Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2010/214 · K. 2011/112

Ceza Genel Kurulu         2010/5-214 E.  ,  2011/112 K. "İçtihat Metni" Tebliğname : 2010/180297 Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Sanık S.D..'in nitelikli cinsel istismarı suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCY'nın 103/1. maddesi yollamasıyla 103/2, 43/1, 103/6 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, eylemine uyan 5237 sayılı TCY'nın 109/1, 109/3-f, 109/5 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin, Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.06.2009 gün ve 374-247 sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.01.2010 gün ve 12427-209 sayı ile; “İnternet ortamında tanışan sanık ile mağdurenin olay günü birlikte gezmek amacıyla buluştukları, bir süre gezip bira içtikten sonra Karşıyaka İş Merkezinin otoparkına gittikleri, sanığın mağdureyi iterek arabanın arka tarafına oturttuğu, kapıları kilitleyip anal yoldan, daha sonra otobanda bulundukları sırada ise mağdurenin saçlarından tutarak cinsel organını mağdurenin ağzına sokmak suretiyle oral yoldan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu maddi cebirle işlediği gözetilerek TCY'nın 103/4. maddesi ile artırım yapılmaması, Mağdureyi hukuka aykırı olarak cinsel amaçla hürriyetinden yoksun kılan sanığın, eylemini işlemek için hile, işlediği sırada cebir kullandığı halde sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan temel cezanın belirlenmesi sırasında 5237 sayılı TCY'nın 109/2 yerine 109/1. maddesiyle uygulama yapılması, Kabule göre de; TCY'nın 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın TCY'nın 103/6. maddesinin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve 103/6. maddeyle belirlenen cezaya eklenmesi gerektiğinin gözetilmemesi...” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince 29.04.2010 gün ve 138-136 sayı ile; “Dosya mündericatından anlaşılacağı üzere, hayatın olağan akışı içerisinde internet ortamında tanışan tarafların buluşmalarında bu unsurların hiçbirisi bulunmamaktadır. Bu buluşmadan sonra gezmeye karar vermelerinde de cebir, tehdit ve hile hususunda mağdurenin iddiası dahi yoktur. Aynı şekilde birlikte içki içmeleri ve iş merkezinin otoparkına gitmelerinde de bu unsurlar söz konusu değildir. Hatta biranın hangi cinsinde alkolün fazla olduğu hususunda mağdurenin bilgi birikimi dahi mevcuttur. Sanık, sevişmek amacıyla iş merkezinin otoparkına gittiklerini, görevlinin şüphelenmemesi için mağdureyi araçtan indirerek tek başına kapalı otoparka girip aracı uygun bir yere park ettiğini, daha sonra mağdure ile birlikte araca geldiklerini söylemektedir. Mağdure sevişme amacı kısmını kabul etmemekle birlikte, otopark girişinden önce indiğini ve daha sonra otopark içerisinde park eden araca bindiğini kabul etmektedir. Bunun tek bir izahı vardır: Sanığın savunması doğrudur ve mağdure sanık ile sevişmek amacıyla otoparktaki araca binmiştir. Daha sonra durumun annesi tarafından fark edilmesi üzerine bunu inkar etmektedir. Durumun başka bir şekilde kabulü hiç bir şekilde mümkün değildir. Eğer gizli bir şey yapmayacaklar ise mağdure hangi amaçla araçtan inerek aracın uygun bir yere park edilmesinden sonra tekrar araca binmiştir? Eğer sanık tehdit etmekte ise mağdure sanığın yanında olmamasından istifade ederek o esnada niçin kaçmamıştır? Ve sözünü ettiği Karşıyaka İş Merkezi de meskun mahal içerisinde olup, çevreden kolaylıkla yardım isteyebileceği bir konumdadır. Kaldı ki kendi rızası ile giden ve sanıkla kendi rızası ile ilişkide bulunan mağdure böyle bir yönteme de başvurmamıştır. Eylemin vuku bulmasından sonra niçin kimseden yardım istememiş, hatta sanıkla birlikte gezmeye devam etmiştir? Eğer otoparktaki araca binmesinde şiddet, hile, tehdit söz konusu ise mağdure bunun nasıl yapıldığını niçin dile getirmemektedir? Bunun tek sebebi, yukarıda izah edildiği üzere mağdurenin rızası ile ve sevişmek amacı ile araca gittiği, annesinden korkması ve çevrenin de baskısıyla sadece sözde kalan ‘zor’ iddiasına başvurduğudur. Kaldı ki, bu iddia sadece sözde kalmakta, nasıl zor olduğu dahi izah edilmemektedir. Şüpheden de sanık istifade edecektir. Buna karşılık, anal ve oral yoldan yapılan eylem