Yargıtay 4.Hukuk Dairesi · E. 2009/361 · K. 2009/399

Hukuk Genel Kurulu 2009/4-361 E., 2009/399 K. Hukuk Genel Kurulu 2009/4-361 E., 2009/399 K. - HAKİMLERİN MESULİYETİ - TAZMİNAT DAVASI- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 41 ] - 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 573 ] - 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 137 ] "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince ; "Davacı vekili 14.10.2008 havale tarihli dava dilekçesinde; kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen davanın hazırlık soruşturmasını yapan ve iddianamesini yazan Cumhuriyet Savcılarının, davanın sanığı veya tanığı olmadığı halde bu soruşturma sırasında hakkında dinleme kararı verilen davacının arkadaşı ile yaptığı telefon konuşmalarının tutanakla belirlenerek iddianamenin ekinde yer almasında kusurları bulunduğunu, CMUK'nın 137.maddesine göre soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığı veya delil niteliği taşımadığı görüldüğünde bu zabıtların imha edileceğini, özel sohbet niteliğinde olan suç ve delil niteliği taşımayan tutanağın üst tarafında açık kimliğinin bulunduğu bu konuşmaların imha edilmemesi nedeniyle davacı hakkında kamuoyunda ve yakın çevresinde yanlış ve asılsız intibaların oluşmasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince koruma altına alınan özel yaşam ve haberleşme hürriyetinin gizliliği hakkının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalılar ise verdikleri ayrı ayrı dilekçelerle, iddiaların yaptıkları görev ve yargı faaliyetine ilişkin olduğunu, her türlü delilin soruşturmada kullanılabileceğini, davacının isminin "x şahıs" olarak belirtildiğini, davacı hakkında isnat ve suçlamalarda bulunulmadığını, belirterek HUMK'na dayalı tazminat şartları bulunmadığından davanın reddini istemişlerdir. Davacının iddiası itibariyle zararlandırıcı eylemin BK'nun 41.maddesinde ifadesinde bulan haksız eyleme dayandığı anlaşılmaktadır. HUMK'nun 573 ve devamı maddesinde ifadesini bulan "hakimlerin hukuki sorumluluğu" kapsamı içinde kabul edilse dahi davalıların Cumhuriyet Savcısı olmaları itibariyle Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre bu davada HUMK'nun 573. ve devamı maddelerinin uygulanması olanaklı değildir. Somut olayda davacı, zararını hizmet kusurundan değil davalıların özensiz davranışlarından kaynaklandığını açıklayarak davasını kişisel kusura dayandırmış olmakla; davalıların BK'nun 41.maddesi uyarınca kusurlu olup olmadığının genel hükümlere göre incelenerek karar verilmesi için yetkili ve görevli Adliye Mahkemelerinde sonuçlandırılması gerekmektedir. Şu durum karşısında Dairemizin görevli olmaması nedeniyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle; 1-Davalılar savcı olup, HUMK.nun 573. maddesi gereğince sadece hakimler ve icra reisleri aleyhine dava açılabileceğinden, savcılar hakkında kişisel kusurlarına dayanılarak Adliye Mahkemelerinde genel hükümlere göre dava açılabileceğinden dava dilekçesinin görev yönünden reddine, 2-Alınması gereken 15,60 lira maktu harcın peşin alınan 135,00 lira harçtan mahsubu ile geri kalan 119,40 harcın davacıya iadesine, 3- Dava dilekçesi usul bakımından reddedildiğinden davacı aleyhine para cezası ve davalı hakim yararına tazminata hükmedilmesine yer olmadığına, 4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına " dair oyçokluğu ile verilen 20.01.2009 gün ve 2008/45-2009/43 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine, süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü: HUKUK GENEL KURULU KARARI Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin hükmüne yönelik temyiz itirazları incelendi: Dava, manevi tazminat istemine ilişkin olup; cumhuriyet savcıları aleyhine, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesine açılmıştır. Davacı; davanın sanıklarından B… ….. G… ……'ın nişanlısı olduğunu, hakkında dinleme kararı alındığını, davalı Cumhuriyet Savcılarının, düzenleyerek mahkemeye sundukları iddianamede, kendisinin şüpheli ya da sanık sıfatı bulunmadığı halde, teknik takip (dinleme) ile elde edilen ve suçla ilgili olmayan özel telefon görüşmelerinin ayrıntılarını içeren kimlik ve tutanak bilgilerine aynen yer vermek ve bir kısım medyada, internet sitelerinde yayınlanmasına neden olmak şeklinde gerçekleşen kusurlu davranışlarıyla, kamuoyunda ve yakın çevresinde kendisi hakkında yanlış ve asılsız intibaların oluşmasına sebebiyet verdiklerini ileri sürerek, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince koruma altına alınan özel yaşam ve haberleşme hürriyetinin gizliliği hakkının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Özel Dairece, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonunda: "Davacının iddiasının kapsamına göre zararlandırıcı eylemin BK.nun 41.maddesi anlamında haksız eyleme dayalı olduğu, HUMK.nun 573 ve devamı maddeleri kapsamında olduğu düşünülse dahi davalıların Cumhuriyet Savcısı oldukları, faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşıdığından hakimlerin sorumluluğuna ilişkin anılan maddelerin uygulanma olanağı bulunmadığı, kişisel kusura dayalı eldeki davanın genel hükümlere göre incelenmesi gerektiği ve davaya bakma görevinin Adliye Mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine" oyçokluğu ile karar verilmiştir. Karşı görüşte, cumhuriyet savcılarının iddianame düzenleme görevinin idari olmadığı, davanın HUMK.nun 573 vd maddelerine göre çözümü gerektiği, davalıların birinci sınıf olup olmadıklarının araştırılmasından sonra, birinci sınıf iseler görevli bulunan özel dairece karar verilmesi gerektiği, ifade edilmiştir. Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir. Uyuşmazlık; davalı cumhuriyet savcılarının düzenledikleri iddianame nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıyla ve kişisel kusurlarına dayanılarak açılan manevi tazminat davasına bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğu noktasında toplanmaktadır. İlkin belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen nazara alınmalıdır. Dava açılırken dayanılan hukuki ve maddi olguların göreve etkili olduğu durumda öncelikle hukuki nitelemenin yapılması ve sonucuna göre de bu tür davalara bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunun belirlenmesi gerekir. Zira, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 76.maddesi gereğince hukuki tavsif (niteleme) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti, hakime aittir. Davacı, davasını cumhuriyet savcılarına yöneltmiş ve iddianame düzenlenmesi sırasında ortaya konulan kusurlu davranışlarla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu ileri sürmüştür. Bu nedenledir ki, eldeki davaya bakmakla görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında, iddianın açıklanan kapsamı ve tarafların sıfatına göre uygulanacak usul hukuku ve maddi hukuk kurallarının ne olduğunun irdelenmesinde yarar vardır: Bilindiği üzere; özel hukuk alanında sözleşme dışı sorumluluğun ana kaynağı Borçlar Kanununun, 4l. maddesidir. Buna göre, diğer koşulları da gerçekleşmek kaydıyla, kusur varsa sorumluluktan söz edilebilecektir; kusur yoksa sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Ne var ki, yasa koyucu, çeşitli nedenlerle, sorumluluğu ağırlaştırmak (BK. 55, 56, 57, 58, MK. m. 320 ve 917 gibi) için kusursuz sorumluluk halleri kabul ettiği gibi sorumluluğu hafifletecek (BK. m. 49'da ağır zarar-kusur durumu; Anayasa m. 83/1'deki milletvekilinin meclis çalışmalarında ileri sürdüğü düşüncelerle sınırlı sorumsuzluk gibi ) durumları