Yargıtay 15.Hukuk Dairesi · E. 2010/193 · K. 2010/235

Hukuk Genel Kurulu         2010/15-193 E.  ,  2010/235 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 15/09/2009 Taraflar arasındaki “tapu kaydındaki şerhin terkini” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 13.12.2006 gün ve 2006/270 E.-682 K. sayılı kararın temyiz incelemesi davacılar vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 07.10.2008 gün ve 2008/5049 E.-2008/5825 K. sayılı ilamı ile (...Dava, davacıların kayden maliki oldukları, Ankara-Yenimahalle (2.) Bölge Tapu Sicilinde kayıtlı taşınmazın 28.06.1995 tarih ve 834 parsel sayılı tapu kaydındaki 27.09.1995 tarih ve 34221 yevmiye numaralı sözleşmenin şerhi kaydının terkini istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir. Davacıların arsa sahibi; davalının ise yüklenici sıfatlarıyla imzaladıkları ve Ankara Yirminci Noterliğince doğrudan düzenlenen 10.01.1995 günlü, 01147 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Satış Vaadi Senedi” başlıklı sözleşme ile 27.09.1995 tarihli 34221 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı sözleşmelerin kapsamlarının doğruluğu tarafların da kabulündedir. Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” bazı özellikler taşıyan bir “Karma Sözleşme” sayılmaktadır. Bu tür sözleşmelerde yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek; arsa sahibinin borcu ise, bedel olarak arsa payının veya arsanın mülkiyetini kayden yükleniciye geçirmektir. Bu tür sözleşmelerde iki sözleşme iç içedir: Birisi, hiçbir şekle bağlı olmayan “İnşaat Sözleşmesi” diğeri ise, TMK.’nın 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddesi hükümleri gereğince, resmi biçimde yapılması gereken “tapulu taşınmaz veya tapulu taşınmaz payının mülkiyetini nakil borcu doğuran sözleşmedir”. Bu yasal nedenlerle,"arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri" Noterlerce düzenleme biçiminde yapılmadıkça kural olarak geçerli kabul edilemez. Az yukarıda açıklandığı üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa ya da arsa payının devrini de içermesi sebebiyle, karşı tarafın kabulü yoksa tek taraflı fesih olunamaz ve feshe hâkim karar verir. Borçlar Kanunu’nun 22. maddesi hükmünde tanımlanan “sözleşme yapma vaadi” sözleşmesi yaparak; taraflar, ileride asıl sözleşme yapmak yükümlülüğü altına girebilirler. Sözleşme yapma vaadi sözleşmesi, bir “ön” sözleşmedir. Yasa iki tarafın yararı için, bu sözleşmenin geçerliliğini bir biçime bağlamışsa, bu biçim sözleşmenin yapılması vaadine de uygulanır (BK’nın 22/II maddesi). Özetle açıklanan bu hukuksal çerçeve dahilinde; yanlar arasındaki sözleşmelerin hukuksal nitelikleri değerlendirildiğinde: Her iki sözleşmenin de, niteliğince ”arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” olmadıkları; bu sözleşmelerin “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapma vaadi” niteliğinde birer “ön sözleşme” oldukları ve zorunlu şekil koşuluna da uygun şekilde yaptıkları sonucuna varılmaktadır. Çünkü 10.01.1995 günlü sözleşmenin 2. ve 3. maddeleri; 27.09.1995 tarihli sözleşmenin 2. ve 9. maddeleri hükümlerinde: İmar durumları belli olduktan sonra proje aşamasında taraflarca “inşaat sözleşmesinin” yapılacağı kararlaştırılmıştır. Bu sözleşme ise, yukarıda da açıklandığı üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin içerdiği iki sözleşmeden birisidir. Yüklenici davalının karşı edimini oluşturan “inşaat yapma” borcunu içerir “inşaat sözleşmesi” yapılmamıştır. Nitekim