nedeniyle suçun zincirleme suç olduğu tarafların anlatımlarından anlaşılmaktadır. Bu nedenle ilgili bozma ilamında bu hususa uyularak hüküm ittihaz edilmiştir. Bu nedenlerle mahkememizin 30.06.2009 tarihli kararında da açıklandığı üzere internet ortamında tanışan sanık ile mağdurenin 13.09.2008 tarihinde birlikte gezmek bahanesiyle sanık yönetimindeki araçla bir süre dolaştıkları, daha sonra sanığın içki içme teklifini önce reddeden mağdurenin akabinde bu teklifi kabul ettiği. Bu şekilde suç tarihinde 15 yaşını bitirmeyen mağdureyi AOÇ’ne götüren sanığın burada araç içerisinde mağdure ile birlikte bira içtikten sonra aralarında geçen cinsel içerikli konuşmalardan cesaret alarak bu kez mağdure ile cinsel ilişkide bulunmayı tasarladığı, eylemini icra bakımından uygun yer düşündüğü, bu cümleden olarak Yenimahalle Demetevler semtinde bulunan Karşıyaka İş Merkezi altındaki otoparka mağdure ile birlikte gittikleri, karanlık ve kapalı olan otoparka girmeden önce otopark bekçisinin kuşkulanmaması bakımından mağdureyi araçtan indirip sanığın tek başına otoparka girdiği, akabinde yaya olarak otoparka giren mağdurenin herhangi bir hile, cebir olmaksızın sanığa ait araca geldiği, burada sanık ve mağdurenin seviştikleri, herhangi bir zor olmaksızın akabinde mağdurenin rızası ile sanığın cinsel organını mağdurenin anüsüne sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulunduğu, daha sonra araba ile hareket ederek otobana çıktıkları ve orada da bulundukları yerin ıssızlığından istifade ile mağdurenin rızası dahilinde oral yoldan cinsel ilişkide bulundukları, böylece sanığın suç tarihinde 15 yaşını bitirmeyen mağdure ile livata ve oral yoldan organ sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulunmak ve 15 yaşından küçük mağdureyi cinsel amaçla alıkoymak suçlarını işlediği ve mağdurenin maruz kaldığı cinsel istismar suçundan ötürü ruh sağlığının bozulduğu anlaşılmış, aksi yöndeki savunmalara itibar edilmeyerek ve mahkememizin önceki kararında (TCY’nın 43. maddesinin uygulanması ile ilgili bölüm hariç) direnmek suretiyle Yargıtay 5. Ceza Dairesinin cinsel istismar suçunun maddi cebirle işlendiği ve hukuka aykırı olarak cinsel amaçla mağdureyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun hile ve cebir kullanıldığı şeklindeki kararına uyulmayarak mahkememizin önceki kararında direnilmesi hususunda kurulumuzda tam bir inanç hasıl olmuştur” gerekçeleriyle 5237 sayılı TCY'nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin bozma nedenine uyulurken, nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının zor kullanmak suretiyle işlendiğine ilişkin bozma nedenine karşı ise direnilerek hüküm kurulmuştur. Hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 24.09.2010 gün ve 180297 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık müdafii tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması isteminde bulunulmuş olup, Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere, Ceza Genel Kurulunda duruşmalı inceleme yapılacağına ilişkin bir yasa kuralı bulunmadığından, 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 318. maddesi uyarınca bu istemin reddine karar verildikten sonra, dosya üzerinde yapılan incelemede: Sanık S.D..in nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının zorla mı, rızaya dayalı olarak mı işlendiğinin belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre; 13.06.1995 doğumlu olan mağdure L.'nin annesi Ö. S.'nin 13.09.2008 tarihinde saat 20.00 sıralarında polis karakoluna müracaat ederek, 13 yaşındaki kızı L..'nin, aynı gün saat 17.30 sıralarında Atatürk Orman Çiftliği bölgesinde, S.D.. tarafından fiili livataya maruz kaldığını beyan ettiği, Adli Tıp Kurumu Ankara Şube Müdürlüğü'nce 13.09.2008 tarihinde saat 21.07'de yapılan muayenede; mağdure L..'nin 0.29 promil alkollü olduğu, sol uyluk ön yüzde hassasiyet ve yumuşak doku travmasından kaynaklanan hareket kısıtlılığı bulunduğu, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, anüs muayenesinde, anüs mukozasında çepeçevre ekimoz ve muayene sırasında ileri derecede hassasiyet tespit edildiği, akut fiili livatanın gerçekleşmiş olduğunun belirtildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 20.02.2009 gün ve 688 