Yargıtay 7. Ceza Dairesi · E. 2010/218 · K. 2011/50

Ceza Genel Kurulu         2010/7-218 E.  ,  2011/50 K. "İçtihat Metni" İtirazname : 2010/35964 Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Şüpheli Ö. F. E. hakkında Sincan C.Başsavcılığınca askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan yapılan soruşturma sonucunda, şüpheliye isnat edilen suç yönünden 23.12.1988 olan suç tarihi itibariyle 10 yıllık dava zamanaşımının dolduğundan bahisle 26.11.2009 gün ve 2009/10672 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş, Şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı 5271 sayılı CYY'nın 173. maddesi uyarınca itirazı üzerine Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince 31.12.2009 gün ve 2009/1566 değişik iş sayılı karar ile, 5271 sayılı CYY'nın 173. maddesi uyarınca “itirazın kabulü ile kovuşturmaya yer olmadığına kararında yer alan ‘şüphelinin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 81/1. maddesindeki askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de 1632 sayılı Yasanın 49/1 ve 765 sayılı TCK’nun 102/3. maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresi dolduğu anlaşıldığından… atılı suçtan dolayı zamanaşımı nedeniyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına...’ cümlelerinin kaldırılarak ‘soruşturma konusu olayda suç ve suçlusu bulunmaması nedeniyle muteriz hakkında kovuşturmaya yer olmadığına’ olarak değiştirilmesine dosya üzerinden” karar verilmiştir. Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2009 gün ve 2009/1566 Değişik İş sayı kararına karşı Adalet Bakanlığı tarafından 15.02.2010 gün ve 9404 sayı ile “5271 sayılı CYY'nın 173/1. maddesindeki ‘Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir’ şeklindeki düzenleme karşısında, şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz hakkının bulunmadığı; 5271 sayılı Kanun'un 173. maddesinin 3. fıkrasındaki ‘Başkan kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder, itiraz edeni giderlere mahkum eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir’, aynı maddenin 4. fıkrasındaki ‘Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir’ hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, itiraz nedenlerinin yerinde bulunması halinde kamu davasının açılmasını sağlamaya yönelik bir düzenleme bulunduğundan, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesine itirazın mümkün olmadığı gibi, itiraz merciinin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmaksızın gerekçeyi düzeltme yetkisinin bulunmadığı gözetilmeden itirazın reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir” görüşüyle yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.07.2010 gün ve 2769-12824 sayı ile; “Dosya kapsamına göre, şüpheliye isnad edilen askerlikten kurtulmak için sağlık raporu üzerinde hile ile değişiklik yapılmasına iştirak etmek şeklindeki eylemle ilgili, raporun düzenlendiği 23.12.1988 tarihinde eylemin son bulduğu, dolayısıyla bu tarihten itibaren 20 yıla yakın bir zaman sonra şüphelinin başvurusu üzerine sevk edildiği Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yeniden yapılan muayenesi sonucu düzenlenen 15.09.2008 tarihli, 772 sayılı raporda, şüpheli hakkında Etimesgut Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 23.12.1988 tarihli, 1110 sayılı raporun içeriğinin teyit edildiğine ilişkin yeni bir rapor verilmiş ise de, Milli Savunma Bakanlığının 05.11.2009 tarihli ve 090084 nolu yazısı ekinde gönderilen 15.12.1988 tarihli, 7297 sayılı EK-D sağlık muayene formlarında şüphelinin askerliğe elverişli olduğuna dair düzenlenen ve şüphelinin ‘sağlam’ olduğuna ilişkin rapor suretleri üzerinde farklılık içeren kayıtların bulunduğu nazara alınarak Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sonucunda, eylemin zamanaşımına uğradığından bahisle söz konusu rapor suretleri üzerindeki kayıt farklılıkları ile ilgili araştırma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, isnad edilen eylemin sübutu halinde suç tarihinin 1988 yılı olacağı gibi, dosyada söz konusu sağlık muayene formu asıllarının bulunmaması sebebiyle evrak üzerinde tahrifat yapılıp yapılmadığının belirlenmediği, şüphelinin önceki ve sonraki sağlık durumu hakkında düzenlenen raporların bir bütün halinde Adli Tıp Kurumu ilgili dairesine gönderilmediği, dolayısıyla mercii mahkemece söz konusu inceleme ve araştırma yapılmaksızın eylemle ilgili ‘suç’ ve ‘suçlu’ bulunmadığı gerekçesiyle karar verilemeyeceği nazara alınarak yapılan incelemede, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 173/1. maddesindeki ‘Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir’ şeklindeki düzenleme karşısında, şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz hakkının bulunmadığı; 5271 sayılı Kanun'un 173. maddesinin 3. fıkrasındaki ‘Başkan kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder, itiraz edeni giderlere mahkum eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir’ aynı maddenin 4. fıkrasındaki ‘Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir’ hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, itiraz nedenlerinin yerinde bulunması halinde kamu davasının açılmasını sağlamaya yönelik bir düzenleme bulunduğundan, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesine itirazın mümkün olmadığı gibi, itiraz merciinin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmaksızın gerekçeyi düzeltme yetkisinin bulunmadığı; Gözetilmeden itirazın reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü: CMK’nun 172 ve 173/1-2 maddelerine göre, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı sadece suçtan zarar görenin itiraz hakkının olduğu, şüpheliye bu hak tanınmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2009 gün ve 2009/1566 D.İş sayılı kararının CMK'nın 309.maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yapılmasına” oyçokluğu ile karar verilmiş, Daire Üyesi S. S.“Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde ise de, dava zamanaşımı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararda yer alan ve dosya içeriğine göre kanıtlanmamış bulunan atılı suçun sübutunu kabul eder nitelikteki ‘şüpheli Ö. F.E.'ye isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1. maddesindeki askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de’ ibarelerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunun bozma kararında belirtilmesi gerektiği” şeklinde değişik gerekçe ile, Daire Üyesi Dr. B. K.ise; “Şüpheli Ö.F.E.nin Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesine verdiği itiraz dilekçesinde de belirttiği gibi; Şüpheli hakkında, medyada çıkan haberler üzerine Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda ‘Askerlikten kaçmak için hile yapmak’ eyleminden dolayı suç duyurusunda bulunulması ile Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan incelemede: ‘Şüphelinin eyleminin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 212. maddesi gereğince -Evrakta sahtekarlık- ve -Askerlikten kurtulmak için hile yapmak- suçlarını oluşturacağı, ancak Askeri Yargıtay'ın konu ile ilgili kararlarına yer verilerek, bu içtihatlar doğrultusunda şüpheli hakkında evrakta sahtekarlık eyleminin diğer, eylemin unsuru olduğu belirtilmeye çalışılarak, sonuçta; ‘Şüpheli Ö. F. E.'na isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1. maddesindeki askerlikten kurtulmak için hile yapmak ‘suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de’ gerekçesi ile, suç tarihi olan 23.12.1988 tarihinden bu yana 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 49/1. maddesinde delaletiyle 765 sayılı TCK.nun 102/3 maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolması nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığına karar’ verildiği anlaşılmaktadır. Sincan C.Başsavcılığı bu kararında, ifadesi alınmadığı için şüpheliye kararın tebliğine yer olmadığına karar verdiğini de ayrıca belirtmiştir. Kararda suçtan zarar gören yazılmamış, Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı ihbar eden olarak belirtilmiştir. Şüpheli, bu suçlamadan zarar gören olduğunu belirterek itirazda bulunmuştur. Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, şüphelinin suçtan zarar gördüğünü ve bu nedenle itiraza hakkının bulunduğunu kabul ederek yaptığı incelemede; zamanaşımı nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesini ‘soruşturma konusu olayda suç ve suçlusu bulunmaması nedeniyle muteriz hakkında kovuşturmaya yer olmadığına’ şeklinde düzelten kararını vermiştir. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü; CMK. 172 -173. maddeleri gereğince şüpheliye kararın tebliğinin yapılmayacağını; itiraz hakkının bulunmadığını ve Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının kararın gerekçesini değiştiremeyeceğini belirterek; bu karara karşı CMK. 309. maddesi gereğince kanun yararına bozma talebinde bulunmuştur. Kanun yararına bozma talebine konu sorunun çözülebilmesi için konu ile ilgili iç hukuk ve imzacısı bulunduğumuz uluslararası sözleme hükümlerinin incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümlerinin İncelenmesi; A- Şüpheliye tebligat ve itiraz hakkı incelemesi : CMK.nun 172/1. maddesi ‘suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir’ hükmü gereğince ifadesi alınmamış olan şüpheliye bildirilmemiştir. Bu hüküm paralelinde düzenlenen CMK.nun 173/1. fıkrası da kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı sadece ‘suçtan zarar görene’ itiraz hakkı tanındığından şüphelinin itiraz hakkının olmadığı anlaşılmaktadır. İç hukuk düzenlemesinde önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir ifadesi karşısında şüpheli hakkında yapılan soruşturmadan ve verilen karardan uzun bir süre sonra yani CMK. 173/3. fıkrasına göre itiraz hakkı olanların itirazı ile dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gelmesi ve mahkemenin kararını vermesi üzerine, bu kararın tebliğini müteakip hakkında yapılan geriye doğru (soruşturmadan, alınan karardan, itirazlardan ve tabiî ki Ağır Ceza Mahkemesinin kararından) işlemlerden haberdar olabilecektir. Bu aşamaya kadar hakkında bir takım iddialar ileri sürülüp, kararlar alınırken hiçbir savunmada bulunmadan ve hiçbir şeyden haberi olmadan beklemek durumunda kalmaktadır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz yolunu düzenleyen iç hukuk kuralları olan CMK. 172/1 ve 173/1. hükümlerinde şüpheliye savunma hakkı tanınmamakla birlikte Anayasanın 90/4. madde hükmüne göre ‘Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004 - 5170/7 md. ) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır’ düzenlemesi karşısında Milletlerarası antlaşmalara bakmak gerekmektedir) Bilindiği gibi ‘savunma hakkı’ temel haklar ve özgürlükler kapsamında olduğundan ‘Avrupa İnsan hakları sözleşmesinde yer almaktadır. Yani bu aşamada temel haklar ve özgürlükler kapsamında yer alan ‘Savunma hakkı’nın kullanılması iç hukuk kuralları ile sınırlandırılmış olması halinde Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğunun kabul edilmişliği ile (anayasa 90/4) bu aşamada temel hak ve özgürlüklerin korunmasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi devreye girmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeyi) Türkiye 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamıştır. 19 Mart 1954 tarih ve 8662 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Türkiye Anayasanın 90/4. maddesine getirdiği hükümle temel haklar ve özgürlükler kapsamında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin kanun hükmünde olduğunu ve bu haklar kapsamında uyuşmazlık halinde Milletlerarası antlaşma hükümlerinin uygulanırlığını benimsemiştir. Sözleşmenin adil yargılanma hakkı başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrası ‘Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. Bu noktada hemen belirtmemiz gerekir ki şüpheli - sanık ayırımı iç hukukumuzda yapılan bir ayırım olup insan hakları sözleşmesinde böyle bir ayırım yoktur ve sözleşmede sözü edilen sanık kavramı içersinde şüpheli kavramı da bulunmaktadır. Sözleşmenin 6/3. fıkrası; Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir, a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek, b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak, İşte sözleşmede yer alan bu hakların kullanılması şüpheli/sanık tarafından, hakkında yapılan soruşturmadan/yargılamadan haberdar olması ile mümkün olabilecektir. Bunun sonucunda şüpheli/sanık savunma hakkını sahip olabilmek için adil yargılanmanın temelini teşkil eden soruşturma aşamasında itiraz edebilme hakkını kullanmalıdır sonucuna varılmaktadır. Diğer yandan Anayasanın hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde yapılan değişiklikle 03.10.2001 tarih itibari ile herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükmü eklenmiştir. Adil yargılanma hakkına sahip olabilmek için ise herkesin hakkında yapılan soruşturma ve benzeri işlemlerden haberdar olması ve kendini savunacak delillerini sürebilmesi ile mümkün olabilecektir. Yine Anayasanın 40. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin korunması güvence altına alınarak ‘Anayasa ile tanınan hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir’ ifadesi ve 2. fıkrada yer alan ‘Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının sürelerini belirlemek zorundadır’ hükmü 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun ile getirilerek sözleşmeye paralel düzenleme yapılmıştır. Sözleşme ve Anayasa hükümleriyle çelişen ve savunma hakkını sınırlandıran hükümlere CMK 172/2 ve 173/1. maddelerde yer verilmiş olması, sözleşmenin 13. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde hak ihlalleri sonucunda Türkiye'nin tazminata mahkum edildiğini dava dosyalarının benzerini hatırlatmaktadır. Hak arama konusunda çok önemli düzenleme olduğu bilinen Sözleşmenin 13. maddesine de burada ayrıca değinmekte yarar bulunmaktadır. Anılan maddede; ‘Bu sözleşmede düzenlenen hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, ihlalin resmi sıfatla tasarrufta bulunan kişi tarafından gerçekleştirilmesi dikkate alınmaksızın, ulusal bir makam önünde etkili hukuk yollarına başvurma hakkına sahiptir’ düzenlemesi yer almakta ve bu düzenlemeyle birlikte yine sözleşmenin yukarıda belirtilen 6/2, 3. maddeleriyle Anayasanın 40/1. maddesinde yer alan ‘Anayasa ile tanınan hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir’ hükümleri birlikte değerlendirildiğinde savcılık makamı tarafından hakkında kovuşturmaya yer olmadığına kararı bile verilmiş olsa içeriğinden memnun kalmayan ve aklanmak isteyen, masumiyet karinesinden yararlanmak isteyen (lekelenmeme hakkını kullanmak isteyen) şüpheliye bu kararın tebliği ve itiraz hakkını kullanması teminat altına almıştır. B - İtiraz İncelemesi Kuralları yönü ile: Şüpheliye tebligat yapılması ve itiraz edebilme hakkının bulunduğuna dair görüşümüzün kabulünden sonra ikinci sorun olarak Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının itirazı incelemede izleyeceği prosedür ne olmalıdır konusu ortaya çıkmaktadır. Bilindiği