davalı tarafça da bu sözleşmelerin, Borçlar Kanunu’nun 22. maddesi gereğince birer “ön sözleşme” oldukları, yargılama aşamasında bildirilmiştir. Dosya kapsamındaki Belediye Başkanlıkları yazıları kapsamına göre de, sözleşme konusu parselin imar durumunun henüz kesinleşmediği; Borçlar Kanunu’nun 149. maddesinde öngörülen bu erteleyici şartın gerçekleşmemesi sonucu, yanlarca “esas sözleşmenin” yani arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılması edimlerinin ifası olanağının doğmadığı anlaşılmaktadır. Ancak az yukarıda da açıklandığı üzere, yanlar arasındaki “sözleşme yapma vaadi sözleşmeleri” arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi niteliğinde olmadığından yanlarca ve tek yanlı irade bildirimiyle fesih olunabilir. Sözleşmenin feshi bildirimi, taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi sona erdiren ve tek taraflı bozucu yenilik doğuran haklardan olup, karşı tarafa ulaşmasıyla geriye etkili olarak hüküm doğurur. Somut olayda da; yanlar arasındaki sözleşmelerin fesih olunduğu; davacılar tarafından Ankara 25. Noterliği aracılığıyla gönderilen ve davalı tarafa 01.06.2006 tarihinde tebliğ olunan 31.05.2006 günlü ve 20586 yevmiye numaralı ihtarname ile bildirilmiştir. O halde, geriye etkili olarak fesih olunduğundan; sözleşmenin, taşınmazın sicilindeki şerhinin hukuksal dayanağı kalmamıştır. Bu hukuksal sebeplerle, davalının kabulü ile 234 parselin tapu kaydındaki 27.09.1995 tarih ve 34221 yevmiye numaralı sözleşmenin şerhinin terkinine karar verilmesi gerekirken; mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davacılar vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, 834 parsel sayılı taşınmaz tapu kaydındaki şerhin terkini istemine ilişkindir. Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında noterde 10.01.1995 tarihli “Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Satış Vaadi Senedi” başlıklı sözleşme ile yine noterde 27.09.1995 tarihli “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı sözleşmeler düzenlenmiştir. Anılan sözleşme kapsamlarının doğruluğu tarafların kabulündedir. 27.09.1995 tarihli “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı sözleşme tapuya şerh edilmiştir. Ancak davacılar tarafından 31.05.2006 tarihinde Ankara 25. Noterliği aracılığıyla gönderilen ve davalı tarafa 01.06.2006 tarihinde tebliğ olunan ihtarname ile sözleşmelerin fesih edildiği bildirilmiştir. Davacı arsa sahipleri; taşınmazın bulunduğu yerden imar geçmediği için inşaat yapımının imkânsız olduğunu ve bu imkânsızlık halen devam ettiğinden BK. md. 20. uyarınca sözleşmenin batıl olduğunu, bir an için sözleşme geçerli olsa dahi 11 yılı aşkın sürede işlemin tamamlanamamış olması nedeni ile yanlar arasındaki sözleşmelerin fesih olunduğunu, bu durumda tapuda yapılan belirtmenin de dayanağının kalmadığını ileri sürerek, 834 nolu parsel kaydındaki belirtmenin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı yüklenici, sözleşmelerin, BK. md. 22. de belirtilen akit yapma vaadi “bir ön akit” niteliği taşıdığını, taşınmazın tarla vasfıyla tapuda kayıtlı bulunduğunu ve imarın geçmediğini tarafların bildiğini, sözleşmelerin bu durum bilindiği halde yapıldığını, tarafların imar geçtikten sonra tekrar bir araya gelerek asıl sözleşmeyi yapmayı kabul ettiklerini, imkânsızlığın geçici olduğunu ve sözleşmenin erteleyici bir şarta bağlandığını, sözleşmelerde imarla ilgili hiç bir yükümlülük üstlenmediklerini ve resmi makamlar tarafından yapılacak işlemlere her hangi bir