sayılı raporunda; Lale'nin 13.09.2008 tarihinde mağduresi bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun saptandığı, Sanık müdafii tarafından 20.11.2008 tarihinde mahkemeye ibraz edilen internet dökümlerine göre; internet'te "alev18-06" rumuzunu kullanmakta olan mağdure L..'nin, kendisini G.. olarak tanıtan sanıkla çok sayıda görüşme yaptığı ve bu görüşmelerde, kendisinin 14-15 yaşında olduğunu ve Mimar Kemal Lisesi'nde okuduğunu söylediği, internet üzerinden daha önce de konuşmuş oldukları, olay günü ise saat 10.20 den 11.17 ye kadar görüşme yaptıkları, bu görüşme sırasında mağdurenin ablasının internet adresinden görüşme yapıyor gibi davrandığı, kendisini B..olarak tanıtıp, 19 yaşında olduğunu ve canının sıkıldığını söyleyen mağdureye, sanığın arabayla gezmek, bowling oynamak teklifinde bulunduğu, mağdurenin bu teklifi başlangıçta kabul etmediği, canının sıkkın olduğunu, dışarıya çıkmak istemediğini, daha sonra buluşabileceklerini söylediği, sohbetin devamı sırasında sanığın alkol alıp almadığını sorması üzerine mağdurenin alkol aldığını beyan ettiği, bunun üzerine sanığın da ona birlikte alkol almayı teklif ettiği, mağdurenin dışarı çıkmak istemediğini tekrar söylediği, sanığın buna rağmen uzun süre ısrarcı olduğu, bir saatliğine de olsa bir araya gelme konusunda üstelediği, en sonunda saat 13.00’te buluşmayı kabul eden mağdure ile nerede buluşacaklarını ve birbirlerini nasıl tanıyacaklarını konuştuklarında, sanığın o sırada evde olmadığını, yanında kamera da bulunmadığını o yüzden kendisini gösteremeyeceğini söylediği, en sonunda İnönü Lisesi önünde buluşmak üzere randevulaştıkları, Anlaşılmaktadır. Mağdure L. B. K., kolluktaki 14.09.2008 tarihli ifadesinde; "Ben bugün saat 10.00 sıralarında kendi MSN adresim olan [‘alev\_18\[E-POSTA MASKELENDİ]’u](mailto:‘[E-POSTA MASKELENDİ]’u) açtım, hatırlamadığım bir adresin açık olduğunu gördüm. Karşı taraf bana selam attı, tanımadığım için kendisine kim olduğunu sordum, o da beni tanımadığını söyleyince bir süre görüştük, sonra bana isminin G.. olduğunu yazarak bildirdi, daha sonra benden 0 [TELEFON MASKELENDİ] numaralı telefonu aramamı istedi, ben aradım, benimle bir saat dolaşmak istediğini söyledi, Aydınlıkevler'e bir otomobil ile geldi, buluştuk, akabinde Hasköy'de biraz dolaştıktan sonra Çiftlik'e gittik, oradan bira aldık, arabayı park ettik, biraları içtikten sonra beni öpmeye çalıştı, ben yapmamasını söyledim, arabayı çalıştırdı, bir süre sonra beni bir alışveriş merkezinin önünde indirdi, kendisi arabayı park etmeye gitti, sonra beni alıp garaja götürdü, beni arabanın arka tarafına zorla iterek oturttu, arabanın kapılarını kilitledi, sonra beni öpmeye başladı, pantolonumu indirdi, kendisi de tamamen çırılçıplak soyundu, saçlarımdan çekerek cinsel organını ağzıma soktu, bu arada şahıs benim ağzıma boşaldı, daha sonra benimle ters ilişkiye zorla girdi, bu esnada da içime boşaldı, ben bu arada bağırıp yardım istedim, ancak kimse olay yerine gelmedi, tecavüz olayı bittikten sonra ikimiz de giyindik, benim iç çamaşırım kirlendi, o da arabanın bagajından bir bez alarak arka koltuğu sildi, sonra bezi tekrar bagaja koydu. Sonra da yanıma gelerek, kimsenin kendisine zarar veremeyeceğini, ablasının Yargıtay'da çalıştığını ve kimse bana dokunamaz diyerek kimseye söylemememi tembihledi. Tekrar arabayı çalıştırarak otobana çıktık, otobanda seyir halinde iken saçımdan tutarak cinsel organını zorla ağzıma soktu, arabanın içine boşaldı, ıslak mendil ile sildi. Sonra beni oto ile almış olduğu yere götürdü, bana pazartesi günü tekrar buluşalım dedi ve ayrıldık. Ben de evime gittim, bu olayı aileme anlattıktan sonra polise müracaatta bulunduk. İç çamaşırım ve bilgisayarımı polise teslim ettik. Bana tecavüz eden ve isminin G.olduğunu söyleyen şahıstan şikayetçiyim" derken, duruşmada psikolog eşliğinde verdiği 28.10.2008 tarihli ifadede; "sanıkla olaydan iki üç gün önce internetten konuştuk, ablamın olmadığını ve kendisinin sorusu üzerine 14 yaşında olduğumu söyledim. Hatta M.. isimli bir arkadaşı da vardı, ona da yaşımın küçük olduğunu yani 14 yaşında olduğumu söylemiştim. İkisi de 14 yaşında olduğumu biliyorlardı. O günkü konuşmamızda webcam açmamı söyledi. Israr edince açtım. Bana çok mutsuz