da kabul etmiştir. İşte yasa koyucu, işin niteliğini gözeterek, hakimler hakkında da özel bir sorumluluk hali düzenlemiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573-576. maddelerinde hakimlerin sorumluluğu kast ve ağır kusur halleriyle sınırlandırılırken diğer taraftan özel bir yargılama durumu da kabul edilmiştir. Bu durum, hakimler için bir dokunulmazlık değil, yargı işlevinin daha iyi ve çabuk görülmesi yolunda yurttaşın bir güvencesidir. Tüm çağdaş yargı düzenlerinde, benzer özel durumlar kabul edilmiştir. Kısaca özetlenecek olursa, sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan sorumluluktur (BK. m. 41). Ne var ki, sorumluluğu ağırlaştıracak, hafifletecek ve sınırlayacak özel durumlar da söz konusudur; bu gibi durumların varlığından söz edebilmek için kanun koyucunun özel bir hükmünün varlığı zorunludur, kanun boşluğundan söz edilerek yeni durumlar yaratılması olanağı yoktur. Nitekim, usul hukukumuzda görevli mahkemenin belirlenmesinde tarafların sıfatının etkili olduğu böyle özel haller mevcuttur ve genel hükümlerden ayrık hükümlerle düzenleme altına alınmıştır. Bunlardan birisi de 1086 sayılı HUMK.nun 573 ve devamı maddelerinde yer alan hakimlerin mesuliyetine (sorumluluğuna) ilişkin hükümlerdir. Bu hükümlerde, genel kurallardan ayrılmak suretiyle, salt hakimlere karşı ve sayılan hallerle sınırlı olmak üzere tazminat talep edilebilmesi, bunun yöntemi, koşulları ve sonuçları özel olarak düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemenin istisnai ve sayılan hallerle sınırlı bir düzenleme olduğu, kendine özgü şartlar içerdiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bunlar, öylesine kendine özgüdür ki, anılan maddelerde sadece davaya konu olabilecek hallerin sınırlı olarak sayılması ile yetinilmemiş; görevli mahkemenin belirlenmesinden, dilekçenin içeriği ve delillerin eklenmesi usulü, yargılama biçimi ve sonuçta verilecek kararın niteliği, davanın ispat edilememesi halinde davacı aleyhine resen tazminata ve cezaya hükmedilmesi gereğine kadar, diğer tazminat davalarından tamamen ayrık düzenlemeleri içinde barındırmıştır. Bunun altında yatan neden ise, yargı faaliyetinin ve onun en önemli unsuru olan hakimin statüsünün gözetilmiş olmasıdır. Hakimler için durum bu iken, cumhuriyet savcılarına karşı açılacak tazminat davaları yönünden ne açıklanan bu maddelerde ne de başka bir yasa maddesinde açık bir hükme yer verilmemiştir. Hakimlerin de , cumhuriyet savcılarının da hem idari hem de yargısal görevlerinin bulunduğu yasal düzenlemelerde belirtilmektedir. Hemen burada, gerek hakimler gerek cumhuriyet savcıları ile ilgili yasal sürecin irdelenmesi yararlı olacaktır: Anayasal düzenimiz içerisinde yer alan üç kuvvetten birisi olan yargı, bir denge unsuru olarak düzenlenmiş; bağımsızlığı özel olarak teminat altına alınmıştır. Hakimler ve cumhuriyet savcıları da yargı mensubu olmakla yargı erkinden ayrık düşünülemez. Cumhuriyet tarihimizde 1924 Anayasasından bu yana hakimler ile cumhuriyet savcıları hakkındaki değişik yaklaşımlar yapılan anayasal ve yasal düzenlemelerle bugüne kadar gelmiştir. 1924 Anayasasının 8.maddesinde "Yargı hakkı, millet adına usul ve kanuna göre bağımsız mahkemeler tarafından kullanılır" denilmekte; "Yargı Erki" de 53 ila 67 maddeler arasında düzenlenerek; 54.maddede "'Yargıçlar, bütün davaların görülmesinde ve hükmünde bağımsızdırlar ve bu işlerine hiçbir türlü karışılamaz. Ancak kanun hükmüne bağlıdırlar." 55.maddede "Yargıçlar, kanunda gösterilen usuller ve haller dışında görevlerinden çıkarılamazlar.", 56.maddede "Yargıçların nitelikleri, hakları, görevleri, aylık ve ödenekleri, nasıl tayin olunacakları ve görevlerinden nasıl çıkarılacakları özel kanunla gösterilir.",; 57.maddede "Yargıçlar, kanunla gösterilenlerden başka genel veya özel hiçbir görev alamazlar." Hükümlerine yer verilmektedir. 