Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2009/12807 · K. 2010/317

5. Ceza Dairesi         2009/12807 E.  ,  2010/317 K. "İçtihat Metni" Beden veya ruh sağlığını bozacak ve müteselsil biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'un yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.06.2009 gün ve 2009/55 Esas, 2009/89 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Mağdur ve dava dosyası Adli Tıp Kurumu'nun, Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddelerine göre teşekkül etmiş ilgili İhtisas Kuruluna gönderilip suçun sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığı kesin olarak saptandıktan sonra sanık hakkında TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden noksan incelemeye ve yetersiz rapora dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması, Nüfus kaydına, Adli Tıp Kurumu ... Şube Müdürlüğü'nün 16.09.2008 gün ve 204 sayılı raporuna ve dosya içeriğine göre 07.07.1993 doğumlu olan mağdurun suçun işlendiği 14.09.2008 tarihinde 16 yaşı içerisinde bulunduğu, kendisine karşı yapılan fiilin anlam ve kötülüğünü idrak edebileceği gibi, beden ve ruh bakımında kendisini savunabilecek durumda bulunduğundan 5237 sayılı TCK.nun 103/1-b kapsamındaki çocuklardan olduğu ve bu durumda kullanılan cebir ve tehdidin suçun unsuru sayıldığı gözetilmeden ve gerekçe de gösterilmeden, sadece 103/1-a maddesindeki çocuklara yönelik cinsel istismarın ağırlaştırıcı nedeni olarak kabul edilen aynı Yasanın 103/4. maddesiyle sanığın cezasından artırım yapılması, Kabule göre de; Zincirleme biçimde kasten işlediği eylemi neticesi gerçekleşen TCK.nun 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış hali teselsül edemeyeceğinden 43. maddesi uyarınca yapılacak arttırmanın 103/2, 103/4 ve 103/6. maddeleri ile tayin edilen ceza üzerinden değil 6. fıkranın tatbikinden önceki 103/2 ve 103/4. madde ve fıkralarına göre bulunan ceza miktarı üzerinden yapılarak elde edilen artırım tutarının 103/6. madde ile tayin edilen cezaya eklenmesi ve bu sıraya uyularak sonuç cezanın belirlenmesi lüzumuna uyulmaması suretiyle fazla ceza tayini, Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.