görünüyorsun, bir saat seni dolaştırayım dedi. İstemediğimi söyledim ve gelemeyeceğimi ifade ettim. Kendisi evde çok sıkıldığını söyleyip ısrarla birlikte olmamızı önerdi, bir saat dolaştırıp seni aldığım yere bırakacağım dedi. Bunun üzerine kabul ettim. Saat 12.00 gibi evden çıktım. İnönü Lisesi'nin önüne araba ile geldi. Beni arabasına aldı. Arabada başka kimse yoktu. Hasköy gibi yerlerde araba ile gezdirdi. Bana 19 yaşında olduğunu söyledi. Çiftliğe gidelim mi dedi, ben de tamam gidelim dedim. Bana içki içer misin dedi, içerim dedim. Bir yerde durdu, kendisine bir kutu bira bana da iki kutu ekstra bira almış, bana aldığı daha alkollüydü, birlikte AOÇ'ne gittik, orada bir yerde durduk. İçmeye başladık. Ben kutu biralardan birini içtim. Diğerini de ısrarla içirdi. Hatta ben de içeceğim dedi. Daha sonra konuşmaya başladı, benden hoşlandın mı dedi. Ben hoşlandım diye herhangi bir kelime söylemedim. Kendisi benden hoşlandığını söyleyip çok güzelsin dedi. Bu şekilde konuşmalar geçti, bana sarıldı. Öpmeye başladı. Daha sonra benim bildiğim bir yer var oraya gidelim dedi. Kabul ettim. Bir alışveriş merkezinin önünde durduk. Ben arabayı park edeyim dedi, beni indirdi, sonra benim beklediğim yere geldi, beni aldı. Merdivenlerden indirip karanlık bir yere götürdü. Arka kapıyı açıp beni arabaya bindirdi. Kendisi de arabaya bindi. Soyunmaya başladı. Pantolonunu çıkardı. Benim de pantolonumu çıkardı. Bağırdım, çevreden yardım istedim, karanlık bir yerdi, kimse yoktu. Duymadı. Çiftlikteyken aramızda cinsellikle ilgili herhangi bir konuşma geçmedi. Otoparkta iken arabanın içinde bana bakire misin diye sordu, ben de bakireyim dedim. Beni yüzükoyun yatırdı. Arka tarafımdan önce parmağını soktu, daha sonra cinsel organını soktu. Boşaldım dedi. Daha sonra bagajdan bir bez alıp geldi, koltuğu sildi, bu şekilde bir defa yaptı, daha sonra oradan ayrıldık. Otobana çıktı, otobanın her zaman tenha olduğunu söyleyip, bugün çok kalabalık dedi. Saçımdan tuttu, cinsel organını ağzıma soktu. Ancak boşalmadı. Daha sonra eve bıraktı. Pazartesi günü buluşalım dedi. (Olay günü Cumartesi) Kabul ettiğimi söyledim, ancak bir daha buluşmayı düşünmüyordum. İlk tanışmamızda adımın B.. olduğunu söylemiştim, o da G... demişti. Sonradan anladığıma göre, bir ara otobanda benden ayrıldığında arkadaşı M.. ile görüşmüş ve benimle ilişkiye girdiğini söylemiş. Beni lisenin önünde bıraktı, saati hatırlamıyorum, annem merak etmiş, saçım, üstüm başım dağınıktı, annem birşeyler olduğunu sezinledi, beni sıkıştırdı. Ancak söylememeye kararlıydım. Annem giysilerimi çıkarıp iç çamaşırımı ters giydiğimi fark etti ve çamaşırdaki sperm artıklarını da fark edince olayı anlattım. Sonra birlikte karakola gittik. Ben kesinlikle kendimi 18 yaşında olarak tanıtmadım. Birlikte olmayı teklif ettiğimde bu boyutta benimle ilişkiye gireceğini hiç düşünmedim. Sadece birlikte gezmeyi düşünmüştüm. Onun için teklifini kabul etmiştim. Şikayetçiyim, cezalandırılmasına karar verilmesini istiyorum” dedikten sonra, hazırlıktaki ifadesi okunduğunda; “o ifadem daha doğru ve ayrıntılıdır, o ifademde de belirttiğim gibi bana önce oral yoldan ağzıma boşalmıştı, daha sonra livata yoluyla ırzıma geçti, içime boşaldı ve ablasının Yargıtay'da çalıştığını, hiç kimsenin kendisine dokunamayacağını söylemişti. Otobanda da cinsel organını zorla ağzıma sokmuştu ve arabanın içine boşalmıştı" demiştir. Mağdurenin annesi Ö.S.., kolluktaki 14.09.2008 tarihli ifadesinde; "Kızım İlköğretim 8. sınıfta okumaktadır. Ben, kızım, babam ve annemle birlikte yaşamaktayım. Eşimden yaklaşık 10 yıl önce boşandım. Kızımın velayeti bendedir. 