1924 Anayasası döneminde 04/10/1927 tarihinde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmiş ve onuncu babında 573 ilâ 576 maddeler arasında "Hakimlerin Mesuliyeti" ne ilişkin hükümlere yer verilmiştir. 573.maddeye 14.12.1929 tarih ve 1539 sayılı Kanunun 1.maddesi ile 7.bent eklenmiş; 575.maddenin 2.fıkrası 26/09/2004 gün ve 5236 sayılı Kanunun 18.maddesi ile, 576.maddesinin 2.fıkrası da 23/01/2008 gün ve 5728 sayılı Kanunun 21.maddesi ile değişikliğe uğramıştır. Bu bölüm Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun diğer hükümlerinin alındığı kaynak Neuchatel Usul Kanunu'nda yer almamaktadır. Kaynağı Fransız Usul Kanunu'dur. Hakimlerin şahsen tazmin sorumluluğu hakkında anılan bu hükümler dışında diğer yasalarımızda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Hukuk sistemimiz içinde hakimler yönünden özel statüleri gereği devletin birer memuru ve ajanı olmadıkları da gözetilerek devletin sorumluluğu kabul edilmemiş, hukuk usulü kanununda özel ve ayrık düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir. Savcılar için ise böyle bir düzenlemeye herhangi bir yasada yer verilmemiştir. 1961 Anayasasının "Yargı Yetkisi" başlıklı 7.maddesinde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." denildikten sonra "Mahkemelerin Bağımsızlığı" 132.maddede, hakimlik teminatı 133.maddede, hakimlik mesleği 134.maddede düzenlenmiştir. Bu Anayasa ile birlikte ilk kez hakimlerden ayrık olarak "Savcılık" ile ilgili hükümlere yer verilmiş; hakimlerden ayrık olarak ve yine ayrı başlık altında 137.madde hükmü getirilmiştir. 1961 Anayasasının "Savcılık" başlıklı 137.maddesinin 1971 değişikliğinden önceki halinde; "Kanun, Cumhuriyet Savcılarının ve Kanun sözcülerinin özlük işlerinde ve görevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar. Cumhuriyet Başsavcısı, Başkanun sözcüsü ve Askeri Yargıtay Başsavcısı, yüksek mahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümlere tâbidir." Denilmekte iken 1971 de 1488 sayılı Kanunun 1.maddesi ile yapılan değişiklikle bu hüküm: "Cumhuriyet savcıları, idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdır., Cumhuriyet savcılarının Yargıtay üyeliğine seçilmeleri dışında kalan bütün özlük işleri ve disiplin cezaları ile meslekten çıkarılmaları hakkında karar verme yetkisi Yüksek Savcılar Kurulunundur. Bu Kurulun kararları kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir… …..." Şeklini almış ve Savcılar ile ilgili ayrı bir kurul oluşturulmuş ve ayrık hükümler kabul edilmiştir. 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerde herhangi bir değişiklik yapılmadığı gibi savcıların sorumluluğu yönünden de yeni bir düzenleme getirilmemiştir. 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın: "Genel Esaslar" başlıklı Birinci Bölümünde, egemenliğin kayıtsız şartsız "Milletin" olduğu ve "Türk Milletinin" egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre Yasama, Yürütme ve Yargı organları eliyle kullanacağı öngörülmüş, 9. maddesinde; yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemeler tarafından kullanılacağı; belirtilmiştir. "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138.maddesinde ise; "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." "Hakimlik ve Savcılık Teminatı" başlıklı 139.maddesinde de; "Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." Düzenlemesine yer verilmiştir. "Hakimlik ve Savcılık Mesleği" başlıklı 140.maddesinde de hakim ve savcılık mesleğine ilişkin esaslara yer verilmiş; maddenin 5 ve 6.fıkrasında; "Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar." Şeklindeki hüküm ile de hakim ve savcıların yargısal görevleri dışında idari görevleri olabileceği vurgulanmış; önceki anayasal ve yasal düzenlemelerden farklı olarak hakim ve savcılık teminatı birlikte düzenlenmiş; savcılar da statüleri itibariyle aynı anayasal ve yasal hükümlere tabi kılınmıştır. Yine, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu 'nun "Gözetim ve Denetim Hakkı" başlıklı 5.maddesinin 3 ve 4.fıkralarında: "Adalet Bakanı, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin görevler hariç olmak üzere hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkını haizdir. Hakim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar." Denilmekte ve gerek atama, terfi, cezai ve disiplin sorumlulukları yönünden hakim ve savcılar arasında bir ayrım yapılmamaktadır. Aynı Kanunun "Hakimlik ve Savcılık Teminatı "başlıklı 44.maddesinde yer alan; "Hakimler ve savcılar azlolunamazlar. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması nedeniyle de olsa aylık ve ödeneklerinden ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamazlar, kendileri istemedikçe 65 yaşından önce emekliye sevkolunamazlar. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." Hükmü ile de aynı teminata sahip kılınmışlardır. Görüldüğü üzere, 1982 Anayasası ile hakimler ve savcılar; açıkça aynı haklara ve soruşturma usullerine tabi tutulmuş; özel hukuktaki sorumlulukları açısından ise bu tarihten önceki durumlarında bir değişiklik olmamıştır. Öyle ki, 1982 Anayasası döneminde 1086 sayılı Kanunun 573 ve devamı maddelerinde 2004 ve 2008'de iki kez değişiklik yapılmışsa da, bu değişikliklerde hakimler hakkındaki çerçeve korunmuş; savcıları bu maddeler kapsamına alacak yasal bir düzenlemeye gidilmemiştir. Durum bu iken, eldeki davanın cumhuriyet savcılarına yöneltilmiş olması da gözetilerek; HUMK.nun 573 ve devamı maddelerinde açıkça sayılmayan cumhuriyet savcıları yönünden de bu hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının çözümlenmesi gerekir. Tüm bu hükümler ortaya koymaktadır ki, "Türk Ulusu" adına yargılama yapmaya ve karar vermeye yetkili ve görevli hakimler; memur ve diğer kamu görevlilerinden ayrı Anayasal statüye sahiptir. Bu statü, hakimlerin tarafsızlığını ve dolayısiyle yurttaşa bir yargı güvencesi sağlamayı amaçlamıştır. Hakimler de, memur ve diğer kamu görevlileri gibi, kamu hizmeti üretme ve görme açısından yurttaşın hizmetindedir. Bu nedenle, yargı hakkını kullananların, yurttaşlara verdikleri zararlardan sorumlulukları; 1086 sayılı Kanunun 573 ve devamı maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin amacı, bir yandan yargı hizmetinin görülmesi sırasında yurttaşlara verilen zararlardan sorumluluğu ortaya koyarken, hassas yargı faaliyetine ve bunun bir parçası olan hakime, keyfi ve dayanaksız başvurularla, zarar verilmesini de önlemektir. Açıklandığı üzere, hakimlerin sorumluluğuna ilişkin HUMK.573 ve devamı maddeleri istisnai hükümlerdendir. Kanunda sayılan istisnaların ve sınırlı düzenlenen usul hükümlerinin yorum yoluyla değiştirilmesi veya genişletilmesi olanağı bulunmamaktadır. Maddede sayılmayan ceza hâkimlerinin de bu madde kapsamında düşünülmesi gerektiğini kabul eden 25.03.1931 tarih ve 1931/19 E-1931/35 K.sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ise, maddedeki "Hakim" ibaresinden yola çıkılarak verilmiş olup; değiştirme veya genişletme olarak düşünülemez ve cumhuriyet savcılarının da bu maddeler kapsamında kabul edilebilmesi için uygun bir emsal olarak kabul edilemez. Şu durumda, HUMK.573 ve devamı maddelerinin, maddede açıkça sayılmayan cumhuriyet savcıları yönünden de yorum yoluyla uygulanabileceğini kabule olanak bulunmamaktadır. Sonuç itibariyle ; davalı cumhuriyet savcıları, istisnai bir hüküm olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 573 ve devamı maddelerinde açıkça