Yargıtay 4.Hukuk Dairesi · E. 2010/553 · K. 2010/537

Hukuk Genel Kurulu         2010/4-553 E.  ,  2010/537 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Yargıtay 4.Hukuk Dairesi (İlk Derece) TARİHİ : 08/06/2010 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince; “……… Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Görev sorunu, öncelikle irdelenmelidir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129/5. maddesi gereğince; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Yine, Anayasa'nın 40/3. maddesi uyarınca; kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. Bu hükümler ile; kamu görevinin yerine getirilmesi sırasında doğan zararlardan, Devlet'in hizmet kusuru nedeniyle asli ve birinci derecede sorumlu bulunduğu belirtilmiş olup; tazminat davasının da,  ancak Devlet aleyhine açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Ancak, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılamayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemler; bu kapsamda değerlendirilemez ve kamu görevlisi yönünden kişisel kusur oluşturur. Bu durumda tazminat istemi, ilgili kamu görevlisine yöneltilebilir. Anayasa'nın 138. maddesinde ise; hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları belirtilmiş; hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği; tavsiye veya telkinde bulunamayacağı düzenlenmiştir. Bunun nedeni, yargı yetkisinin bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri çerçevesinde yerine getirilmesinin sağlanabilmesidir. Bunun bir sonucu olarak, Anayasa'nın 129/5. ve 40/3. maddelerindeki Devlet'in sorumluluğu; yargısal faaliyetler bakımından söz konusu değildir. Ancak, hakimlerin görevlerinde bağımsız olmaları; hukuka aykırı eylemlerinden dolayı sorumlu tutulamayacakları anlamına gelmez. Bu nedenle, HUMK'nun 573 ve devamı maddelerinde hakimlerin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. Diğer yandan, HUMK'daki hükümlerin ceza hakimlerini de kapsayıp kapsamadığı ve haklarındaki hukuki sorumluluk davalarına Dairemizde mi, yoksa Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde mi bakılacağı konusunda oluşan içtihat aykırılığı; 25/3/1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme kavuşturulmuştur. İçtihadı Birleştirme Kararları kanun hükmünde olup, kaldırılmadığı sürece yürürlüktedir. Buna göre, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak HUMK'da yer alan hükümlerin ceza hakimlerini de kapsadığı ve il asliye ile ağır ceza hakimlerine yönelik tazminat davalarına bakma görevinin de, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'ne ait bulunduğu karara bağlanmıştır. CMK'nun 141 ila 144. maddelerinde, “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında; suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten talep edilebileceği belirtilmiş ve Ağır Ceza Mahkemesi görevli kılınmıştır. Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümünün, yargısal faaaliyetlere ilişkin olduğu açıktır. Şu durumda, koruma tedbiri niteliğindeki yargısal işlemler nedeniyle Devlet'in sorumluluğu benimsenmiş bulunmaktadır. CMK'da yapılan bu düzenlemenin, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri hükümlerini ortadan kaldırıp kaldırmadığı değerlendirilmelidir. CMK'da, maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten istenilebileceği belirtilmiş olup; davanın açılabilmesi ise, karar veya hükmün kesinleşmesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenleme ile, koruma tedbirleri bakımından Devlet'in asli ve birincil nitelikte sorumluluğu kabul edilmiştir, Diğer yandan, Devlet'in sorumluluğu için; koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterlidir. Yargı faaliyetinin Devlet'in asli görevleri arasında bulunması ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi uyarınca yerine getirilmesi; ancak, yargısal yetkilerin kullanılması sırasında; genelde, tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan ve HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı, hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin nedenini oluşturmaktadır. Sorumluluk davası için, asıl davanın sonuçlanması gerekmediği gibi; ara kararları da dava konusu yapılabilir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının; dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının; taraflarının ve yargılama usullerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, CMK'nun 141 ila 144. maddelerindeki düzenlemelerin; HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri ile yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararı'nı ortadan kaldırmamış olduğu ve Dairemizin görevli bulunduğu kabul edilerek uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekmiştir. İrdelenmesi gereken diğer bir husus ise, dava konusu tedbir kararı ile ilgili olarak halen derdest olan ceza davası yargılaması sonucunun beklenilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir. Yukarıda da vurgulandığı üzere; ara kararları da, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri uyarınca dava konusu yapılabilir. Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamına ilişkin ara kararları bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin, zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlendiği gibi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Anayasa'nın 6. maddesine göre, Egemenlik kayıtsız ve şartsız Milletindir Türk Milleti egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır. Yine Anayasa'nın 9. maddesine göre Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Mahkemeler, kaynağını Anayasa'dan alan bu yetkiye dayanarak yargılama yaparlar ve sonuçta bir karar verirler.Diğer bir anlatımla, “Hüküm” kurarlar. Mahkemelerin, kaynağını Anayasa'dan alan yargılama yetkisine dayanarak verdikleri kararlar, diğer mahkemeler yönünden “emir ve talimat” olarak nitelendirilemez. Anayasa'nın 138. maddesinde “Mahkemelerin Bağımsızlığı” ilkesi düzenlenmiş ve “Hiç bir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz; görüşme yapılamaz ve herhangi bir beyanda bulunulamaz” denilmiştir. Görüldüğü gibi Anayasa'nın amacı; yargıyı, özellikle yürütme ve yasamanın müdahalelerinden emir, telkin ve talimatlarından korumaktır. Mahkeme kararları Anayasa'da yasaklanan “emir ve talimat” kapsamında düşünülemeyeceğinden;bu davada Dairemizce verilen karar, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırılık oluşturmaz. Dava ile ilgili olarak, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17/04/2009 gün ve 2009/57 sayılı sorgu tutanağı;İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 2009/751-565 sayılı iddianamenin davacı ile ilgili bölümleri ve davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporları dosyaya sunulmuştur. Dava, davacı hakkında ilk tutuklama kararını veren hakim hakkında açılmış olup; bu aşamada, davacı hakkında düzenlenmiş bir sağlık kurulu raporu bulunmamaktadır. Diğer yandan, tutuklamaya esas oluşturan ceza soruşturması evrakının incelenebilmesindeki fiili imkansızlık olgusu kanıtlanamadığı gibi; yasal çerçevede kullanılan takdir yetkisi nedeniyle hakimin hukuki sorumluluğundan söz edilemez. Dava, açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiş ve reddine karar verilmek gerekmiştir. Davanın reddi halinde, davalı istemese dahi yararına tazminat takdir edilmesi HUMK’nun 576. maddesi hükmü gereğidir. Yasa koyucu, aleyhine hukuki sorumluluk davası açılan hakimin; davanın reddi durumunda tazminat isteği bulunduğunu kabul etmiştir. Dava konusu yapılan iddianın niteliği ve taraflarla ilgili diğer olgular göz önünde tutularak; davacıdan 500,00-TL tazminatın alınarak davalıya verilmesi uygun bulunmuştur.” Gerekçesiyle; “1-HUMK'nun 573. maddesindeki koşulların oluşmadığı kanısına varılmakla davanın reddine, 2-HUMK’nun 576/2. maddesi uyarınca takdiren 500,00-TL idari para cezasının davacıdan alınarak Hazine’ye irat kaydına 3-HUMK’nun 576/2. maddesi gereğince davalı hakim yararına takdir edilen 500,00-TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Davacı aleyhine hüküm altına alınan tazminat miktarı üzerinden hesaplanan (29,7)-TL nispi karar ve ilam harcı ile davanın reddi nedeniyle alınması gereken (17,15)-TL maktu karar ve ilam harcı toplamı olan (46,85)-TL’nin peşin alınan (270,00)-TL’den düşümü ile kalan (223,15)-TL’nin istek halinde davacıya iadesine 5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına” Dair oybirliği ile verilen 08.06.2010 gün ve 2009/14-2010/9 sayılı karar taraflarca  temyiz edilmiştir. TEMYİZ EDENLER:1- Davacı vekilleri 2- Davalı vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Tarafların temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü: Dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17/04/2009 gün ve 2009/57 sayılı tutuklama kararını veren hakim aleyhine açılmıştır. Dava dilekçesinde, davacının 13/04/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve sorgusu yapılarak tutuklanması talebiyle davalının görevli olduğu nöbetçi hakimliğe sevk edildiği; bir saat süren sorgu sonucunda: “Terör örgütü kurup yönetmek suçunu işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların bulunması, suçun niteliği, aleyhine mevcut delil durumu, yüklenen suçun CMK. 100/3-a maddesinde sayılan suçlardan bulunması” gerekçeleriyle 17.04.2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; sorguya sevk sırasında, bin beşyüz sayfalık belge ile yüz seksensekiz klasör evrakın mevcut olduğu; bunların, on dakikalık bir süre içerisinde davalı hakim tarafından incelenebilmesinin fiilen mümkün bulunmadığı; tutuklama kararı için yasada ön görülen koşulların da gerçekleşmediği; buna rağmen tutuklama kararı verilmesinin, yasanın açık ve kesin hükmüne aykırılık oluşturduğu ve davalı hakimin HUMK'nun 573. maddesinin 2. bendi uyarınca sorumluluğunu gerektirdiği ileri sürülmüş ve 20.000-TL manevi tazminata karar verilmesi istenmiştir. Davalı, dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğine karşın cevap vermemiş; yargılamaya katılmadığı gibi yargılama aşamasında delil de bildirmemiştir. İlk derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince yargılama yapılmış ve sonuçta yukarıda başlık bölümüne aynen alınan gerekçeyle dairenin davaya bakmakla görevli ve davanın yasal dayanağının da HUMK.’nun 573/2 maddesi olduğuna, davanın hakimlere yöneltilebileceğine, tazminat isteminin ise reddine oybirliği ile karar verilmiş ve bu karar taraflarca temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca yapılan temyiz incelemesinde konu tüm boyutlarıyla incelenmiş; görev, uygulanacak yasal mevzuatın tespiti ile husumetin hakimlere yöneltilmesinin olanaklı olup olmadığı, ceza dava dosyasının incelenmesinin ve ayrıca sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediği, işin esası yönünden ayrı ayrı tartışılmış; oylanmış ve karara bağlanmıştır. Bu nedenle aşağıda sırasıyla tüm görüşme, oylama ve varılan sonuçlar ayrı başlıklar halinde ve gerekçeleriyle birlikte ele alınacak ve varılan sonuçlar ile gerekçeleri ortaya konulacaktır. I- Eldeki davaya uygulanacak yasal mevzuatın hangisi olduğuna ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığına ilişkin ön sorunun irdelenmesi: A) Ülkemizdeki hukuksal durum ile yargısal işlemler nedeniyle sorumluluğa ilişkin yasal düzenlemelerin tarihsel gelişimi: 20/5/1924 gün ve 491 sayılı Kanunla kabul edilip; 24/5/1924 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun Birinci Faslında Ahkamı Esasiye’nin 8. maddesinde “Hakkı kaza, Millet namına, usulü ve kanunu dairesinde müstakil mahakim tarafından istimal olunur.” Hükmüne yer verilmiş; “Kuvvei Kazaiyye” başlıklı dördüncü faslında da 53 ilâ 60. maddeler arasında yargı erki ayrıca düzenlenmiştir. 1924 Anayasasının 54.maddesinde “Hakimler bilcümle davaların muhakemesinde ve hükmünde müstakil ve her türlü müdahalattan azade olup ancak kanunun hükmüne tabidirler. Mahkemelerin mukarreratını Türkiye Büyük Millet Meclisi ve İcra Vekilleri Heyeti hiçbir veçhile tebdil ve tağyir ve tehir ve infazı ahkamına mümanaat edemez.”; 55. maddesinde “Hakimler kanunen muayyen olan usul ve ahval haricinde azlolunamazlar.”; 56. maddesinde “Hakimlerin evsafı, hukuku, vezaifi, maaş ve muhassasatları ve sureti nasıp ve azilleri kanunu mahsus ile tayin olunur.” 57. maddesinde “Hakimler kanunen muayyen vezaiften başka umumi ve hususi hiçbir vazife deruhde edemezler.” ve 60. maddesinde de “Hiçbir mahkeme, vazife ve salahiyeti dahilinde olan davaları rüyetten imtina edemez. Vazife ve salahiyet haricinde olan davalar ancak bir karar ile reddolunur.” Hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümler ortaya koymaktadır ki, yargı ayrı bir anayasal erktir ve kendine özgü düzenlemelere tabidir. Türk Hukukunda da diğer tüm modern ülkelerde olduğu gibi hakimlerin cezai, hukuki ve disiplin sorumlulukları ayrı ayrı düzenlenmiş; yaptığı işin önemi ve tarafların hukuklarına etkisi nedeniyle dokunulmazlık zırhı özellikle getirilmemiştir. Hakimlerin tıpkı diğer şahıslar gibi cezai, hukuki ve disiplin sorumluluğunu gerektiren eylemlerinin varlığı halinde sorumlu olacakları, ancak bu sorumlulukların yapılan işin yargılama faaliyeti olması da gözetilerek farklı ilkelere bağlanıp, özel olarak düzenlenmesi gereği kabul edilmiştir. Dolayısıyla hakim, genel anlamıyla devlet memuru ve idare ajanı olmayıp, özel düzenlemelere tabi, anayasal güvence altında, yargı faaliyetinin gereği gibi yerine getirilmesinde hak ve ödevleri de yine anayasa ve yasalarla teminat altına alınan ve bu haliyle üç ayrı erkten birisi olan yargı erkinin unsuru olma niteliği taşıyan, kendine özgü statüye sahip bir meslek mensubudur. 1924 Anayasası döneminde, hakimlerin hukuki sorumlulukları genel hükümlere tabi tutulmamış; 18/6/1927 tarihinde kabul edilip, 2-3-4/7/1927 tarihlerinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun Onuncu babında “Hakimlerin Mesuliyeti” başlığı altında 573 ilâ 576 maddeler arasında olmak üzere özel olarak düzenlenmiştir. Hâkimlerin hukukî sorumluluğunu düzenleyen Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu (HUMK), Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan iktibas edilmişse de HUMK'nun 10. babında, 573-576'ncı maddeler arasında düzenlenen hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümler Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan alınmamıştır. Bu hükümlerin temelini eski "Usul-û Muhakemat-ı Hukukiye Kanunu"nda 255-270'inci maddeler arasında "iştika-i anilhükkâm"başlığı altmda düzenlenmiş olan ve Fransız Usûl Kanunu'ndan alınan "prise a partie" (Art. 505 Code de procedure çivile) (hâkimden şikâyet, hâkimin dâva edilmesi) kurumuna ilişkin hükümler teşkil eder. Bu hükümler de aynen alınmayıp, birtakım değişiklik ve ilâvelerle kabul edilmiştir (Tercan, Dr.Erdal: Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (HUMK md. 573-576),"Hâkim" Kavramı Açısından Uygulama Alanı; Karafakih, İsmail Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usûlü Esasları, Ankara 1952, s.36. kaynak AÜHF internet kütüphanesi). Sonuçta; bu hükümlerin getirilmesinde, “ancak kanunda