13.09.2008 tarihinde saat 11.00 sıralarında evden ayrıldım, annem de saat 12.30 da pazara gitmiş, annem pazardan döndüğü saat 15.00’te arayarak kızımın evde olmadığını söyledi, bende kızımın bana söylemeden evden çıkmayacağını bildiğim için telaşlandım ve bir taksiye binip hemen eve geldim, kızımın arkadaşlarını aradım bulamayınca tanıdığım Avukat S. Y..'yı aradım, durumu anlattım, saat 18.00’de Lale yorgun, bitap ve saçı başı dağınık, ağlar şekilde şok bir vaziyette eve geldi, ben kendisine ‘kızım neredesin seni çok merak ettik’ diye sorduğumda, ağzında alkol koktuğunu fark ettim, daha da telaşlandım ve kendisine tekrar nereden geldiğini sordum, benimle konuşamıyordu, biraz sakinleşmesini bekledim ve tekrar kendisiyle konuştuğumda, MSN de internet ortamında tanıştığı bir şahısla telefon görüşmesi yaptığını, şahsı tanımadığını ve şahsa adresini nereden aldığını sorduğunu, şahsın da sen adresini ver ben sana adresini nereden aldığımı söylerim, korkma ben senin ağabeyin sayılırım diyerek güven telkin etmek suretiyle görüşmeye ikna ettiğini, kendisinin de ev adresine yakın bir yerde olan İnönü Lisesi'nin önünü gelmesini söyleyerek evden çıktığını ve okulun önünde beklerken gri renkli bir aracın geldiğini, şahsın kendisini G..olarak tanıttığını, arabaya binerse web adresini kimden aldığını söyleyeceğini belirtip arabaya binmesini sağladığını, Hasköy taraflarına gittiğini, sonra Keçiören'i takiben Çiftlik Bölgesi'ne geldiğini, araçtan inerek bira getirdiğini, kendisine zorla bir kutu bira içirdiğini, orada kendisini öpmek istediğini, kendisinin ağladığını ve ağabey ne olur yapma dediğini, daha sonra kendisini bir alışveriş merkezinin garajına götürdüğünü, orada arabanın arka koltuğunda fiili livata gerçekleştirdiğini,oradan otobana çıktığını, şahsın cinsel organını çıkarıp ağzına almasını istediğini, saçından tutarak zorla bunu yaptırdığını, sonra evine bıraktığını, bırakırken de seni ne zaman ararsam geleceksin, yoksa seni mahvederim dediğini, ben bunun üzerine kızımdan soyunmasını istedim ve iç çamaşırını ters giydiğini fark ettim, hemen polise müracaatta bulundum. Şikayetçiyim, kesinlikle uzlaşmak istemiyorum" derken, duruşmadaki 28.10.2008 tarihli ifadesinde önceki söylediklerini tekrar etmiş, sorulması üzerine de; "olaydan bir gün sonra sanığın babası ve kız kardeşi tarafından telefonla arandım. Malatyalı olduklarını, kalabalık bir aile olduklarını söyleyerek bir yerde baskı altına almaya çalıştılar ve şikayetçi olmamamızı söylediler. Bu olaydan haberdar olan ve ayrı yaşadığım eşim kızım B...'yi benden alıp kaldığı Kuşadası'na götürdü. Halen oradadır. Okulu da oraya nakledilmiştir. Bugüne kadar hiç psikoloğa gitmediği halde bu olaydan sonra Ankara'da Özel Madalyon Psikiyatri Kliniği'ne götürdük. Doktor tavsiyesi ve istemi doğrultusunda Ataraks isimli ilacı kullanmaktadır. Beste halen doğru dürüst uyuyamamakta, daha önce kesinlikte ışık açık uyumazken şimdi ışığı hiç kapatmamaktadır. Cinsel eğitimi okulda öğrendiklerinden ibaretti. Şimdi söylenen kelimelerden hiç haberi yoktu. Bu olay nedeniyle duymuştur” demiştir. Sanık S. D.., kolluktaki 14.09.2008 tarihli müdafii huzurundaki savunmasında; "Ben kendisi ile internet ortamında tanışmış olduğum ve [‘alev\_18\[E-POSTA MASKELENDİ]’](mailto:‘[E-POSTA MASKELENDİ]’) adresini kullanan ismini Berna olarak tanıtan bir bayan ile Net-Log veya Facebook isimli arkadaşlık sitesinde yaklaşık olarak bir ay kadar önce tanıştım. Kendisi ile bu süre zarfında haftada iki veya üç kez mesajlaşıyorduk. Bana kendisini 18 yaşında ve lise son sınıfta olarak tanıtmıştı. Ben de kendimi G.. olarak tanıttım. Son olarak, 13.09.2008 günü internette yine konuştuk ve ilk kez buluşmaya karar verdik. Aynı gün saat 13.30 sıralarında Aydınlıkevler İnönü Lisesi önünden babama ait olan otomobille aldım, bir süre gezdik. Daha sonra kendisine sinema, bowling ve bira içmeyi teklif ettim, bira içmek istediğini söyledi. Atatürk Orman Çiftliği'ne gittik, oradan üç bira aldım ve birer bira içtik, burada kendisiyle öpüşmeye başladık, bu sırada kendisi bana kesinlikle karşı koymadı, hatta benim boynumu öptü, birbirimizin cinsel organları ile oynamaya başladık, bana birlikte olmak istediğini ve cinsel ilişkiye girmek istediğini söyledi. Ben de kendisine bakire olup olmadığını sordum, bakire olduğunu söyledi, ben de bakire olduğu için yapamayacağımı, yaparsak sonradan pişman olacağını söyledim. Bunun üzerine arkadan ilişkiye girmemi teklif etti, ben de dar olduğunu söyledim, kendisi bana daha önce masturbasyon yaptığını, bunun için dar olmayacağını söyledi, orada yapamayacağımızdan dolayı kendisine Demetevler'de bulunan Karşıyaka İş Merkezi'nin otoparkına gitmeyi teklif ettim. Kendisi de kabul etti, oraya gittik. Kendisini iş merkezinin önünde bıraktım, ben de aracı otoparka bırakarak yanına gittim, onu alarak tekrar garaja girdik, arabaya