sayılmayıp; bu maddelerin istisnai ve usule ilişkin hükümler olması nedeniyle yorum yoluyla genişletilmesi ve değiştirilmesi olanağı da bulunmadığından, İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin, davanın 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41 ve devamı maddelerine dayalı tazminat davası olarak nitelendirilmesi usul ve yasaya uygun olup, bu yönüyle kararın onanması gerekir. Ne var ki, özel daire kararında "Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil, idari nitelik taşımasına göre" ibaresine de yer verilmiştir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında çoğunluk bu görüşe katılmamış; daire kararının gerekçesinden bu bölümün çıkarılması gerektiği görüşünü bildirmişlerdir. Yukarıda açıklanan hakim ve savcılara ilişkin yasal düzenlemelerde de yer aldığı üzere hakim ve savcıların hem yargısal hem de idari görevleri bulunmaktadır. Diğer taraftan, fonksiyonel bakımdan yargı organları, yasama ve yürütmeden ayrıdır. Bağımsız bir organ olan yargının, yargılama süreci ile ilgili işlemleri, Anayasa'nın 125. maddesinde öngörülen "idari işlemler" kapsamına girmemektedir. Savcıların yargılama fonksiyonu dışında, yasalarla verilmiş idari görevleri de bulunduğundan, yaptıkları idari görevler nedeniyle ve bu kapsamda tesis edilen işlemlerden dolayı Adalet Bakanlığının sorumlu tutulabileceği açıktır. Ne var ki, idari yönden Adalet Bakanlığına bağlı olan, ancak, yargılama görevi kapsamında yürüttükleri hizmet nedeniyle Adalet Bakanlığı'nın ajanı konumunda olmayan savcıların verdiği kararlardan dolayı, yürütme fonksiyonu içinde yer alan Adalet Bakanlığı'nın sorumlu tutulmasına olanak bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcılarının yargılama fonksiyonu içindeki faaliyetlerinden en başta geleni iddianame düzenlenmesi ve kamu davasının açılması, takibi, karara karşı yasal yolların kullanılmasıdır. Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) "Kamu davasını açma görevi" başlıklı 170.maddesinde; "(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. (2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler. (3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; a) Şüphelinin kimliği, b) Müdafii, c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği, d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi, e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği, f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği, g) Şikâyetin yapıldığı tarih, h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun Maddeleri, i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, j) Suçun delilleri, k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri, Gösterilir. (4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır. (5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür. (6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir." Hükmü yer almakta; kamu davasının açılması ve iddianamede yer alması gereken unsurlar burada gösterilmektedir. Davanın açılması iddianın yargısal araştırılması olup; ceza davası da tamamen muhakeme (yargılama) hukukuna ilişkin bir faaliyettir. Ayrıca, CMK.'nun "Duruşmada Hazır Bulunacaklar" başlıklı 188/1 .maddesinde; "(1) Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır… …" Denilmektedir. Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, ceza yargılamasında savcılık, iddia görevini yerine getiren, gereğinde sanığın haklarını da gözeten bir yargılama makamı olması yanında, yargılama faaliyeti içinde fiilen ve hukuken yer alan bir unsur olarak da kabul edilmektedir. İdari görevlerinin varlığı savcılığın aynı zamanda yargılama görevlerinin varlığını kabule engel değildir. Nitekim, hâkimlerin de idari görevleri vardır ve bu görevler yargısal görevlerini ortadan kaldırmamaktadır. Dava açılması ve buna ilişkin iddianamenin düzenlenmesi tümüyle yargısal faaliyettir. Bu faaliyetin yerine getirilmesinde salt kişisel kusurlu davranışla zarara yol açıldığında cumhuriyet savcısının kişisel sorumluluğu doğar. Zira, iddianame idari bir işlem olmayıp, bu işlemin iptalinin dava konusu edilmesi de olanaklı değildir. İddianamenin kabulü ya da reddi yargı faaliyeti içinde ve kanunda yer alan koşullarla ancak mahkeme kararıyla mümkündür. İddianame, yargılamanın başlayıp yürütülmesindeki rolü nedeniyle yargılamaya dâhildir ve yargılamadan ayrı düşünülemeyecek nitelikte olması nedeniyle de idari faaliyet kapsamında değerlendirilemez. Ne var ki, iddianamenin yargılama faaliyetine dâhil olması da, tek başına eldeki davada 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanmasına yetmemektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere, bu işlemi yerine getiren kişinin Cumhuriyet Savcısı olması ve maddede açıkça Cumhuriyet Savcılarının sorumluluğunun düzenlenmemesi karşısında, 1086 sayılı HUMK.nun 573 ve devamı maddelerinin somut olay yönünden uygulama yeri bulunmamakta; konunun genel hükümlere göre Adliye mahkemelerinde çözümlenmesi gerekmektedir. Sonuç itibariyle; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın karar metninden "Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre" ibaresinin çıkarılarak yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle onanması gerekir. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, karar metninden "Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre" ibaresinin çıkartılarak yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (143.30) TL. harcın temyiz edenden alınmasına, 07.10.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI Dava, Cumhuriyet Savcıları olan davalıların hakkında dinleme kararı olmayan davacı ile dinleme kararı olan dışı kişi arasında geçen özel telefon konuşmalarının ceza koğuşturmasına konu olayla ilgili olmadığı halde imha edilmeyerek iddianame ekine konulmak suretiyle kişilik haklarına saldırı nedeniyle uğranılan manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. İddianame düzenlenmesi idari yargı değil yargısal bir faaliyet olduğundan Sayın Çoğunluğun Yüksek 4.Hukuk Dairesinin aksi yöndeki gerekçesinin hatalı olduğu görüşüne aynen katılmaktayım. Anayasamızın 6.maddesinde hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı bildirilmiştir. Savcılık kurumunun yapısı, Cumhuriyet Savcılarının hukuki durumları ve anayasal güvenceleri Anayasamızın "Yargı Erki'nin düzenlendiği 2.bölümünde yer almaktadır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunundaki hükümlere uygulanan tüm hükümler aynen Cumhuriyet Savcılarına da uygulanmaktadır. Özellikle Cumhuriyet Savcıları da 44.madde de düzenlenen "Teminat" hükümlerinden hakimler gibi yararlanmakta ve istekleri üzerine 36.madde gereğince Hakimler ve Savcılar yüksek Kurulu kararı ile hakimlik görevine nakledilebilmektedir. Cumhuriyet Savcıları hakim sınıfında sayıldıklarından ve görevlerinden doğan mali sorumlulukları hakkında Ceza Usul Kanununda açıklık olmadığından aleyhlerine açılacak tazminat davalarında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun cari olacağı ve anılan yasanın 573.maddesi yollamasıyla 575/2.maddeleri gereğince bu davanın konusu itibariyle Yargıtay Yüksek 4.Hukuk Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerektiği gerekçesiyle Yüksek 4.Hukuk Dairesinin görevsizlik kararının bozulması görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun Yüksek Dairenin yalnızca iddianame düzenlenmesinin idari olduğu yönündeki gerekçesinin düzeltilerek davaya genel mahkemelerde bakılacağına ilişkin görevsizlik kararının onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.