sayılan sınırlı hallerde hakimin sorumluluğunu düzenlemek”; davayı açanın haksız çıkması halinde de isteğe bağlı olmaksızın hakim lehine tazminata ve para cezasına hükmedileceği düzenlemesi ile de “hakim hakkında yapılacak başvurularda keyfiliğin önüne geçmek” anlayışı benimsenmiştir. Diğer bazı hukuk sistemlerinde yer alan devletin sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler ise, yargısal işlemlerin mahiyetine uygun düşmeyeceği gerekçesiyle kabul görmemiştir. Konuya ilişkin temel yaklaşım; hakimlerin herhangi bir devlet memuru olarak kabul edilemeyeceği, özel kanuna, özel haklara ve sorumluluklara sahip olduğu ve özellikle de yaptığı işin hassasiyeti gözetildiğinde hukuki sorumluluğunun da ayrık hükümlere tabi olması gerektiği yönündedir. Nitekim, bu yaklaşım nedeniyle kanun koyucu HUMK.’nun 573 ilâ 576 maddelerini özel bir sorumluluk hali olarak düzenlemiştir. Yargı fonksiyonunun kötü işlemesi nedeniyle uğranılan zararlardan devletin sorumlu tutulup tutulamayacağı konusuna gelince; hakimler yargı yetkisini ve görevini anayasa gereği doğrudan milletten almakta; hiçbir makam veya merciden emir almamaktadır. Diğer idare memurları hakimlerden farklı olarak vekiller ya da temsilcilerinden emir almakta; emir talimat ilişkisi içinde hizmet görmektedir. Bu nedenle hakimin işlemlerinden dolayı devletin sorumluluğunu, idari sorumluluğa ilişkin hükümlere tabi tutmak olanaklı değildir. 1961 Anayasası’na kadar yargısal faaliyetler konusunda devletin sorumluluğuna ilişkin dolaylı da olsa tek düzenleme 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 410 ve devamı maddelerinde vesayetle ilgili zararlar yönünden kabul edilmişken; 1961 Anayasası’nın “Kişi Güvenliği” başlıklı 30.maddenin son fıkrasında “Yakalanan veya tutuklanan, kimsenin durumu hemen yakınlarına bildirilir. Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir.” Hükmüne yer verilmek suretiyle haksız yakalama ve tutuklama hallerinde devletin sorumluluğu kabul edilmiştir. Bu anayasal hükme paralel olarak “466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun” ile yasal düzenleme yapılarak, 15/5/1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda devletin ilgililere rücuu konusunda ise açık bir hükme yer verilmemiştir. Ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı yönündeki 25/3/1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de uygulanmış ve varlığını sürdürmüştür. B) Mevcut yasal durumun değerlendirilmesi: 1982 Anayasasında; Mahkemelerin bağımsızlığı, 138.maddede; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Hak arama hürriyeti, 36.maddede; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir….Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Şeklinde düzenlenmiş; 40/son maddede: “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmü yer almış; “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlıklı 19. madde ile “….sayılan esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” Hükmü getirilmiştir. 466 sayılı Kanun bu dönemde de yürürlüğünü sürdürmüştür. Daha sonra, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddeleri arasında aynı konu genişletilerek düzenlenmiş; bunun 466 sayılı Kanun yerine yapılmış bir düzenleme olduğu 5320 sayılı Kanunun gerekçesinde: “3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değişiklikle, haksız yakalama ve tutuklama tazminatı ödenmesinin "tazminat hukukunun genel prensipleri"ne göre istenebileceği hükme bağlandığından, 7.5.1964 tarihli 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak Anayasa değişikliğinin gerektirdiği hükümler Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısına yansıtılmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısının, yeni hüküm ve değişikliklerin kanunlaşıp yürürlüğe girmelerine kadar ve bunların uygulamasında doğabilecek boşluk veya tereddütlere yer bırakılmaması amacıyla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı düzenlenmiştir” şeklinde belirtilmiştir. 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18.maddesinde de 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış; 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin kaldırıldığına ya da diğer kanunlardaki bu kanuna aykırı yasal düzenlemelerin uygulanmayacağına dair bir hükme ise yer verilmemiştir. Bu yasal düzenlemeler 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; halen yürürlüktedir. Yine, 5320 sayılı Kanunun “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı 6. maddesinde “(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ila 144 üncü maddeleri hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanır.(2) Bu tarihten önceki işlemler hakkında ise, 7.5.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” Denilmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı yedinci bölümünde yer alan 141. maddesinde tazminat istemi, 142.maddesinde tazminat isteminin koşulları, 143. maddesinde tazminatın geri alınması, 144.maddesinde ise tazminat isteyemeyecek kişiler düzenlenmiştir. 