bindik, ön camları açtık, klimayı açtık, arka koltuğa geçtik. Kendisi benim tişörtümü çıkarttı, kendi pantolonunu aşağıya indirdi, bende kendi pantolonumu indirdim ve bu kızın makat kısmından ilişkiye girdik, boşalacağım zaman dışarı çıktım ve üzerine boşaldım. Daha sonra üzerlerimizi giyindik, kendisini eve bırakacaktım, bana yarım saat kadar vaktinin olduğunu söyledi, bunun üzerine araç ile otobana çıktık, burada seyir halinde iken kendisine penisimi ağzına almasını teklif ettim, bunu kabul etti ve araç içerisinde penisimi ağzına aldı. Ancak burada ben boşalmadım, bir müddet daha araç ile gezdikten sonra kendisini İnönü Lisesi önünde bıraktım, öpüşerek, tekrar buluşmak dileğiyle ayrıldık, eve döndüm. Ben onu 18 yaşında biliyordum, kesinlikle 13 yaşında olduğunu bilmiyordum, bunu emniyette öğrendim, pişmanım" derken, Cumhuriyet savcısı önündeki aynı tarihli savunmasında; benzeri şeyleri söylemekle birlikte, "Pankçı bir tarzı vardı, ayrıca bol makyaj yapmıştı" şeklinde ilavede bulunmuştur. Sulh Ceza Hakimi huzurundaki sorgusunda da; yine benzeri bir savunma yapmış ve ek olarak, "ben anüsün dar olabileceğini söyleyince, kendisinin daha önce masturbasyon yaptığını ve anüsten birşeyler soktuğunu, yapılabileceğini söyledi. Arabanın içinde ilişkiye girdik, ben ereksiyon problemi çekiyordum, önceden de bu tip problemler çektiğim için viagra kullanırdım, arabada ortam çok müsait olmadığından ereksiyon olamadım. Bu haldeyken, arkadan ilişkiye girmeyi denememe rağmen içine sokamadım, bunun üzerine mağdure kendisi döndü, cinsel organımı ağzına aldı, kısmen ereksiyon haline geldi, sonra anüsüne sürtünürken boşaldım. Araçla yola çıktık, arkadaşıyla buluşacağını söyledi, arkadaşı daha önce arkadaşlık yapıp ayrılmaya karar verdiği erkek arkadaşıydı, randevu saatine belli bir süre olduğu için tekrar otoyola çıktık, cinsel organıma dokundu, yolda cinsel organımı ağzına almadı, zorla cinsel istismar söz konusu değildir. Gönüllü olmuştur, ben onu 18 yaşında biliyordum, zaten MSN adresi de Alev 18 idi, lise son sınıfta okuduğunu ve ehliyet alacağını söylüyordu" demiştir. Duruşmadaki, 28.10.2008 tarihli savunmasında ise; "Mağdure ile internet kanalıyla tanıştım, internet üzerinden 4 kez mesajlaştık, mağdure bu görüşmelerde 18 yaşında ve Seyranbağları Lisesi'nde son sınıf öğrencisi olduğunu söylemişti. Olay günü buluştuktan sonra gezmeye karar verdik, otomobille gezmeye başladık. Mağdure buluştuğumuzda adının B. olduğunu, anneannesinin dışarı çıkmasına izin vermediğini, baskı yaptığını, evde sıkıldığını, annesinin kendisinden ayrı yaşadığını, Batıkent'te oturduğunu söyledi. Annesi ile niçin birlikte oturmadığını sorduğumda, annesinin erkek arkadaşının eve geldiğini, bundan rahatsız olduğu için de annesi ile oturmadığını, haftada 2-3 kez annesine gittiğini ifade etti. Kendisine birlikte içki içmeyi teklif ettim. Başka zaman dedi. Sinemaya gidelim dedim. Onu da kabul etmedi. Antares'te bowling oynayalım dedim. Olmaz dedi. Daha sonra, hadi içelim dedi. Aydınlıkevler civarında içki içebileceğimiz bir yer olup olmadığını sordum, yok deyince AOÇ'ne gitmeyi önerdim. Kabul etti. Oraya doğru giderken, ehliyet almak için girişimde bulunduğunu ancak ertelettiğini söyledi. Yolda 3 bira alıp Çiftlikte Park Center'e gittik. Orada konuşurken benden hoşlandığını söyledi. Neyimden hoşlandın dedim, dudaklarından şeklinde karşılık verdi. Arabanın içinde öpüşmeye başladık. Arabanın yanından insanlar geçtiği için kaçamaklı olarak öpüştük. Bu arada biraları içmeye başladık. Alkolün de etkisiyle konuşmalarımız cinsel boyut kazandı. İlk defa buluştuğum bir insana cinselliği açmak benim için kolay değildi. Cinsellikle ilgili konuyu o açtı. Kalabalığın olmadığı ortamlarda birbirimizi tahrik etmeye başladık. Bana önden ilişki teklifinde bulundu. Bakire olup olmadığını sordum. Bakire olduğunu söyledi. Bunun üzerine arkadan ilişki teklif etti. Aramızda geçen cinsel içerikli konuşmalardan sonra çok da rahat olmuştu. Davranışlarından kendisine güvendiği görünüyordu ve rahattı. İki yıldır birlikte olduğu bir erkek arkadaşından da bahsetmiş ve onunla da cinsel ilişkiye girdiğini söylemişti. Bu şekilde cinsel ilişkiye girebileceğimiz bir yer düşündüm. Bizim evin müsait olmadığını