etkilerinin söz konusu olamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben belirtmiştir. Mahkemece, sözleşmelerin BK. md. 149 uyarınca taliki şarta bağlı sözleşmelerden olduğu, imar çalışmaları devam ettiğinden şartın gerçekleşmediği, BK. md. 150 gereğince şart tahakkuk edinceye kadar borçlunun, borcun edasına mani olacak her nevi tasarruftan kaçınmak zorunda bulunduğu, bu nedenle sözleşmenin feshinin ve tapudaki şerhin kaldırılmasının BK. md.150’ ye aykırılık teşkil edeceği, sözleşmenin ifa imkânsızlığından da bahsedilemeyeceği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairece, hüküm yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanarak ve ayrıca taraflar esaslı noktalarda uyuştukları takdirde, yan noktalarda uyuşmayı ileri bırakmış olsalar bile sözleşmenin meydana gelmiş sayılacağı, somut olayda, her iki sözleşmede de davalı kooperatifin bir inşaat yapmayı, davacı arsa sahiplerinin ise arsa paylarını devretmeyi taahhüt ettikleri hususunun açıkça düzenlenmiş olduğu, bu nedenle dava konusu sözleşmelerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri niteliği taşıdığı gerekçeleri ile direnme kararı verilmiştir. Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; yanlar arasında düzenlenen sözleşmelerin hukuksal mahiyetlerinin ne olduğu, her iki sözleşmenin de “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” mi, yoksa “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapma vaadi” niteliğinde birer “ön sözleşme” mi oldukları, anılan sözleşmeler birer ön sözleşme ise asıl sözleşmenin şartlarına bağlı olup olmayacağı, bu sözleşmelerin tek taraflı irade beyanı ile fesih olunup olunamayacakları noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın niteliği gözetilerek, öncelikle Borçlar Kanununda düzenlenen akit yapma vaadi (ön akit) ve eser (arsa payı karşılığı inşaat yapım) sözleşmesi kavramlarına ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır: Hemen belirtilmelidir ki, hukukumuzda egemen ilke, şekil serbestîsidir. Buna göre, kural olarak, (Yasada tersine bir açıklık olmadıkça) sözleşmeler herhangi bir şekil şartına tabi değildir. (Borçlar Kanunu, md. 11/1). Bununla birlikte, bazı sözleşmelerin geçerli olabilmeleri yasaca belirli bir şekle uygun olarak yapılmaları koşuluna bağlanmıştır. Taraflar da, yasanın herhangi bir şekil koşuluna tabi tutmadığı bir sözleşmenin geçerliliğini, belli bir şekilde yapılmasını hükme bağlayabilirler. İlkinde yasal şekil, ikincisinde ise “taraflarca kararlaştırılan şekil” (Borçlar Kanunu, md. 16) söz konusudur. Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri” yapısı itibariyle iki tipli-karma sözleşmelerdendir. Bu tür sözleşmelerde bir yönüyle arsa sahibinin -koşullar gerçekleştiğinde- maliki bulunduğu taşınmazdan bir kısım mülkiyetin yükleniciye devredilmesi öngörülürken, diğer yönüyle de yüklenicinin yapılacak inşaat bakımından arsa sahibine karşı olan yükümlülükleri gösterilir. Eş söyleyişle, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, tapulu taşınmaz mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve inşaat yapım sözleşmesini içeren, iki tipli- karma bir sözleşmedir (İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, 2004, sayfa 34 vd.). Tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmi şekilde yapılması zorunludur. Bu bir geçerlilik koşuludur. (Medeni Kanun md.706; Borçlar Kanunu md.213; Noterlik Kanunu madde 60/3; Tapu Kanunu md. 26).  