5271 sayılı Kanunun 141.maddesi aynen; “ (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler. (2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.” Şeklindedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere buradaki düzenleme, sayılan haller nedeniyle kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceğine ilişkindir. Maddede “sadece devletten ister” denilmemekte; “devletten isteyebilir” ifadesine yer verilmektedir. Bu ifade de göstermektedir ki, kişiler isterlerse bu zararlarını devletten isteyebilecektir. Bu zararların devletten istenebilir olması, ayrı bir sorumluluk halini düzenleyen ve ayrı koşulları olan, yükümlüsü de farklı olan 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerine dayanılarak hakimden ayrıca tazminat istenmesine engel değildir. Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nun “Tazminatın Geri Alınması” başlıklı 143. maddesinin 2.fıkrasında 5353 sayılı Kanunun 21. maddesi ile yapılan değişiklikle “Devlet, ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder.” Düzenlemesi getirilmiş; burada rücu için görevin kötüye kullanılması koşulu aranmış, ihmali davranışlar rücu kapsamı dışında bırakılmış; hakim ve savcılar açıkça ifade edilmeksizin “kamu görevlisi” tabiri kullanılmıştır. HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri ise hakimlerin sorumluluk hallerini açıkça düzenlemektedir. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hukuk sistemimizde genel olarak kamu hizmetlerinin ifasından dolayı kamu tüzel kişilerinin sorumlulukları hizmet kusuruna, ajanlarınki ise, onların kişisel kusurlarına tabi tutulmuştur. Hakimlerin Anayasa teminatı (1982 An. md. 138/1-2) altında bulunan bağımsızlığı, idare hukukunda devletin ajanların faaliyetlerinden sorumluluğunu tayin eden hizmet kusuru ölçüsünün hakimler yönünden uygulanmasına olanak vermez. Türk Pozitif hukuku, ilke olarak yargı fonksiyonunun ifa edilmesi dolayısıyla devletin sorumlu tutulamayacağı esasını benimsemiştir. Hakimlerin kişisel sorumluluğunda yargı yetkisinin gerektirdiği hassasiyet, özel bir sorumluluk düzeninin uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Zira yargı görevinin bağımsızlık ve tarafsızlık içinde aksatılmadan yerine getirilmesi esastır. Gerçekten, hakimlerin diğer devlet memurlarının tabi bulundukları sorumluluk esaslarına bağlanmaları yaptıkları her işlemin aleyhlerine bir tazminat davasına yol açacağını düşünmelerine ve bunun sonucu olarak tereddüt içinde kalmalarına yol açabilir. Şu hususta belirtilmelidir ki, adaletin gerçekleşmesi hakim hakkında sorumsuzluk müessesesinin kabulünü gerektirmez. Hâkimlerin verdikleri kararlardan dolayı ilke olarak sorumlu tutulamayacakları esas olmakla beraber, ceza hukuku açısından sorumlu olan hâkimlerin hukuki sorumluluklarının benimsenmesi de hukuk mantığının doğal sonucudur. Ancak, hakimin hukuki sorumluluk halleri benimsenirken yargısal faaliyetten ibaret olan esas görevinin aksatılmamasına büyük özen gösterilmesi zorunludur. Gelişi güzel bir sorumluluk sisteminin benimsenmesi bağımsızlığını ve tarafsızlığını tehlikeye düşürebilir. Hemen belirtilmelidir ki,  hukuk yargılamasında sorumluluğun belirlenmesi ilkeleri ile ceza yargılamasındaki ilkeler birbirinden farklıdır. Hukuk yargılamasında hakim, elindeki davanın çözümünde uygulanacak hukuk kurallarının tespitinde ceza hakimi kadar sınırlı değildir. Ceza hakimi ancak elindeki somut olaya somut normu uygulamakla mükellef olup, yasaca açıkça suç sayılmayan bir eylemi yorum yoluyla suç olarak kabul edip, hüküm kuramazken; hukuk hakimi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1 ilâ 7. maddeleri gereğince yasal düzenleme olmayan bir konuda hukuk yaratarak uyuşmazlığı çözme olanağına sahiptir. Bu temel ayrım her iki hukuk alanının düzenleme amaçlarından kaynaklanmakta; sorumluluğa ilişkin düzenlemelerde de bu amaç farklılığının göz önüne alınması gerekmektedir. Bu nedenledir ki, hukuk yargılaması hükümleri arasında özel olarak hakimlerden kanunda sayılan hallerde tazminat istenebileceğine -hakimin sorumluluğuna- ilişkin yasal düzenleme yapılmış; koşulları ve sonuçları da bu hükümlerde açıkça düzenlenmiştir. Konu hukuki sorumluluğa ilişkin bulunmakla ceza hakimleri hakkında Ceza Kanunlarında ayrık bir düzenleme yapılmamış; hukuk ya da ceza gibi herhangi bir ayrım yapılmaksızın hakimlerin sorumluluğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmiştir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bu düşüncelerin ışığı altında hakimin bağımsızlığı kadar tarafsızlığını da güvence altına almak amacı ile onun hukuki sorumluluğunu sınırlı hallerde kabul etmiş ve aynı zamanda sorumluluğun tespitini de özel bir usule tabi tutmuştur. Bu sorumluluk, Kanunun 573 ilâ 576 maddelerinde düzenlenmiş; Kanun bu gibi davalarda dava sebeplerini tahdit etmiş, görevli mercileri özel suretle belirtmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulmasını emretmiştir. Bu hükümler hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa'ya konulmuştur. Yargılama faaliyetinin