söyledim, o da annesinin Batıkent'teki evinin zaman zaman müsait olduğunu ancak o an için müsait olmayacağını söyledi. Bunun üzerine Demetevler'deki Karşıyaka İş Merkezi'nin otoparkını önerdim. Oraya gittik. Ancak otoparka birlikte girersek bekçinin şüphelenebileceğini söyledim ve onu dışarda indirdim, otoparkta sol tarafta duracağımı söyledim. Ben araba ile indim, o da yürüyerek otoparka geldi. Arabaya bindik, havalandırma olsun diye camları açtık, ikimiz de alt tarafımızı soyunduk, hatta külodumu Beste çıkarttı, üst tarafımızı çıkartmadık, iki kez arkadan ilişkiye girmeyi denedim ancak ereksiyon sorunum olduğu için başaramadım, başlamadan önce Beste'den arkadan ilişkiye girmekten hoşlanıp hoşlanmadığını sormuştum, o da masturbasyon yaparken de arka tarafını uyardığını ve bir şey soktuğunu söylemişti, ne soktuğunu sordum ama söylemedi. Ereksiyon olamadım. Bana yardımcı olmak için o da uğraştı. Hatta benim işimi kolaylaştırmak için parmağıyla genişletmeye çalıştı. Buna rağmen ereksiyon olamadım. Sürtünme yoluyla boşaldım. Oral yolla ilişkide bulunmadık. İlişkim yanlış anlaşıldı. Ben oral yoldan ilişkide bulunmayı teklif ettim ancak Beste kabul etmedi. Tekrar yeniden fiili livata yoluyla ilişkiye girmeyi denedim ancak yine başarılı olamadım. Ereksiyon olsaydım gerçekten başarılı olurdum. Daha sonra giyindik. Oradan ayrılıp Aydınlıkevler'e doğru gittik. Akşam saat 18.00’de arkadaşı ile buluşacağını söylemişti. 15 dakikası vardı, birlikte dolaştık, 18.00 de Aydınlıkevler Lisesi önünde bıraktım. Bu şekilde ayrıldık. Poliste ifadem yanlış anlaşıldı, otobana çıkmamız söz konusu değildir. Otobana çıkan bağlantı yolundan dönmüştük, bunu söylemek istemiştim. Onu incitecek hiçbir şey yapmadım. Poliste baskı altında kaldığım için o şekilde ifade verdim, fiili livata yoluyla ırzına geçmedim, oral yoldan da ilişkide bulunmadık. Savcılıkta ifade verirken de bana baskı yapan, döven polisler kapıda beklediği için o şekilde ifade verdim" demiştir. Duruşmada mağdurenin yanında bulunan psikolog M.S.T..; "huzurda ifade vermeden önce mağdure ile kısa bir görüşme yaptım, önce huzurunuzda ifade vermek istemedi. Sanıktan rahatsız olduğunu söyleyip korkmuştu, hatta sanık savunma yaparken sanığın söylediği bazı hususların doğru olmadığını dile getirircesine ‘o öyle değil, benim arkadaşım değil’ şeklinde söylemlerde bulunmuştu, ben müdahale etmemesi gerektiğini hem annesine hem kendisine söyleyip uyarmıştım, hatta otoparktaki olaylardan sonra midesinin bulandığını da annesine söylemişti, ancak bunları söylemekten utanmaktadır. Anlatımlarının inandırılıcılığı konusunda fazla bir yorumda bulunmak istemiyorum, sanık savunmasını yaparken ‘anal, oral, masturbasyon’ gibi kelimelerin ne demek olduğunu bana sordu. Benim değerlendirmeme göre, 13 yaşındaki bir çocuk birisiyle çıkmayı planlar, hoşlanmış olabilir ancak cinsel ilişkiye girmeyi planlayacağını zannetmiyorum, sanık ifade verirken Beste devamlı titriyordu, kendisi ifade verirken de aynı psikolojik ortam içerisindeydi. Bu posttravmatik sendroma dair bir olaydır, yani travma sonucu oluşmuş bir stres atağı yaşamaktadır. Bunlar olayın inandırıcı olduğunu bence gösteren nedenlerdir. Beste anlatımında oraya isteği ile gittiğini, ancak sonuçları istemediğini açıklayarak kendi aleyhine olan hususları dile getirmektedir" şeklinde anlatımda bulunmuştur. Bu bilgiler ve açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde; 13.06.1995 doğumlu olup, suç tarihi olan 13.09.2008 tarihi itibariyle 13 yaşını ikmal etmiş, ancak 15 yaşını doldurmamış olan mağdure L.B..ile sanık arasında anal ve oral yoldan cinsel ilişki yaşandığı konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuş¬mazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyle de herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sanığın mağdureye karşı gerçekleştirmiş olduğu nitelikli cinsel istismar ve buna bağlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin zora dayalı olup olmadığı konusundadır. Görgü tanığı bulunmayan olayda uyuşmazlık, mağdurenin anlatımları ve sanığın savunmaları ile diğer maddi kanıtların birlikte değerlendirilmesi suretiyle çözümlenecektir. Mağdure, tüm aşamalarda özde değişmeyen ve birbiriyle uyumlu şekilde anlatımlarda bulunduğu halde, sanık kollukta müdafii huzurunda alınan savunmasında mağdure ile anal ve oral yoldan ilişkiye girdiğini kabul ettiği halde, aşamalarda inkara yönelik savunmalarda bulunmuştur. Dolayısıyla tüm aşamalarda benzer anlatımlarda bulunan ve anlatımları dosya içerisinde bulunan doktor raporları ile de doğrulanan mağdurenin anlatımlarına üstünlük tanınması gerekmektedir. Mağdure tüm aşamalarda, olayın gerçekleştiği otoparka kadar kendi isteği ile geldiğini, ancak, kendisini araca iterek sokan sanığın, otoparkta araba içerisinde önce anal yoldan ve daha sonrada otobanda yine araba içerisinde bu kez de oral yoldan kendisine karşı gerçekleştirmiş olduğu cinsel istismar eylemlerine rıza göstermediğini belirtmiş, olayın hemen sonrasında mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu Ankara Şube Müdürlüğünce düzenlenen 13.09.2008 tarihli “sol uyluk ön yüzde hassasiyet ve yumuşak doku travmasından kaynaklanan hareket kısıtlılığı bulunduğuna” ilişkin rapor ile emsal adli tıp raporlarında görüldüğü üzere rızaya dayalı olması halinde herhangi bir bulgu bırakmadan da gerçekleştirilmesi olanaklı olan livata eylemini saptayan “raporda anüs mukozasında çepeçevre ekimoz ve muayene sırasında ileri derecede hassasiyet tespit edildiğinin” belirtilmiş olması karşısında tespit edilen bu bulguların da iddiayı doğrular mahiyette olduğu, bu nedenle mağdurenin anlatımlarının doğru olduğunun kabulü gerekmektedir. Yerel mahkeme direnme kararında da belirtildiği üzere, mağdurenin otoparka kadar kendi rızası ile gelmiş olması ve öncesinde birlikte bira içmeleri nedeniyle, otoparkta araba içerisinde ve daha sonrasında gerçekleşen cinsel birleşme dışındaki eylemlere rızasının olduğu ileri sürülebilir ise de; sanığın savunmasından ve sanık ile mağdure arasında geçen internet konuşmalarından anlaşılacağı üzere, olay günü mağdurenin, sanığın ısrarlı davetleri sonucu bir saatliğine dolaşmak üzere sanık ile buluşması, yaşı ve içerisinde bulunduğu ergenlik döneminin özellikleri gereği sanık ile duygusal ilişki yaşamak istemesi ve dahası bu amaçla otoparka gelmiş olması, sanık tarafından gerçekleştirilmiş olan nitelikli cinsel istismar ve hürriyetten yoksun kılma eylemlerine de rızası olduğunu göstermez. Nitekim, mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu görüşünü içerir 20.02.2009 günlü Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporu ile mağdurenin mahkeme anlatımları sırasında hazır bulunan Psikolog Sedef Timur'un, mağdurenin sanıktan korktuğu için mahkeme huzurunda ifade vermek istemediği, sanık savunma yaparken devamlı titrediği ve mağdurenin travma sonucu oluşmuş bir stres atağı yaşadığı yönündeki anlatımları da, mağdurenin sanık tarafından gerçekleştirilmiş olan nitelikli cinsel istismar eylemlerine rızasının olmadığı, olayın şokunu üzerinden atamadığı olgularını doğrulamaktadır. Bu nedenle, sanığın gerçekleştirmiş olduğu nitelikli cinsel istismar ve buna bağlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin cebir kullanmak suretiyle işlendiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, kanıtlara ve dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle, sanığın gerçekleştirmiş olduğu nitelikli cinsel istismar ve buna bağlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin cebir kullanılmaksızın işlendiğine ilişkin olan direnme kararı isabetsiz olup, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Bununla birlikte yerel mahkeme, Özel Dairenin 5237 sayılı TCY'nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin bozma nedenine uymuş ise de, direnme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle yerel mahkemece bozma doğrultusunda yeni bir hüküm kurulacağından, bu husus yönünden hükmün incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesinde bir yarar bulunmamaktadır. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve beş Kurul Üyesi ise; yerel mahkeme direnme kararının isabetli olduğu ve onanması gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.04.2010 gün ve 138-136 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2011 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 07.06.2011 günü yapılan ikinci müzakerede, tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.