Kuşkusuz, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibi yönünden, taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (bu yoldaki vaadi) içerdiğinden, sözleşmenin noterde resen düzenleme şeklinde yapılması, geçerlilik koşuludur (Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2003 gün ve 2003/15-124 E.-175 K. sayılı Kararı,  İzzet Karataş: Eser Sözleşmeleri, 2004, sayfa 34 vd.). Ancak taraflar, öyle durumlarla karşılaşılabilir ki, o hal ve durum içinde asıl sözleşmenin yapılması mümkün olmayabilir. Bu durum fiili bazı nedenlerden kaynaklanmış olabileceği gibi hukuki bazı nedenlerden de kaynaklanmış olabilir. Bu duruma, sözleşmenin yapılması düşünüldüğü anda sözleşme konusunda geçici imkânsızlık olması hali veya miras bırakandan intikalen yapılacak bir taşınmaz satışının, intikalin henüz gerçekleşmemiş olması nedeniyle yapılamaması örnek olarak gösterilebilir. (Feyzi Necmeddin Feyzioğlu: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sayfa 278 vd.). İşte bu gibi durumlarda yasa koyucu taraflara, BK. md. 22/I’ deki “Bir akdin ileride inşa edilmesine dair yapılan mukavele muteberdir” şeklindeki hüküm ile ön sözleşme = akit yapma vaadi sözleşmesi yapabilme yetkisi tanımıştır. Böylelikle taraflar, şartlar oluşunca yapacakları asıl sözleşmeyi yapmayı şimdiden teminat altına almış olurlar. Görülüyor ki, ön sözleşme kavram olarak, tarafların ileride bir başka sözleşme (asıl sözleşme) yapacaklarına ilişkin olarak akdettikleri bir sözleşmeyi ifade eder. Bir başka deyişle akit yapma vaadi=ön sözleşme, akit yapma borcunu doğuran bir hukuki işlemden ibarettir. Ön sözleşmenin konusu da her zaman borçlandırıcı bir işlemdir (Gül Doğan; Ön Sözleşme-Sözleşme Yapma Vaadi- bası 2006, sayfa 52). Ön akitle, alelade bir vaadi birbirinden dikkatle ayırmak gerekir. Çünkü her vaat, bir "akit yapma vaadi” sayılamaz. Diğer taraftan ön akit, şarta bağlı bir sözleşme de değildir. Zira şarta bağlı borçlarda, şart gerçekleşinceye kadar bir hak mevcut olmadığı halde ön akdin yapılmasından itibaren vaat alacaklısı yararına bir hak doğmaktadır. Ancak bu hak kullanılıncaya kadar kendisini belli etmez. Vaat alacaklısının vaadi kabul ettiğini bildirmesi hakkını kullanması demektir. Böylece ön sözleşmenin özelliğini asıl sözleşmeden aldığı görülmektedir. Asıl akdi yapma zorunluluğunu doğuracak nitelikte ve geçerlilikteki bir ön akitte bulunması gereken şartlar şunlardır: a) Ön akitte, ileride yapılacak olan asıl akdin konusu ve esaslı şartları yeterince bir açıklıkla saptanmış olmalı, hiç olmazsa saptanması mümkün bulunmalıdır. b) Ön akdin geçerli olarak doğmuş sayılabilmesi için, tarafların karşılıklı olarak açıkladıkları iradelerin birbirine uygun olması, her türlü iradeyi sakatlayan sebeplerden uzak bulunması ve tarafların akit yapma ehliyetini haiz olmaları da doğal ve zorunlu şartlardandır. Eğer Kanun, iki tarafı korumak amacıyla (yani tarafların çıkarları için) asıl akdin sıhhatini bir şekle tâbi tutmuşsa, ön akdin de aynı şekilde yapılması icap eder. BK. md. 22/II’ de ifadesini bulan hükümden anlaşılacağı üzere, ön akdin de aynı şekilde yapılması zorunluluğu, asıl akit için (kanunen) ve (tarafların menfaatini koruma amacıyla), (bir sıhhat şartı olarak) konulmuş şekiller için söz konusudur. Bütün bu açıklamalar gösteriyor ki, ön sözleşme, asıl sözleşmeyi yapma vaadinden ibaret bir muhtevayı taşımasına rağmen, kendisi de başlı başına bir akittir. Bu nedenle ön sözleşme de tarafları bağlar ve asıl sözleşmenin yapılmasını isteme açısından tarafları alacaklı-borçlu durumuna sokar (Feyzi Necmeddin Feyzioğlu: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sayfa 278 vd.). Belirtilen sebeplerle, iki tarafa borç yükleyen ön sözleşmelerin karşılıklı borç doğuran bir sözleşme olduğu göz önünde tutulduğunda, karşılıklı borç doğuran sözleşmelere uygulanacak hükümlerin (BK. md. 106-108) ön sözleşmelere de uygulanması gerekir. Böylece alacaklı kendisine tanınan hakları ancak söz konusu hükümler çerçevesinde kullanabilecektir (Doç Dr. Gül Doğan: Ön Sözleşme-Sözleşme Yapma Vaadi, sayfa 187 vd.). Diğer yandan, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde uygulanması zorunlu BK’ nın 106 maddesinin ilk fıkrası "karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde diğeri borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin veya münasip bir mehilin tayinini hâkimden isteyebilir" hükmünü içermektedir. Görülüyor ki, “Bir mehil tayini suretiyle fesih hakkı”nı düzenleyen bu maddedeki seçimlik haklardan birisinin alacaklı tarafından kullanılması, meselâ "fesih" hakkının seçilmesi ancak ve ancak temerrüde düşen borçluya, borcun ifa edilmesi için uygun bir mehil verilmesi veya uygun bir mehil tayininin hâkimden istenmesi halinde olanaklıdır. Bütün bunlar yerine getirilmiş olunsa da bir tarafın fesin iradesine, diğer tarafın karşı koyması halinde ön sözleşmenin de başlı başına bir akit olma özelliğinden dolayı fesih için de mutlaka mahkeme hükmü gerekecektir. Sonuç olarak; temerrüde düşen borçluya, borcun ifası için uygun bir mehil verilmeden veya uygun bir mehil tayini hâkimden talep edilmeden sözleşmenin feshedilemeyeceği, mehil verilmiş olunsa bile, kendisi de başlı başına bir akit olan 27.09.1995 tarihli sözleşme iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliği gösterdiğinden bir tarafın karşı koyması halinde feshin ancak "mahkeme hükmüyle" mümkün olabileceği açıktır. Olaya ifa imkânsızlığı yönünden bakılacak olunursa; İfa imkânsızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. Gerçekten BK. md. 117/1 'e göre " borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur". İfa imkânsızlığı ortaya çıkış nedenlerine göre bazı ayırımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayırımlardan birisi de objektif imkânsızlık (daimi imkânsızlık) - geçici imkânsızlık ayırımıdır. Şayet ifa imkânsızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkânsızlık denilmektedir. Objektif imkânsızlıkta sözleşme esasen BK. md.20 uyarınca butlanla batıldır (geçersizdir) ve ayrıca feshi gerekmez. Hâlbuki geçici imkânsızlıkta akdin ifası (icrasının istenmesi) bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak o hadise tahakkuk ederse akdin icrası istenebilir. Somut olayda taraflar bu hadiseyi taşınmaza imar durumu alınması şartına bağlamıştır. Her iki taraf da sözleşmenin yapıldığı tarihte geçici imkânsızlığı bilmekte iken 27.09.1995 tarihli sözleşme yapılmıştır. Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural "ahde vefa=söze sadakat" ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel du¬rumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine "akde tahammül süresi" denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Kadastro parseli olan bir taşınmazın, imara açık hale getirilmesi iş ve işlemlerinin zamana bağlı olarak yapılabileceği bilinen bir gerçektir. Zira bu durum sadece tarafların arzu etmeleri ile gerçekleşmez. Somut olayda; Ankara Büyükşehir ve Yenimahalle Belediye Başkanlığı yazılarından bölgede nazım imar planı ve 1/5000 lik planların yapıldığı belediye meclisince 26.09.2003 tarihinde onandığı imarın uygulama aşamasına getirildiği görülmektedir. Bu yazılardan da anlaşılacağı üzere, taşınmazın imarlı hale getirilmesi çalışmaları 2003 yılında başlamış, akdin icrası için geçen süre boşa geçmemiş, yapılması zamana bağlı pek çok aşama geçirilmiş, davacı arsa sahipleri imarın uygulama aşamasına geldiği bir sırada fesih bildiriminde bulunmuş, kaldı ki, yukarda belirtildiği gibi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin feshinde BK. md. 106'da aranan mehil koşuluna uyulmamıştır. Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler birer ön sözleşme olsa da, kendileri de başlı başına karşılıklı edimleri içeren sözleşme özelliği gösterdiklerinden ve asıl sözleşmenin şartlarına bağlı olduklarından, BK. md. 106’da aranan şartlara uyulmadan fesih edilemez ve bir tarafın karşı koyması halinde bu tür ön sözleşmelerin feshi için de mahkeme hükmü gerekir. O halde, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanmalıdır. S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 28.04.2010 gününde yapılan 2. görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI Yerel mahkeme ile Daire arasındaki görüş ayrılığı özü itibariyle; taraflar arasındaki sözleşmelerin birer ön sözleşme mi, yoksa asıl sözleşme mi oldukları ve buna bağlanan hukuki sonuçlar üzerinde toplanmaktadır. Bilindiği üzere Borçlar Hukuk sistemimizde sözleşme özgürlüğü esası geçerlidir (BK.m.19/I) ve bu kapsamda daha sonra asıl sözleşme yapılmak üzere bir “sözleşme yapma vaadi sözleşmesi” ya da “ön sözleşme” yapılabilmesi de mümkün bulunmaktadır (BK.m.22). Taraflar arasındaki gerek 10.01.1995, gerekse de 27.09.1995 tarihli sözleşmelerin ön sözleşme mi, yoksa asıl sözleşme mi oldukları, doğaldır ki yapılacak hukuki yorum sonucu belirlenecektir. Bu hususta yapılacak yorumda ise öncelikle taraf iradeleri ve bu doğrultuda yaptıkları açıklamaların içerikleri değer kazanmaktadır. Konuya bu açıdan bakıldığında; her iki sözleşmenin muhtelif maddelerindeki ifadelerden ve bilhassa 27.09.1995 günlü sözleşmenin 9. maddesinde, açıkça, üzerine inşaat yapılacak taşınmazın imar durumunun belli olmasından sonra proje aşamasında “inşaat sözleşmesi”nin yapılacağının kararlaştırılmasından somut olayda taraf iradelerinin bir ön sözleşme yapmak yönünde olduğu, karmaşık yorum metodlarına gerek kalmaksızın tesbit edilebilmektedir. Nitekim davalı yüklenici taraf da tüm yargılama boyunca bu sözleşmelerin birer ön sözleşme olduklarını ısrarla kabul ve beyan etmiştir. Şu halde bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulabilmesi için gerekli olan iki kurucu unsurdan biri olan “eser/inşaat sözleşmesi” üzerinde anlaşmaya varılmamış, ancak ileride düzenleneceği hususunda mutabık kalınmıştır. Zaten ön sözleşmeleri diğer sözleşme tiplerinden ayıran belirgin özellikle ifa kapsamındaki farklılık olup yani ileride asıl sözleşmenin düzenleneceğine dair oluşan iradedir. Bu irade her iki sözleşmenin gerek lafzında gerekse de düzenleniş amacında tereddütsüz görülmektedir. Tam da bu noktada tarafların amaçlarının esasen taliki şarta bağlı bir asıl sözleşme düzenleme yönünde olup olamayacağı düşünülebilir. İşte bu soru davalı yanca verilen cevap dilekçesinde açıkça karşılanmış ve özetle; sözleşme tarihinde taşınmazın tarla vasıflı olduğu, imar geçmediği, bu durumu her iki taraf da bildiği için ve bu amaçla imar geçtikten sonra bir araya gelerek asıl sözleşmenin” yapılmasının kararlaştırıldığı ifade edilmiştir. Bu konu