Yargıtay 2. Hukuk Dairesi · E. 2010/22878 · K. 2011/13617

2. Hukuk Dairesi         2010/22878 E.  ,  2011/13617 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Van Aile Mahkemesi TARİHİ :12.07.2010 KARŞI OY YAZISI Eşlerden biri, malik olmayan eşin "açık rızası" bulunmadıkça aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz (TMK.md.194/1). Bu kural eşlerin hukuki işlem özgürlüğüne (TMK.md.193) "kanun tarafından getirilmiş" açık bir istisnadır. Açık rıza alınmadan yapılan sınırlama "kesin hükümsüzlük" ile yaptırım altına alınmıştır. Yerel mahkeme kararında herhangi bir isabetsizlik söz konusu değildir. Farklı düşünüyorum. KARŞI OY YAZISI İpotek işlemine konu taşınmazın “aile konutu” olduğu belirlenmiştir. Aile konutuna malik olan eş diğer eşin “açık rıza”sı olmadan konutu devredemeyeceği gibi, üzerindeki hakları da sınırlayamaz (TMK.md.194/1). Davacı eşin ipotek işleminde yazılı bir açık rızası yoktur. Açık rızasının varlığını bunu iddia eden ispat etmelidir. Davada ispat yükü, ipotek alacaklısı olan davalı banka üzerindedir. Davalı bankanın açık rızanın varlığını veya var sayılması gerektiğini her türlü delile kanıtlaması gerekir. Değerli çoğunluğun aksine ispat yükü davacı üzerinde değildir. Bu nedenle, öncelikle davalı banka ve onunla birlikte hareket eden davalı eşe açık rızanın varlığını ispat için, gerektiğinde de davacıya karşı delillerini gösterme konusunda süre verilip, gösterildiği takdirde deliller usulünce toplanarak gerçekleşecek sonucuna göre karar verilmelidir. Değerli çoğunluğun bozma görüşüne katılmakla birlikte, bozma gerekçesine katılmıyorum.