yürütülmesinde bağımsız olup, başkasından emir ve talimat almayan hakimin rücu ilişkisine sokulması ya da ona emir ve talimat vermesi söz konusu olmayan bir merci tarafından savunulma durumunda bırakılması kanun koyucu tarafından uygun görülmediğinden, açıklanan sıkı kurallara bağlanarak doğrudan hakime dava açılabilmesi yöntemi benimsenmiştir. Hakim emir ve talimata dayanmayan kararından 573 ve devamı maddelerindeki koşulların varlığı halinde kendisi sorumludur ve savunmasını en iyi şekilde yapacak kişi de yine kendisidir. Hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde ilgililerce kötüye kullanılarak, hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacağından ve mahkemelerin gereği gibi çalışmasına ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebileceğinden, söz konusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir. HUMK’nun 573 ve bunu izleyen maddelerin düzenlenmesi sırasında mahalli mahkeme hakimlerinin sorumluluk sistemi içerisinde ceza hakimlerinin de 573.maddedeki “Hakim” kavramına girdiği kuşkusuzdur. Zira yasa koyucu burada hukuk ya da ceza ayrımı yapmadan hakim ibaresini kullanmış; icra hakimlerini ise o tarihteki özel durumları nedeniyle ayrıca düzenlemeye almıştır. Bu husus 25/3/1931 tarih ve 19/35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da kabul edilmiştir. HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerine kaynak teşkil eden Fransız hukukunda yerleşik içtihatlar da "hâkim" kavramına yargısal görevi olan herkesi dahil etmektedir. Hatta bunu daha geniş tutmakta yargısal görevi sıfata bakmaksızın ölçü almaktadır. Bizim hukukumuzda ise hakim kavramı bunu meslek olarak yapanlarla sınırlı olarak kabul edilmiştir. Görülmektedir ki, hakimlerin sorumlu tutulacakları haller açıkça düzenlemiş ve koşulları ortaya konulmuştur. Hakimler hakkında açık bir yasal düzenleme bulunmadıkça genel sorumluluk hükümlerinin hakimler açısından uygulanması olanaklı değildir. Önemle vurgulanmalıdır ki, 1982 Anayasasının Üçüncü Kısmında “Cumhuriyetin Temel Organları” üst başlığı altında birinci bölümde yasama, ikinci bölümde ise yürütme düzenlenmiş; idareye ve bunun alt başlığı olarak kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler ve özellikle de “Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturmasında Güvence” başlıklı 129/5 maddesinde yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Şeklindeki düzenleme yürütmeye ilişkin hükümler arasında yer almış; yargı erki ise üçüncü bölümde ayrıca düzenlenmiştir. Bu bölümde ise yargısal faaliyetler nedeniyle devletin sorumluluğuna ve rücu olanağına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. C) Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenmesi : Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir. Nitekim, yapılan eylemin "görevin gereklerine aykırı hareket" olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakim ve savcılara Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de göz önünde bulundurulmalıdır. Hakimlerin görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleri'dir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27/6/2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; "hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.", tarafsızlıktan bahsedilirken, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.", doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, "Hakim, mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inana kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır. Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.", dürüstlükten bahsedilirken, "Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim sujesi olan hakim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmeli ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya herhangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, herhangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez.", eşitlikten bahsedilirken, “Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.", ehliyet ve liyakatten bahsedilirken, “Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz." denilmek suretiyle bir hakimin uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur (CGK 20/11/2007 gün ve 2007/5-83 E. 2007/244 K.). Şu halde; hakimler Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda onları da bağladığında kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmeli; kanunları -daha geniş anlamıyla mevzuatı- usulünce uygulamalı; Anayasamızın 90.maddesi gereğince iç hukuk normu haline gelen ve kanun hükmünde bulunan Milletlerarası andlaşmaları ve uluslararası yargı kararlarını da göz ardı etmemelidir. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCK.'nun 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesi olanaklı bulunduğu açık olduğu gibi (CGK 20/11/2007 gün ve 2007/5-83 E. 2007/244 K.), bu eylemlerin 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinde sayılan sorumluluk hallerinden olması durumunda da hakimin tazminat istemiyle karşılaşabilmesi söz konusu olur. Diğer taraftan, Sorumluluk dâvası, tek başına yargılama yapan ve hüküm veren hâkim aleyhine açılabileceği gibi, toplu olarak yargılama yapan ve hüküm veren mahkeme üyeleri aleyhine de açılabilir. Karar oybirliği ile verilmişse, mahkeme üyelerinin tümünün kararı olduğu için, mahkeme üyelerinin tümüne karşı dâva açılabilir; üyelerden biri vakıa ve belgeleri tahrif ederek mahkemenin kararına etkili olmuşsa, sadece onun aleyhine de tazminat dâvası açılabilir. Kararın toplu mahkeme tarafından verilmesine karşın o kararı benimsemediğini belirten ve karar altına muhalefet şerhi veren kurul üyesine karşı dava açılmayabilir; şayet açılmışsa da muhalif olan hakim kendisi hakkında sorumluluk için gerekli şartların gerçekleşmediğini isbat ederek sorumluluktan kurtulabilir. D) Genel Kanun –Özel Kanun ilişkisinin olup olmadığı sorunu: Konu bu açıdan ele alındığında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu da usul kanunları olup, aralarında özel kanun genel kanun ilişkisi söz konusu değildir. Birinde hakimlerin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler; diğerinde arama, elkoyma, yakalama ve tutuklama hallerinde kişinin uğradığı maddi ve manevi zararın giderilmesine yönelik olarak devletin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler düzenlenmiştir. Bir usul kanununun sorumluluğun süjesini devlet, diğerinin ise hakim olarak ele alması karşısında birinin diğerine nazaran özel kanun olduğunun kabulüne olanak yoktur. Birisi kişiyi, diğeri eylemleri baz alarak sorumluluğun muhatabını belirlemiştir. Her iki düzenleme aynı konu ve sujelere ilişkin olmamakla genel kanun-özel kanun ilişkisinin varlığından söz edilemez. Görüşmeler sırasında ceza hakimleri hakkında daha önce Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hüküm bulunmadığı, ancak 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddelerinin ceza hakimleri hakkında özel hüküm teşkil ettiği yönünde görüşler ileri sürülmüşse de çoğunluk; yukarıda da açıklandığı üzere CMK ile getirilen düzenlemenin ceza hakimleri yönünden özel hüküm olmadığı, devletin sorumluluğunu düzenlediği, 1086 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun hükümleri arasında genel-özel kanun ilişkisi bulunmadığını kabul etmiştir. E) Önceki kanun-sonraki kanun ilişkisinin olup olmadığı sorunu: Yukarıda yer alan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen 1086 sayılı HUMK diğerlerine göre daha önceki bir yasal düzenleme ise de gerek 466 sayılı Kanun gerekse bunun yerine getirilen 5271 sayılı CMK’nun hükümleri tutuklama nedeniyle devletin sorumluluğunu düzenleyen kanunlar olup, buradaki sorumluluğun kaynağı da sujesi de farklıdır. Bu nedenle aralarında önceki kanun sonraki kanun ilişkisi bulunmamakta; her ikisi de hukuk hayatında varlığını kendi sujeleri ve ortaya koydukları ilkeler açısından sürdürmektedir. Kaldı ki, ne 466 sayılı Kanun ne de 5271 sayılı Kanun ile bu kanunun yürürlüğü hakkındaki 5320 sayılı Kanun, HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin bu kanunlardaki hallerde uygulanmayacağını, ya da yürürlükten kalktığını düzenleme altına almamış; aynı sorumluluk türünü de düzenlememiştir. Bu nedenle çoğunluk görüşü her iki kanun arasında önceki kanun sonraki kanun ilişkisi bulunmadığı yönünde oluşmuştur. F) 5271 sayılı Kanunun 141 İlâ 144 maddeleri arasındaki düzenlemelerin ceza hakimleri hakkında sorumluluğu belirleyen özel hükümler niteliğinde olup olmadığı ve HUMK’nun 573 maddesinin ceza hakimleri hakkında da uygulanacağına ilişkin 25/3/1931 tarih ve 19-35 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını konusuz bırakıp bırakmadığı veya ortadan kaldırıp kaldırmadığı sorunu: Bilindiği üzere; ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı 25/3/1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş ve bu kabul şekli 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de sürdürülmüştür. Yargıtay, bu içtihadı birleştirme kararı ile Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu'nda, ceza hâkimlerinin sorumluluğu hakkında hiçbir hüküm mevcut olmadığından, onlar hakkında da HUMK'nun ilgili hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. Hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulama alanı belirlenirken, bu konuda açık bir düzenleme bulunup bulunmadığının tespiti önem taşımaktadır. Hukukumuzda hakimin sorumluluğu hukuk-ceza ayrımı yapılmaksızın HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Baştan beri yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere 5271 sayılı Kanunun 141 ve devamı maddeleri ise ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme olmayıp, devletin sorumluluğunu düzenlemekte; açıkça ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bu maddelerde sayılı hallerde devletten tazminat istenebileceğinin düzenlenmiş olması, HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenen hallerin varlığı halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin bu hükümlere dayanılarak, hakimden tazminat istenmesine engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki, bu hükümler nedeniyle devletin rücu olanağı da sadece kasta dayalı eylemlerle sınırlı olup, bir an için hakimlere rücu olanağı kabul edilse dahi 573/2 de düzenlenen ihmale dayalı haller bu rücu kapsamı dışında kalmakla, bu haller için yine HUMK’nun 573/2 maddesinin uygulanabileceği açıktır. Zira, HUMK.’nun 573. maddesinde; “Hakim ve icra reisi aleyhine aşağıda yazılan sebeplere binaen tazminat davası ikame olunabilir” denilmekte; devamında 2. fıkrasında da  “…. Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm hakimin sorumluluk sebepleri arasında kasıt aranmayan basit ihmalle dahi sorumluluğun oluşabileceğinin kabul edildiği bir düzenlemedir. Hal böyle olunca, ceza hakimleri de HUMK.nun 573 maddesi hükmüne göre sorumlu tutulabileceklerinden söz konusu 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 madde hükümlerinin 25/3/1931 ve 19-35 sayılı içtihadı birleştirme kararına ve HUMK’nun 573 ve devamı maddelerine etkisinin olacağından ve bunları yürürlükten kaldıracağından söz edilemez. Hakimin verdiği karar nedeniyle zarara uğradığı iddiasıyla dava açacak olan kişi hukuk yargılaması kapsamında kalan HUMK’nun 573 ve devamı maddelerine dayanarak dava açma yolunu tercih edebileceği ve haksız çıkması halinde buradaki müeyyideyi göze alabileceği gibi; hakim hakkında böyle bir dava açmayı yeğlemeyip, koşullarının varlığı halinde yargısal faaliyet nedeniyle devlettin sorumluluğunu kabul eden 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddelerine dayanarak devletten tazminat da isteyebilir. Her iki düzenlemenin amacı, sujesi, kaynağı, koşulları ve sonuçları birbirinden farklıdır. Biri diğerinin yerine geçmemekte; davacının her iki başvuru yolundan birine ya da ikisine başvurmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Aksinin kabulü hak arama özgürlüğünün kısıtlanması anlamına gelir ki, bunun kabulüne olanak yoktur. G) Düzenleme alanları itibariyle Hakimin sorumluluğu ve Devletin sorumluluğu kavramları ve bu sorumluluk türlerine dayalı davalara bakmakla görevli mercilerin tespiti: Yukarıdaki açıklamalarda da açıkça vurgulandığı üzere hukukumuzda tazminat ilkeleri bakımından hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin açık ve tek düzenleme 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almaktadır. Burada başvuru mercii ilçe hakimleri için bağlı bulunduğu il Asliye Hukuk Mahkemesi, il hakimleri için de Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi ( ilk derece mahkemesi sıfatıyla) olarak gösterilmiştir. İl ceza hakimi hakkında HUMK’nun 573. maddesine dayalı bir davanın söz konusu olduğu durumda Yargıtay 4.Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapmaya ve hüküm vermeye görevli ve yetkilidir. 5271 sayılı Kanuna dayalı devlet aleyhine açılacak dava ise aynı Kanunun 142/2 maddesi gereğince  (zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde) karara bağlanır. Yukarıda maddeler halinde yapılan açıklamalar ışığında somut olay ve görev hususu değerlendirildiğinde; Hemen belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen nazara alınmalıdır. Dava açılırken dayanılan hukuki ve maddi olguların göreve etkili olduğu durumda öncelikle hukuki nitelemenin yapılması ve sonucuna göre de bu tür davalara bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunun belirlenmesi gerekir. Zira, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 76. maddesi gereğince hukuki tavsif (niteleme) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti, hakime aittir. Bu nedenledir ki, eldeki davaya bakmakla görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında, iddianın kapsamı ve tarafların sıfatına göre uygulanacak usul hukuku ve maddi hukuk kurallarının ne olduğunun irdelenmesinde yarar vardır: Bilindiği üzere; özel hukuk alanında sözleşme dışı sorumluluğun ana kaynağı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesidir. Buna göre, diğer koşulları da gerçekleşmek kaydıyla, kusur varsa sorumluluktan söz edilebilecektir; kusur yoksa sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Ne var ki, yasa koyucu, çeşitli nedenlerle, sorumluluğu ağırlaştırmak ( BK md. 55, 56, 57, 58, MK. md. 320 ve 917 gibi ) için kusursuz sorumluluk halleri kabul ettiği gibi sorumluluğu hafifletecek (BK md. 49’da ağır zarar-kusur durumu; Anayasa md. 83/1’deki milletvekilinin meclis çalışmalarında ileri sürdüğü düşüncelerle sınırlı sorumsuzluk gibi) durumları da kabul etmiştir. İşte yasa koyucu, yaptığı işin niteliğini gözeterek, hakimler hakkında da özel bir sorumluluk hali düzenlemiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573-576. maddelerinde hakimlerin sorumluluğunu daha çok kast ve ağır kusur, kısmen de ihmal halleriyle sınırlandırırken diğer taraftan özel bir yargılama biçimini de kabul etmiştir. Bu durum, hakimler için bir dokunulmazlık değil, yargı işlevinin daha iyi ve çabuk görülmesi yolunda yurttaşın bir güvencesidir. Tüm çağdaş yargı düzenlerinde, benzer özel durumlar kabul edilmiştir. