Yargıtay 1. Hukuk Dairesi · E. 2010/5231 · K. 2010/6916

1. Hukuk Dairesi         2010/5231 E.  ,  2010/6916 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BALA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 14/02/2007 Taraflar arasında görülen davada; Davacı-Karşı Davalı davalı şirket ile kaynak sularının işletilmesine ilişkin sözleşme ve ek sözleşme yapıldığını, daha sonra sözleşmenin feshi ve tazminat istemli davada, sözleşmenin feshine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, bu dava sırasında akdin feshinin yanında tahliye istemenin sehven unutulduğunu, davalı şirketin fuzuli şagil  durumunda olduğunu belirterek  sözleşme feshedildiğinden davalının fuzuli şagil durumuna düştüğünü ileri sürmüş ve kullandığı K. Köyünde bulunan Y.ve Ş.Kaynak Sularından tahliyesine karar verilmesini istemiştir. Davalı-Karşı Davacı, asıl davanın reddini savunmuş, karşı dava olarak da tahliye kararı verilmesi halinde yatırım bedelinin ödenmesi şartına bağlanması gerektiğini belirtelerek tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece, davalının haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın taşınmazı işgal ettiği gerekçesiyle, elatmanın önlenmesi talebinin kabulüne dair  verilen kararın, 15.6.2007 tarihinde vekalet ücreti yönünden tavzihine karar  verilmiştir. Tavzih kararı, davalı-karşı davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi ...raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. Temyiz tavzih  kararına ilişkindir. Bilindiği üzere, HUMK’nun 455. maddesinde “Hükmün müphem ve gayrıvazih olması veya mütenakız fıkraları ihtiva etmesi” durumunda, tavzih istenebileceği öngörülmüştür. Somut olayda, mahkemece kısa kararda avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya verilmesine ilişkin ifadenin, davacının davasının kabul edilmiş olması karşısında yazım hatasına dayalı olduğu ve HUMK’nun 80. maddesi uyarınca her zaman düzeltilebileceği, öte yandan gerekçeli kararın 4. bendinde mahkemece davacı yararına takdir edilebilecek avukatlık parasının (yargılama sırasında harç tamamlanmadığına göre) dilekçede gösterilen değer üzerinden hesaplanması ve nispi vekalet ücretinin maktu vekalet ücretinin altına düşemeyeceği nazara alınarak davacı lehine maktu vekalet ücretinin takdirinin gerekeceği kuşkusuzdur. Ancak, mahkemece tavzih isteği karşı tarafa tebliğ edilmeksizin, tavzih kararı verildiği görülmektedir. Bu işlemin HUMK’nun 456. maddesi hükmüne aykırı olduğu açıktır. Hal böyle olunca, HUMK’nun 456 ve devamı maddeleri uyarınca işlem yapılması ve yukarıda sözü edilen ilkeler doğrultusunda tavzih talebi hususunda karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru değildir. Davalı-Karşı davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.6.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.