen inceleyerek, takibin iptaline karar verir. Ancak bunun için, icra mahkemesine yapılan itiraz veya şikayetin beş günlük sürede olması gerekir. Bu maddedeki düzenleme şikayet olup, şikayet hakkında İİK.nun l8. maddesi hükümleri uygulanacağından, mahkemece duruşma yapılmasına karar verilen hallerde taraflar gelmeseler bile HUMK.nun 409. maddesi uygulanmadan önce takip dayanağı senedin kambiyo vasfında olup olmadığının ve alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunup bulunmadığının incelenmesi icap eder. Somut olayda borçlunun yetkiye ve imzaya itirazı süresinde olduğuna göre mahkemece yasanın yukarıda açıklanan hükmünün dikkate alınmaması ve bu konuda değerlendirme yapılmaması doğru değildir. Öte yandan, İİK. nun 170.maddesi uyarınca imzaya itirazın duruşma yapılarak incelenmesi zorunludur. İcra Mahkemesince anılan yasa hükmüne uygun olarak duruşma açıldığı, borçlunun 10.11.2008 tarihli duruşmaya gelmediği, ancak borçlunun mahkemeye,  mazeret dilekçesi ve ekinde 34,50-TL. lık  posta pulu gönderildiği görülmüştür. Mahkemece borçlunun mazeretinin reddedildiği ve yokluğunda yargılamaya devam edildiği, duruşmaya katılan alacaklı vekilinin ise davayı takip etmediğini bildirmesi üzerine, HUMK. nun 409.maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına ve ikinci aşama olarak da davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği tespit edilmiştir. Bu durumda mahkemece, borçlu vekilince mazeret dilekçesi ekinde verilen tebligat gideri ile 10.11.2008 tarihli dosyanın işlemden kaldırılmasına ilişkin kararın adı geçene tebliğ edilmeden HUMK. nun 409/5.maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılması yönünde hüküm tesisi yasaya uygun değildir. SONUÇ :Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 20/10/2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.