ile ilgili olarak ayrıca söylemek gerekir ki; taliki şarta bağlı bir sözleşme ile bir ön sözleşme arasındaki en önemli fark; ön sözleşmede, somut olayın özelliği itibariyle açıklamak gerekirse, karşılıklı edim yükümlülükleri içeren bir sözleşmedeki gibi asıl borç ilişkisinin henüz doğmamış olması, tarafların sadece asıl sözleşmeyi düzenleme borcu altına girmeleridir. BK’nın 2/I. maddesine göre tarafların ancak akdin esaslı noktaları üzerinden uyuşmaları halinde bir akdin kurulmuş olduğu kabul edilebilir. Yasa, hakime ancak sözleşmenin tali noktalarını tamamlayabilme yetkisi vermiştir (BK.m.2/II). Yukarıda değinildiği gibi taraflar arasındaki sözleşmelerde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin iki kurucu unsurundan birisi olan ve tabii ki bu akitlerin kurulması için esaslı unsur teşkil eden “inşaat sözleşmesi” bilinçli olarak yanlarca düzenlenmemiş, ileride düzenlenmesi konusunda anlaşılmıştır. Bu yasal duruma göre de tarafların hakimden akdin esaslı unsurlarını yani inşaat sözleşmesinin kurulmasını ve/veya tamamlanmasını isteyebilme imkanları da bulunmamaktadır. Mevcut sözleşmelerin asıl sözleşme niteliğinde olduklarının kabulü, bir yandan da bunların asıl/borçlandırıcı edimler içerdiği ve taraflarca doğrudan ifalarının istenebilecekleri anlamına gelmektedir. Oysa ortada henüz bir inşaat sözleşmesi yoktur. Sözleşmelerde yazılı yetersiz ve az sayıdaki bir kısım genel tarifler, taraf iradelerinin aksine yorum yapılarak bir inşaat sözleşmesinin oluşumu için yeterli kabul edilemez. Zaten imar çalışmaları bitirilip yapılaşma olanakları ortaya çıkmadan, alternatifler üzerinde iradi bir seçim yapılmadan inşaat sözleşmesinin kurulduğundan bahsedilmesi de yerinde değildir. Tüm bu açıklamalar ışığında asıl sözleşme niteliğinde bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmadığından, tam iki tarafa borç yükleyen bu tür bir akitte arsa payı devri edimi karşılığında gerçekleştirilecek edim belirsiz bulunduğundan ve bu durumda da doğal olarak arsa sahipleri açısından arsa payı devri borcu oluşmadığından, ön sözleşme niteliğindeki bu akitlerin tek taraflı feshi mümkündür. Nitekim Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulamasında da ancak arsa payı devir borcu doğuran sözleşmeler için tek taraflı fesih kabul edilmemekte, fesih için mahkeme kararı veya taraf iradelerinin birleşmesi gereği vurgulanmaktadır. Mevcut hukuki durumda davacı arsa sahipleri gönderdikleri ihtarname ile sözleşmeleri feshetmişlerdir. Sözleşme ilişkilerinin tek taraflı, bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanılarak feshedilmesi ise kural olarak geriye etkili şekilde sonuç doğurur. O halde artık dayanağı kalmayan şerhin terkini zorunlu hale gelmekle davanın kabulü gerekirken reddi doğru olmamıştır. Son olarak da, bir an için sözleşmelerin asıl sözleşme niteliğinde oldukları kabul edilse bile, davadaki istem şerhin terkini olduğundan ve bu istem haliyle fesih istemini de içerdiğinden ona göre değerlendirme yapılıp; sözleşme tarihlerinden itibaren takriben 10 yıl, bu gün itibariyle de 15 yıla yakın bir zaman geçmiş olması ve hala imar durumunda devam eden belirsizlik karşısında davacıların artık sözleşmelerle bağlı kalma konusundaki tahammül süresinin dolduğu gözetilerek yine davanın kabulü cihetine gidilmesi usul ve yasaya, hakkaniyete ve benzer uyuşmazlıklarda oluşturulan içtihatlara uygun olacaktır. İzah edilen sebeplerle direnme kararının bozulması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.