üzeri usul kurallarında kıyas mümkün bulunmaktadır. CMK.nın hakim ve mahkeme kararlarına karşı itirazı düzenleyen maddeler arasında bulunan ve inceleme merciinin vereceği kararları düzenleyen CMK.nın 271. maddesinin, şüpheli hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı, şüphelinin itiraz etmesi halinde kıyasen uygulanabileceği görüşündeyim. Bu itirazı inceleyen yetkili ağır ceza mahkemesi CMK.nun 271. maddesine göre işlem yapacak ve itirazı yerinde görürse itiraz konusu hakkında kendisi bir karar verecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya döndüğümüzde; a) Şüpheli hakkında atılı suçtan zamanaşımı süresi dolduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Bu kararın gerekçe bölümünde ‘Şüpheli Ö. F.E.’ye isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1. maddesindeki ‘askerlikten kurtulmak için hile yapmak’ suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de, ‘ ifadesine yer verilmiştir. Bu ifade AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında bulunan silahların eşitliği ilkesi ve masumiyet karinesinden yararlanma (lekelenmeme hakkını kullanma) haklarını ihlal edici niteliktedir. Bu durum karşısında anılan sözleşmenin 13, 6/2, 3. maddeleriyle Anayasanın 40. ve 90/4 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin, kovuşturmaya yer olmadığı kararının gerekçesine itiraz hakkı bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Ağır Ceza Mahkemesinin itirazın kabulü kararının bu değişik gerekçe ile sonucu itibariyle doğru olması nedeniyle, kararın gerekçesine itiraz hakkı bulunmadığına dair kanun yararına bozma isteyen talebin reddi gerekir. b) İtirazı inceleyen Ağır Ceza Mahkemesinin, takipsizlik kararı gerekçesinde yer alan ‘Şüpheli Ö. F. E.ye isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1. maddesindeki –Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de’ ifadesinin çıkarılmasına karar vermekle yetinmesi yerine ‘soruşturma konusu olayda suç ve suçlusu bulunmaması nedeniyle muteriz hakkında kovuşturmaya yer olmadığına’ karar vermesi kanuna aykırı olduğundan, kazanılmış hak da gözetilerek; itiraz merciinin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmaksızın gerekçeyi düzeltme yetkisinin bulunmadığına dair kanun yararına bozma talebinin, bu görüşle kabulü ile sadece bu nedenle kararın bozulması gerekmektedir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay C. Başsavcılığı ise 18.10.2010 gün ve 35964 sayı ile; “Özel Daire çoğunluğu ile Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlığın konusu, şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz hakkının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 172/1. maddesi gereğince, Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. (1412 sayılı Yasa'da bu husus, ‘Cumhuriyet savcısı takibata yer olmadığına karar verir’ şeklinde ifade edilmişti. Uygulama ve öğretide bu karar, ‘takipsizlik kararı’ olarak adlandırılmıştı). 172. maddenin 1. fıkrası, hangi hallerde kovuşturmaya yer olmadığına karar verileceğini açıkça düzenlemiştir: Buna göre, yapılan soruşturma sonucunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi, Cumhuriyet Savcısının kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesinde aranan birinci ölçüttür. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı, kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniyle de verilebilir. Bu gibi durumlara örnek olarak, şikayet yokluğu, uzlaşma, önödeme, şüphelinin 12 yaşından küçük olması, zamanaşımı gibi hususlar gösterilebilir. Muhakeme koşulları olan bu hususların gerçekleşmesi durumunda, soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sona erer. CMK.nın 171/1. maddesinde de, Cumhuriyet savcısının, kamu davasının açılmaması konusunda takdir yetkisini kullandığı hallerde kavuşturmaya yer olmadığı kararı verileceği öngörülmüştür. Cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı haller ile kişisel cezasızlık nedeninin gerçekleştiği hallerde, soruşturma evresi sonunda şüphelinin suçu işlediği konusunda yeterli delile ulaşılsa bile Cumhuriyet savcısı takdir hakkını kullanarak iddianame düzenlemeyebilir, bu durumda da verilecek karar, 171/1. madde gereğince kovuşturmaya yer olmadığı kararıdır. Ancak, bu yönde verilen kararlara karşı yasada herhangi bir itiraz hakkı öngörülmemiştir. 172. maddenin 2. fıkrasında, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı belirtilmiştir. Kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların, zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tabir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş bulunan şüpheliye bildirilir. Kararda, itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir. (CMK.nın 172/1). CMK.nın 173. maddesi, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı itirazı ve bunun incelenmesi ile görevli mercii ve usulü göstermektedir. Yukarıda da değinildiği gibi, 173. maddedeki itiraz, Cumhuriyet savcısının, yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararları ile ilgilidir. CMK.nın 171/1. maddesi uyarınca verilen kararlara karşı, itiraz edilebileceğini belirten bir düzenleme değildir. Zaten 173. maddenin 5. fıkrasında da Cumhuriyet savcısının, kamu davasının açılmaması konusunda takdir yetkisini kullandığı hallerde, 173. madde hükmünün uygulanamayacağı açıkça belirtilmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı suçtan zarar gören, kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde itiraz edebilecektir. Bu hak, sadece suçtan zarar görene tanımıştır. 173/1'de, bu kararın, önceden ifadesi alınan veya sorguya çekilen şüpheliye bildirilmesi zorunluluğu öngörülmesine karşın, itiraz hakkının kendisine tanınmadığını görmekteyiz. Somut olayda, şüpheli Ö. F. E.'nin, askerliğe elverişli olmadığı yolunda sahte rapor aldığı iddiası ile basın ve medyada çıkan haberler üzerine Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca yapılan bildirim üzerine, şüpheli hakkında Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonunda, ‘Şüpheli Ö. F. E.'ye isnad edilen eylemin suç tarihi itibarıyla 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 81/1. maddesindeki Askerlikten Kurtulmak için Hile Yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de; suç tarihi olan 23.12.1988 tarihinden bu yana 765 sayılı TCK.nın 102/3. maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından, şüpheli hakkında atılı suçtan dolayı zamanaşımı nedeniyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına’ karar verilmiştir. İfadesi alınmadığından, karar, şüpheliye tebliğ edilmemiş ise de; karardan bir şekilde haberdar olan şüpheli, kararın, kendisine tebliğini istemiş ve yasal süre içerisinde karara itiraz etmiştir. Şüpheli itirazında, öncelikle usuli yönden itirazlarını dile getirmiş, sonra da kendi isteği üzerine sevk edildiği GATA'dan almış olduğu 15.09.2008 günlü raporda, 1988 yılındaki tanı ve kararın aynen teyid edildiğini, bu raporun Milli Savunma Bakanlığınca da onaylandığını Sincan Cumhuriyet Başsavcılığının, 2008 yılında GATA'dan alınan raporları görmezlikten gelerek, olayı bölüp, sadece 1988 yılını esas alarak, atılı eylemin ‘askerlikten kurtulmak için hile yapmak’ suçunu oluşturduğu şeklindeki kesinlik içeren saptamasından hareketle zamanaşımı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, kararın kendisine tebliğ edilmediğini, bu bulgular karşısında, ‘suç ve suçlusu olmayan olay hakkında’ kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin gerektiğini ileri sürmektedir. İtirazı inceleyen Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi, 31.12.2009 günlü kararında, itiraz konusu evrakta, muteriz hakkında 23.12.1988 günlü sağlık kurulu raporunun sahte olarak düzenlendiği veya alındığı ileri sürülerek şüphelinin askerlikten kurtulmak için hile yaptığı yolunda bir suçlama ile karşı karşıya kalmasının, toplumumuzda kutsal sayılan askerlik görevinden kurtulmak amacıyla hileli yollara başvuran bir kişi durumuna düşürülmesini, itirazcının ‘suçlamadan’ zarar gördüğü bir durum olarak kabul edilmiş ve bu nedenle itiraz hakkının bulunduğu sonucuna varmıştır. İtiraz mercii, soruşturma evrakındaki tüm raporları dikkate alarak isnad edilen olayda, Ceza Yasaları kapsamında bir suç ve suçlu bulunmadığından, itirazın kabulüne, kovuşturmaya yer olmadığına dair karardaki ‘şüphelinin eyleminin suç tarihi itibarıyla 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 81/1. maddesindeki askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de; 1632 sayılı Kanun'un 49/1 ve 765 sayılı TCK.nın 102/3. maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımının dolduğu anlaşıldığından atılı suçtan zamanaşımı nedeniyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına…’ ibarelerinin kaldırılarak, ‘soruşturma konusu olayda suç ve suçlusu bulunmaması nedeniyle muteriz hakkında kovuşturmaya yer olmadığına’ olarak değiştirilmesine karar vermiştir. 1982 Anayasa'sının ‘Temel Haklar ve Ödevler’ başlıklı ikinci kısmının birinci bölümünde temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel hükümlere; ikinci bölümünde ise kişinin hakları ve ödevlerine yer verilmiştir. Bu bölümde yer alan ‘Hak arama hürriyeti’ başlıklı 36. maddesi, ‘herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir’ hükmünü içermektedir. Bu hüküm, hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın içeriğinin aleyhine olduğunu düşünen şüpheliye ‘birey’ sıfatıyla, katılmadığı bu karara itiraz etme olanağı tanımaktadır. ‘Temel hak ve hürriyetlerin korunması’ başlıklı 40. maddesinde ise Anayasa ile tanınan hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahip olduğu belirtilerek temel hak ve hürriyetlerin korunması güvence altına alınmıştır. Adil yargılanma hakkı ile bu hakkın etkin bir şekilde korunmasını isteme hakkı, yalnızca anayasa hukuku ve yargılama hukukunun önemli pir parçası olarak kalmamış, aynı zamanda hukuk devleti anlayışının ayrılmaz bir parçası ve Avrupa ortak anayasal düzeninin temel bir değeri olarak kabul edilmiştir. Ülkemizin 18 Mayıs 1954 tarihinde onayladığı İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) de bunlardan biridir. Anılan sözleşmede, Anayasa'nın 36 ve 40. maddelerindeki hükümlere benzer düzenlemelere yer verilmiştir. Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin ‘Adil Yargılanma Hakkı’ başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrası gereğince, bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. Sözleşmenin 6/3. fıkrası; Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a- Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek, b- Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak. Şüpheli-sanık ayrımı iç hukukumuzda yapılan bir ayrım olup, İnsan Hakları Sözleşmesinde böyle bir ayrım yoktur. 6. madde kapsamındaki güvenceler, sadece mahkemedeki yargılama sürecine uygulanmaz, bu süreçten önceki ve sonraki aşamalarda da uygulanır. Yani kolluk ve Cumhuriyet savcılığı tarafından gerçekleştirilen duruşma öncesi soruşturmaları kapsadığı gibi bir kararın infazı ile ilgili duruşma sonrası uygulamaları da kapsar. 6. madde, herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğunu belirtir. Bu ifade, hukukun doğru işleyişi için gereken pek çok boyutu içinde barındırır. Mahkemeye erişim hakkı, silahların eşitliği gibi. AİHS'in sağladığı güvenceleri, hukuk davalarında, davanın tarafları (davalı, davacı, asli ve feri müdahil), ceza davalarında ise kendisine karşı suç ithamında bulunulan kişi (şüpheli-¬sanık) ileri sürebilir. Suçla itham ne demektir? ‘İtham’ sözleşme kapsamında özerk bir kavramdır ve iç hukuktaki ‘itham’ tanımından bağımsız olarak uygulanır. 27 Şubat 1980 tarihli Deweer Belçika'ya karşı davasında AİHM itham sözcüğünün şekil değil öz açısından değerlendirilmesi gerektiğini belirterek görünenin ötesine bakarak sözkonusu davanın gerçeklerini soruşturma zorunluluğu hissetmiştir. AİHM itham konusunda aşağıdaki tanımları getirmiştir: Bir yetkili makam tarafından bir bireye suç işlediğine dair bir iddianın bildirilmesi, Veya (şüphelinin) büyük ölçüde etkilendiği bir durum. AİHM. m. 6/2'de garanti alınan masumluk karinesi, bütün hukuk devletlerinde kabul edilen bir ilkedir. Buna göre, bir kişi ancak kesinleşmiş karar ile yasal açıdan suçlu sayılabilir. Ceza mahkemesinin önyargıya dayanarak itham edilen kişinin suç işlediğinden varsayımından hareketle işe başlaması 6/2. maddesine aykırılık teşkil eder. AİHM'ni göre, hukuka göre sanığın suçlu olduğu kanıtlanmadan ve özellikle savunma hakları kullandırılmadan verilen bir yargısal kararda kendisinin suçlu olduğu görüşünün yansıtılması, masumluk karinesini ihlal eder. Bu şekilde bir karar bulunmasa bile, ihlal olabilir; mahkemenin, sanığı suçlu olarak gördüğünü gösteren gerekçeye yer vermesi yeterlidir. (25.03.1983; Minelli-İsviçre kararı). Sözleşmede yer alan hakların kullanılması, şüpheli/sanık tarafından, hakkında yapılan soruşturmadan/yargılamadan haberdar olması ile olanaklı olabilecek; savunmasını hazırlaması için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olması gerekecektir. Bu aşamada, konumuzla bağlantılı olan Sözleşmenin 13. maddesinden de bahsedilmesinde yarar bulunmaktadır: ‘Etkili Başvuru Hakkı’ başlıklı Sözleşmenin 13. maddesi, Devletlere, Sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkese, bu ihlal iddialarının, ulusal hukuk çerçevesinde soruşturulup, ihlalin sonuçlarının izale edilmesine yarayacak etkin bir başvuru mekanizmasını kurma ve bu mekanizmayı etkin bir şekilde çalışma yükümlülüğünü getirir. Sözleşme ile korunan hak ve özgürlüklerin ihlali iddialarının etkin bir şekilde soruşturulması ve faillerin cezalandırılması yolunda Devletlerin pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Maddede ‘etkili başvurma’ hakkından söz edildiği için bu başvuru olanağının, Mahkemenin deyimiyle teorik ve hayali değil, fiilen ve gerçekten mevcut bulunması, yani sonuç doğurabilir, işe yarar ve elverişli olması gerekir. Sözleşmenin 13. maddesi bağımsız bir varlığa sahip olmayıp, Sözleşmenin normatif hükümlerinden biriyle bağlantılı olarak uygulanacaktır. Başka bir deyimle, 13. maddenin sağladığı başvuru yolu, ancak, Sözleşme'deki bir hak ve özgürlüğün ihlali olasılığı ve iddianın varlığı halinde açık tutulmuştur. Ceza Yargılama Yasasının 172 ve 173., Anayasanın 36, 40, 90/son ve İHAS’ın 6 ve 13. maddeleri hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, adil yargılanma hakkına sahip olabilmek için, herkesin, hakkında yapılan soruşturma ve benzeri işlemlerden haberdar olması ve kendini savunabilecek delillerini ileri sürebilmesi gerekmektedir. İnceleme konusu olayda, şüpheli hakkında askerlikten kurtulmak için yapılan soruşturma sonucunda, eylemin zamanaşımına uğradığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilirken, kararın gerekçesinde, yüklenen suç kanıtlanmış gibi gösterilerek, ‘şüphelinin eyleminin suç tarihi itibarıyla 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 81/1. maddesindeki askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu’ biçiminde şüpheliyi suçlayan ibareler kullanılmıştır. Bu ibare, şüphelinin askerlikten kurtulmak için hile yaptığı hususunun sabit olduğu izlenimini vermektedir. Hatta iddia edilen eylemi kanıtlanmış gibi göstermektedir. Bu karara ulaşırken, sadece dosyadaki mevcut 23.12.1988 tarihli sağlık kurulu raporu esas alınmış, olayın basına yansımasından sonra, şüphelinin isteği üzerine GATA tarafından düzenlenen 2008 tarihli yeni rapor dikkate alınmamıştır. Hangi kanıtlardan dolayı Cumhuriyet savcılığının bu kanaate vardığı anlaşılamamaktadır. Şüpheliye herhangi bir bildirim yapılmamış, kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden şüpheli haberdar edilmemiş, savunması hazırlaması için gerekli olanaklar da yaratılmamıştır. Şüpheli hakkında, Sözleşme'deki anlamıyla bir suç isnadı olduğu kesindir. Ortada, şüphelinin büyük ölçüde etkilendiği bir durum sözkonusudur. CMK’nın 173. maddesi gereğince, suçtan zarar görene tanınan, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itirazın amacı, şikayete konu olay hakkındaki kanıtların Cumhuriyet savcısı tarafından tam olarak irdelenip irdelenmediğini denetlemektir. Şüphelinin somut olaydaki itirazının konusu, kovuşturmaya yer olmadığı kararına değil, kararın içerisinde yer alan, suçu işlemiş gibi gösterilen kısıma ilişkindir. Ceza Genel Kurulunun, 05.05.2009 gün ve 2009/11-116 sayılı kararında da belirtildiği üzere, yargılama yapılmasına engel olup, davayı düşüren hallerden biri olan dava zamanaşımının gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme veya Yargıtay zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar vermek zorundadır. Başka bir deyişle, zamanaşımının gerçekleştiği halde, davanın esasına girilmesi ve 5271 sayılı CMK.nın 223/9. maddedeki istisna dışında, beraat kararı verilmesi dahi olanaklı değildir. Zamanaşımı, beraat kararından önce uygulanması gereken bir hükümdür. Soruşturma aşamasında da, Cumhuriyet savcısının, zamanaşımı gerçekleştiğinde, öncelikle, zamanaşımı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi, kararın içeriğinde ise şüpheliyi suçlayıcı ifadelere yer vermemesi gerekmektedir. Ceza Yargılama Yasamızda, kovuşturma sonucunda verilen beraat kararının gerekçesine yönelik sanığın temyiz hakkı olduğu kabul edilirken, bu hakkı, soruşturma evresinde, hakkında verilen kararın gerekçesine yönelik olarak şüpheliye tanımamak temel hak ve hürriyetlerin korunması anlamında Anayasa'nın 36 ve 40. maddelerine ve AİHS'nin 6/2 ve 13. maddelerine açıkça aykırılık oluşturacaktır. Şüphelinin, kararın, gerekçesine yönelik itirazını, 5271 sayılı CMK.nın 172 ve 173. maddelerinde belirtilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz mahiyetinde değil, karardaki, şüpheliyi suçlayıcı ibareye yönelik olarak görmek ve kabul etmek zorunludur. Aksi halde, kararda bu ibarenin kalması, ilerde tazminata konu olabileceği gibi kişinin onur ve haysiyetini de zedeleyebilecektir. Bu tür yazımların önüne geçebilmek için şüpheliye itiraz hakkının tanınması, anayasa ile tanımış olan ve AİHS'de de ayrıntılı olarak yer verilen adil yargılanma hakkının korunması ve yetkili makamlara başvuru hakkının tanınması zorunludur. AİHS'nin 6. maddesinin kapsamı Mahkemenin içtihatlarıyla sürekli genişletilmektedir. Nitekim AİHM'ye yapılan başvuruların büyük çoğunluğunda da yer alan bu tür ihlal iddiaları konusunda anılan mahkeme tarafından verilen kararlarda, bu kuralın, hukukun en temel kuralı olduğu ve maddenin dar yorumunun, bu hükmün kapsam ve amacına uygun düşmediği belirtilmiş; 4721 sayılı Medeni Yasanın 1. maddesinde de, ‘Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır’ biçiminde hükümlere yer verilmiştir. İncelenen olaydaki uyuşmazlık hakkında, yasada bir boşluğun bulunduğu, bu boşluğun da Medeni Yasa'daki bu düzenleme de dikkate alınarak Ceza Genel Kurulunca giderilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 2/3. maddesi gereğince, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz ise de; ceza yargılamasında kıyas yapılamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itirazının, 5271 sayılı CMK.nın 271. maddesi gereğince incelenip, sonuca bağlanması olanaklıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yüksek Dairece şüphelinin, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz etme hakkının bulunmadığına ilişkin kanun yararına bozma istemini reddedip, diğer nedeni incelemesi gerekirken, yazılı biçimde karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Dairenin 14.07.2010 gün ve 2769-12824 sayılı kararının kaldırılarak, (1) no'lu yasa yararına bozma isteminin reddine, (2) no'lu yasa yararına bozma isteminde ileri sürülen neden doğrultusunda inceleme yapılması yönünden dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5271 sayılı CYY'nın 172. maddesi uyarınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı şüphelinin itiraz hakkı bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. 5271 sayılı CYY'nın “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar” başlıklı 172. maddesi, “(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir. (2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz” şeklinde düzenlenmiş olup, soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı gibi kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı adli-idari bir işlem olup, kesin hüküm oluşturmaz. Bu nedenle, kararın verilmesinden sonra yeni bir delilin ortaya çıkması halinde kamu davası açılması olanaklıdır. Cumhuriyet savcısının bu kararının suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş olan şüpheliye bildirilmesi zorunludur. Cumhuriyet savcısının bu kararına karşı ilgililerin başvuru hakkı bulunup bulunmadığı hususu ise 5271 sayılı CYY'nın 173. maddesinde düzenlenmiş olup, “(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir” şeklinde ifade edilen birinci fıkrada, suçtan zarar görenin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına karşı yasa koyucu yalnızca suçtan zarar görene itirazda bulunma hakkı vermiş olup, şüphelinin bu karara karşı itiraz hakkı bulunmamaktadır. Yasa koyucu tarafından şüpheliye kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itiraz hakkı tanınmadığı hususu gözönünde bulundurulduğunda, bu kararlarda özenli bir dil kullanılarak, eylemin sabit olduğuna yönelik tespitlere yer verilmemelidir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Şüphelinin, askerlikten kurtulmak için hile yapma suçundan hakkında Sincan C.Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda dava zamanaşımının dolduğundan bahisle 26.11.2009 gün ve 2009/10672 sayı ile verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itiraz hakkı bulunmadığından, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince şüphelinin itirazının reddi yerine kabulü ile kovuşturmaya yer olmadığına kararının gerekçesinin değiştirilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Ayrıca, Özel Daire azınlık görüşünde belirtildiği üzere şüphelinin, hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına kararına yönelik itirazının kıyas yoluyla 5271 sayılı CYY'nın 267 ila 271. maddeleri arasında düzenlenen ve olağan yasa yollarından olan itiraz yasa yolu olarak kabulü ile uygulama yapılması olanaklı değildir. Zira anılan Yasanın “İtiraz Olunabilecek Kararlar” başlıklı 267. maddesi; “(1) Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir” şeklinde düzenlenmiş olup, maddenin açık düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, ancak, hakim kararları ile kanunda açıkça gösterildiği hallerde mahkeme kararlarına karşı bu olağan yasa yoluna başvurulabilecektir. Oysa somut olayda şüpheli tarafından itiraz olunan karar bir hakim veya mahkeme kararı olmayıp, Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş olan kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararıdır. Bu nedenle, Adalet Bakanlığının 5271 sayılı CYY'nın 173/1. maddesi gereğince şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz hakkının bulunmadığına ilişkin yasa yararına bozma talebi yerinde olup, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2009 gün ve 2009/1566 D.İş sayılı kararının 5271 sayılı CYY'nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına bozulmasına karar veren Özel Daire çoğunluk kararı isabetlidir. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Dr. Birsen Karakaş; “Şüpheli Ö.F.E. hakkında Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca 1632 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan yapılan soruşturma sonucunda dava zamanaşımı dolduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Hakkındaki takipsizlik kararını öğrenen şüpheli, karar gerekçesindeki bir ifadenin kendisinin masumiyet karinesi ihlal ettiğini ileri sürerek, bu ihlalin ortadan kaldırılması için itirazda bulunmuştur. İtirazı inceleyen Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesi, şüphelinin suçtan zarar gören kişi olarak itiraza hakkı bulunduğunu kabul etmiştir. İtiraz konusunun esasını inceleyen itiraz mercii takipsizlik kararının gerekçesinde yer alan ifadeyi, şüpheliyi suçlayıcı nitelikte bulmuş bu nedenle de itirazı kabul etmiştir. Takipsizlik kararının gerekçesini değiştirmiştir. Adalet Bakanlığı tarafından bu karara karşı ; “....kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesine itirazın mümkün olmadığı gibi, itiraz merciinin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmaksızın gerekçeyi düzeltme yetkisinin bulunmadığı gözetilmeden itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediği” gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuştur. Kanun yararına bozma talebi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi 14.07.2010 tarih ve 2769-12824 sayılı kararı ile “CMK. nun 172 – 173/1-2 maddelerine göre, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı sadece suçtan zarar görenin itiraz hakkının olduğu, şüpheliye bu hak tanınmadığından” CMK.309 maddesi gereğince itiraz merciinin kararının bozulmasına oy çokluğuyla karar vermiştir. 7. Ceza Dairesinin bu kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından şüpheli, hakkında verilen takipsizlik kararının gerekçesine karşı itiraz hakkı bulunduğu görüşüyle Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itirazda bulunularak Özel Daire kararının kaldırılıp dosyanın esastan incelenmesi için Dairesine gönderilmesine karar verilmesini talep edilmiştir. Yüksek Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Başsavcılığının itirazı üzerine yapmış olduğu toplantıda sonuç olarak şüphelinin, hakkında verilen takipsizlik kararına itiraz hakkının bulunmadığına oy çokluğuyla karar vermiştir. Yüksek Ceza Genel Kurulu Sayın çoğunluğunun vermiş olduğu bu karara aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum. 1- İtiraz hakkının olup olmadığına karar verebilmek için öncelikle şüphelinin hakkında verilen takipsizlik kararına karşı itiraz etmekte hukuki yararı bulunup - bulunmadığının tespitinin gerekli olduğunu düşünmekteyim. Bu tespiti yapmak için ise şüpheli hakkında verilen takipsizlik kararı gerekçesine yakından bakmak gerekmektedir. Sincan Cumhuriyet Başsavcılığının 18986-10672.sayılı ve 26.11.2009 günlü takipsizlik kararının gerekçesinde “Şüpheli Ö. F. E.’na isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1 maddesindeki “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de: Şüpheliye atılı “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunun cezasının ın 10 seneye kadar ağır hapis cezası olduğu ve suç tarihi olan 23.12.1988 tarihinden bu yana 1632 sayılı Askeri Ceza kanunun 49/1 maddesi delaletiyle 765 sayılı Türk Ceza kanunun 102/3 maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresi dolduğu anlaşıldığından, Şüpheli hakkında atılı suçtan dolayı zamanaşımı nedeniyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına, kararın ifadesi alınmadığı için şüpheliye tebliğine yer olmadığına, CMK.nın 172-173. maddeleri gereğince itirazı kabil olmak üzere karar verildi” denilmektedir. Bu gerekçe içersindeki “…isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1 maddesindeki “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de…” şeklindeki ifade ile şüphelinin atılı suçu işlediği kabul ve tespit olunmaktadır. Başka bir anlatımla şüpheli suçluluğu hükmen (yasal olarak) sabit olmadığı halde Cumhuriyet Savcısının takipsizlik kararı ile suçlu olarak ilan edilmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığı kararında yer alan bu ifadenin suçlayıcı nitelikte olduğu, AİHS.nin 6. maddesinin 2. fıkrasıyla ve Anayasamızın 38. maddesinin 4. fıkrasıyla teminat altına alınan masumiyet karinesini (lekelenmeme hakkını) ihlal ettiği görüşündeyim. Sözünü ettiğimiz; AİHS.nin 6. maddesinin 2. fıkrasında şöyle denilmektedir: ”Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” Anayasamızın 38. maddesinin 4. fıkrasına göre “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Bu düzenlemelerde görülmektedir ki hiç kimse suçluluğu kesinleşmiş bir kararla sabit olmadıkça suçlu sayılamaz, suçlu gibi gösterilemez ya da suçlu olarak ilan edilemez. Buna biz “masumiyet karinesi” demekteyiz. Bu ilkeye “suçsuzluk karinesi”, “suçlu gibi gösterilmeme hakkı “, “lekelenmeme hakkı” da denildiğini biliyoruz. Dolayısıyla şüpheli açısından, yukarıda metinlerini verdiğimiz AİHS. nin 6/2 maddesi ve Anayasamızın 38/4 maddesinde teminat altına alınan masumiyet (suçsuzluk) karinesinden yararlanma hakkı ihlal edildiği hususunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunda bazı Sayın Üyeler tarafından yapılan konuşmalarda da baskın görüşün bu yolda olduğu da anlaşılmıştır.Bu duruma göre takipsizlik kararına karşı şüphelinin itiraz etmekte hukuki yararı bulunmaktadır. Bu konu ile ilgisi olduğunu düşündüğüm Minelli – İsviçre davasında AİHM.si özetle şu sonuca varmıştır. “İsviçre – Minelli davasında, Zürih mahkemesi, başvurucu hakkında kesin zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile şikayetinin dinlenemeyeceğine ve yargılama masraflarının da başvurucu tarafından ödenmesine karar vermiştir. Zürih Usul Kanunun 293. maddesine göre kuraldan ayrılmayı gerektirecek özel koşullar bulunmadıkça kaybeden taraf yargılama giderini üstlenir ve diğer tarafın masraflarını karşılar. Zira Mahkemeye göre kaybeden taraf başvurucudur. Ayrıca Zürih mahkemesinin içtihatlarına dayanmıştır. Buna göre masraflar bölüştürülürken, sanığın cezai sorumluluğu bulunsa idi veya yaşasa idi kararın ne olacağının tahmin edilmesi gerekir. Bu mahkemeye göre, zamanaşımı nedeni ile sona eren bir dava bakımından da aynı şey uygulanır, “ücretler ve masrafları üstlenme yükümlülüğü”, zamanaşımı bulunmasaydı verilecek olan karara dayanılır demiştir. Başvurucu Zürih Temyiz Mahkemesine başvurmuş, ret üzerine, Federal Mahkemeye müracaat etmiş ve bu Mahkemede, başvurucu hakkında AİHS. 6/2 maddesinin ihlal edilmediğini ve başvurucunun zamanaşımı dolmasaydı muhtemelen mahkum olacağını, bu suçun resmen sübutu olmayıp yargılamanın muhtemel sonucunun tahmin edilmesi olduğunu değerlendirerek talebin reddine ve yargılama gideri alınmasına karar vermiştir. Başvurucu bunun üzerine AİHM başvurarak; kuşku üzerine cezalandırma olduğunu bunun sonucu olarak mahkum olmuş gibi yargılama gideri alınarak Sözleşmenin 6/2 fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir. AİHM.si Zürih Kanton Mahkemesinin, sanığın suçlu olduğunu muhtemel tespitlerle kabul ettiğini, savunma hakkını dahi kullanamadığını, masumiyet karinesinin ihlali için bu gerekçelerin kararda yer almasının yeterli olduğunu ve ayrıca Federal Mahkemenin de, Zürih Kanton Mahkemesinin verdiği kararın anlamını ve kapsamını değiştirmeden bu kararın gerekçesini açıklığa kavuşturmakla yetinerek, aynı zamanda bu kararın temel noktalardaki içeriğini onaylamıştır. Bu nedenle Sözleşmenin 6/2 fıkrası ihlal edilmiştir. Başvurucuya manevi tazminat ödenmesine, Yerel mahkemede yaptığı asıl yargılama giderinin, mahkeme masraflarını ve tazminatın, Temyiz Mahkemesinde, Federal Mahkeme önünde yaptığı giderlerin, avukatlık ücretlerinin ve Strasbourg Mahkemesine gelen başvurucunun seyahat masrafı, harçlığının geri ödenmesine karar vermiştir. 2- Kuşkusuz ki, gerekçesine itiraz etmekte hukuki yararı bulunan şüphelinin bu itirazı yapmak için verilen takipsizlik kararından bilgisi olması gerekmektedir. Şüpheli bu bilgiyi ancak iki yolla edinebilir. Ya kendisine işlemi yapan mercii bu işlemi (takipsizlik kararını) tebliğ eder ya da kendi imkânlarıyla öğrenebilir. Bir kimseden hakkında yapılan bilmediği bir işlemi kendiliğinden öğrenmesini beklemek AİHS. ne Anayasa’ya ve kanunlarımıza göre mümkün değildir. O halde takipsizlik kararının şüpheliye tebliği gerekmektedir. Olayımızda Cumhuriyet Savcılığı tarafından CMKnun 172/1. maddesine dayanılarak ifadesi alınmayan şüpheliye, hakkında verilen takipsizlik kararı tebliğ edilememiştir. CMK.nun 172/1. maddesinde şu hüküm yer almaktadır: “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.” Madde metnine göre ifadesi alınmayan şüpheliye takipsizlik kararının tebliğ edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Ancak bu düzenlemenin AİHS.nin 6/1.maddesi ile çatıştığını düşünmekteyim. AİHS nin 6/1.maddesinin 1.cümlesinde “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir……”, Aynı maddenin 3.fıkrasının (a) bendinde ise,”Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; …………”hükümleri yer almaktadır. Bu düzenleme içeriği itibariyle, kişiye hakkında yapılan işlemin ya yüze karşı söylenmesi ya da tebliğinin zorunlu olduğu hususunu kapsamaktadır. Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. Maddesinin 1. Fıkrasında ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, 40.maddesinin 2. Fıkrasında da “ Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükümleri bulunmaktadır. Gerek, AİHS. nin ve gerekse Anayasa’nın yukarıda belirttiğimiz hükümlerine göre herkesin bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde hak arama özgürlüklerinin bulunduğu kuşkusuzdur. Kişilerin, kamu otoritesi tarafından haklarında yapılan bir işleme karşı hak arama özgürlüğüne sahip oldukları konusunda da bir kuşku yoktur. Tüm bu değerlendirmelere göre AİHS. sinin 6/1. maddesiyle CMK. nun 172/1 maddesinin çatıştığı ortaya çıkmaktadır. Böyle bir çatışma durumunda Anayasa’nın 90/son maddesine göre Sözleşme hükmü esas alınması gerekmektedir.O halde kişinin hakkında yapılan bir işleme karşı hakkını arayabilmesi için işlemden haberdar olması zorunludur. Sonuç olarak Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Sözleşme hükmü esas alınarak ifadesi alınmayan şüpheliye de hakkında verilen takipsizlik kararının tebliğ edilmesi gerektiği görüşündeyim. Somut olayımızda şüphelinin hakkındaki işlemi kendiliğinden öğrenmiş olması hususu, devletin işlemi şüpheliye bildirmemekle, hak arama özgürlüğünü kullanma hakkını ihlal ettiği gerçeğini ortadan kaldırmayacaktır. Yukarıda değerlendirmeye çalıştığımız konular, Ceza Genel Kurulunun çözmesi gereken sorunlar arasında bulunmadığından bu konularda bir tartışma olmamış ve bir kararda verilmemiştir. 3 – Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılan ve oy çokluğu ile karara bağlanan konu, takipsizlik kararına şüphelinin itiraz hakkı olup – olmadığı konusudur. Yukarıda da belirttiğimiz gibi olayımızda şüpheli tarafından takipsizlik kararı, kendiliğinden öğrenilerek itiraz yasa yoluna başvurulmuştur. Ceza Genel Kurulu şüphelinin hakkında verilen takipsizlik kararına karşı, oy çokluğu ile itiraz etme hakkı bulunmadığı kararına varırken CMK.nun 173/1. maddesi hükmüne dayanmıştır. Hüküm şöyledir: “Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine itiraz edebilir.” Bu hükümden, tebliğ edilsin ya da edilmesin, hukuki yararı bulunsun ya da bulunmasın şüphelinin takipsizlik kararının gerekçesine itiraz hakkı bulunmadığı sonucuna varılabilmesi mümkündür. Türkiye tarafından 18 Mart 1954 tarihinde onaylanan ve 19 Mart 1954 tarih ve 8662 sayılı resmi gazetede yayımlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinde şu düzenleme yer almaktadır: “Bu sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.” Bilindiği gibi Anayasanın 90/son maddesinde sözleşme hükümlerine atıf yapılarak, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 - 5170 S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü getirilmiştir. Bu hüküm gereği AİHS. de düzenlenen kurallar, iç hukuk kuralları haline gelmiştir. Dolayısıyla AİHS. nin 13. maddesi de uyulması zorunlu olan bir iç hukuk kuralıdır. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2006/9060 E. 2008/5596 K. sayılı 03/04/ 2008 günlü kararı da bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Anılan kararda 4. Ceza Dairesi, TBMM tarafından 4065 sayılı Kanunla onaylanarak 27.01.1995 tarihinde yürürlüğe konulan Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 31. maddesini iç hukuk kuralı olarak kabul etmiştir. Bu kuralı “Disiplin ve inzibat tedbirlerini kötüye kullanmak” suçu ile ilgili bir davada uygulamıştır. Anayasanın 138. maddesinde “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” denilmektedir. Türk Hakimleri de bu kuralı gözeterek karar vermek zorundadırlar. Başka bir anlatımla hakimler tarafından Anayasa’nın 90/son fıkrası ile AİHS. nin iç hukuk kuralı olduğu kabul edildiğinden Sözleşmenin 13. maddesi doğrudan uygulanmak suretiyle şüpheliye itiraz hakkının tanınması yasal bir zorunluluktur. Öte yandan, CMK.nun 173/1. maddesi hak arama özgürlüğüne (başvuru hakkına) sınırlama getirmektedir. (Bu husususun Anayasaya aykırı olduğu aşağıda açıklanacaktır.) Bu nedenle CMK 173/1 maddesi AİHS.nin 13. maddesiyle çatışmaktadır. Bu durumda Ceza Genel Kurulu tarafından, Anayasanın 90/son maddesine göre Sözleşme hükmü uygulanarak, şüphelinin takipsizlik kararına karşı itiraz hakkı olduğu kabul edilecektir. İtiraz üzerine Mahkemece ne karar verileceği konusu ise; yorum yoluyla CMK. nın itirazı düzenleyen 267 ve devamı maddeleri uygulanmak suretiyle çözülebilmesi mümkündür. Öğretide bu görüş hakimdir. (Bakınız Ersen Şen – Yargı Dünyası Dergisi – yıl: 2010 sayı: 175) Yüksek Ceza Genel Kurulunun çoğunlukla vermiş olduğu, şüphelinin takipsizlik kararına itiraz hakkı bulunmadığına dair kararının, olayımıza özgü sonucu şu anlama gelmektedir; şüpheli bakımından ölünceye kadar, mirasçıları bakımından sonsuza kadar, kesinleşmemiş yargı kararı olmadıkça suçsuz sayılma hakkının ihlali devam edecektir. Bu durumda şüpheli için ancak AİHM. sine müracaat yolu kalmış bulunmaktadır. Böyle bir davada AİHM. nin Türkiye’yi, Sözleşmenin 6/2. maddesini ihlal etmekten mahkum edeceği kesindir. Ancak bu mahkumiyetle sorun çözülemeyecek zira şüpheli hakkındaki ihlale konu takipsizlik kararı durdukça ihlal de devam edecektir. Şüpheli, ihlal devam ettiğinden bahisle ikinci kez AİHM. sine dava açtığı takdirde bu kez anılan mahkemenin Türk mahkemelerinin yerine geçerek takipsizlik kararındaki ihlal oluşturan ifadeyi kaldırması söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumla ilgili AİHM.sinin bir kararı aşağıda özetlenmiştir. “AİHM. si 8 temmuz 2008 tarihli kararıyla, Fener Rum Partiliği-Türkiye davasında Türkiye yapılan yargılamalar sonucunda, Yargıtay’ca da onanarak kesinleşen karara karşı İstanbul Büyük Adadaki Fener Rum Patrikhanesine ait binanın Vakıflara tescilini 1 nolu ek protokolün ek 1. maddesini ihlal ettiğini kabul ettikten sonra; “Hükümet ve başvuranların, AİHS’nin 44/2 maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde bu mesele hakkındaki görüşlerini yazıyla kendisine bildirmeye ve bilhassa aralarında varacakları her türlü uzlaşmadan kendisini haberdar etmeye davet edilmesine; Sonraki sürecin saklı tutulmasına ve gerektiğinde daire başkanının izlenecek süreci belirlemeye yetkili kılınmasına;” karar vermiştir. Bu karar sonucunda gayrimenkulün kendilerine verilmesini isteyen Fener Patrikliğiyle Türkiye arasında anlaşma olmayınca Fener Patrikliği ihlalin devam ettiğini ileri sürerek yeniden AİHM. sine müracaat eder. Bu müracaat sonucunda ise AİHM. si 15 Haziran 2010 tarihinde diğer gerekçelerin yanında; “AİHM, bir ihlal tespit edilen bir kararın, Savunmacı Devlet’e söz konusu ihlale son verme ve olabildiğince ihlalden önce içinde bulunduğu duruma tekabül edecek şekilde ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma hukuki yükümlülüğünü getirdiğini hatırlatmaktadır (bkz, örneğin, Brumarescu-Romanya, (adil tatmin), başvuru no: 28342/95). Bir davada Sözleşmeye taraf olan devletler, ihlale hükmedilen bir kararın gereklerini yerine getirmek için kullanacakları yolları seçmekte ilke olarak özgürdürler. Bir kararın infazının yöntemleri hakkındaki söz konusu takdir yetkisi, AİHS tarafından Sözleşmeye taraf olan devletlerin birincil yükümlülüğü olan insan haklarına saygı yükümlülüğünün (1. madde) cüzü olan seçme hakkının bir ifadesidir. İhlalin niteliği bir restitutio in integrum uygulama imkanı sağlıyorsa, AİHM’nin bu konunda ne yetkisi ne elverişli bir imkanı bulunduğundan restitutio in integrum gerçekleştirmek Savunmacı Devlet’e düşmektedir. Buna karşın şayet, ulusal hukuk ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma imkanı tanımıyorsa ya da yalnızca bir kısmını ortadan kaldırıyorsa, AİHS’nin 41. maddesi gerekirse AİHM’ye, kendisine uygun gelen tazminatın mağdur tarafa ödenmesine hükmetme yetkisi sunmaktadır.” şeklindeki gerekçeyle AİHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde Savunmacı Devlet tarafından ihtilaf konusu taşınmazın tapu sicilinde başvuran adına yeniden tescil edilmesine karar vermiştir. Bu karardan çıkan sonuç şudur: AİHM si, ihlal kararı verdiğinde bu karara rağmen ihlale devam ettiği sürece yeniden müracaat edildiğinde kendisi olayın esasıyla ilgili karar vermektedir. Bu örnekte AİHM, Ulusal mahkememizin kararını ortadan kaldırmış bulunmaktadır. Kuşkusuz bu karar da bizim açımızdan bağlayıcıdır. Bilindiği üzere bu tescili Devletimiz yapmıştır. Türkiye’nin, somut olayımızla ilgili olarak böyle bir durumla tekrar karşılaşması olasıdır. Bu nedenle, Sözleşmenin 13. maddesini uygulayarak şüphelinin takipsizlik kararına karşı itiraz hakkı olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumu tekrar ifade ediyorum. Öte yandan CMK. nun olayımızda uygulama yeri olan 173/1. maddesi Anayasaya aykırıdır. Anayasanın 10/son fıkrası gereğince “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” Yine Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” düzenlenmektedir. Bu bölümde yer alan “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddenin 1. fıkrasında “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (3.10.2001 gün, 4709/14 sy.kn. ek ibare) ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı bölümde “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddenin 1. fıkrasında ise “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” şeklinde bir kural bulunmaktadır. Anayasamızın Temel hak ve ödevleri düzenleyen ikinci kısmın ikinci bölümünün “Genel Hükümler” ana başlığı altında “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” alt başlıklı 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılır. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu düzenlemelere göre eğer temel hak ve özgürlüklerden birini düzenleyen, ilgili maddede sınırlama sebebi belirtilmemişse o maddede düzenlenen temel hak ve özgürlükler kanunla dahi olsa sınırlandırılamayacaktır. Örneğin olayımıza konu, masumiyet karinesini düzenleyen Anayasanın 38. maddesinde, hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinde ve Temel hak ve hürriyetlerin korunmasını (Başvuru hakkını) düzenleyen 40. maddesinde bu hakların sınırlandırılabilme sebeplerine yer verilmemiştir. Başka bir anlatımla bu haklar kanunla dahi hiçbir sebep ve şekilde sınırlandırılamayacaktır. Temel hak ve hürriyetlerden olan, 19. maddede düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, 20. maddede düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkı, 21. maddede düzenlenen konut dokunulmazlığı hakkı, 22. maddede düzenlenen haberleşme hürriyeti hakkı, 25. maddede, düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti hakkı 28. maddede düzenlenen basın hürriyeti hakkı, 33. maddede düzenlenen dernek kurma hürriyeti hakkı ve 34. maddede düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı koşulların gerçekleşmesi halinde sınırlandırılabilecek haklardan olup, sınırlandırma sebepleri ve şekli bu maddelerde gösterilmiştir. Somut olayımıza uygun; Anayasanın 36. ve 40.maddelerinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin ise, kanunla bile olsa sınırlandırması söz konusu değildir. Bu durum karşısında CMK. nun kovuşturmaya yer olmadığı kararına itirazı düzenleyen 173/1. maddesi, Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. ve temel hak ve özgürlükleri düzenleyen 36, 38 ve 40. madde hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır. Bilindiği gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Türk Ceza Yargısı sisteminde, uygulamada birliği sağlayan son karar merciidir. Kararları İçtihat niteliğindedir. Maddi ceza hukuku ve Ceza Usul hukuku sorunlarının çözüm yeridir. Sonuç olarak olayımızda; A – Öncelikle temel hak ve özgürlükleri genişletici ve koruyucu bir yaklaşımla, bir iç hukuk normu olan AİHS. nin 13. maddesi esas alınmak suretiyle şüpheliye itiraz hakkı tanınması ve bu nedenle; Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulü yerine, bu normla çatışan CMK. nun 173/1 maddesi esas alınıp şüphelinin itiraz hakkı bulunmadığı çoğunluk kararı ile benimsenerek itirazın reddine karar verilmesinin hukuka uygun olmadığı, B – Karşı oyumuzla ve oy çokluğu ile CMK. nın 173/1 maddesinin esas alınması kabul edildiğine göre, bu maddenin yukarıda açıklamaya çalıştığımız gibi, Anayasanın 10., 36., 38. ve 40. maddelerine aykırı görülmesi ve Anayasanın 152/1 maddesi uyarınca, bu husus ileri sürülerek Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılması gerektiği, Görüşleriyle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.” görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi ise; benzer düşüncelerle itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.04.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.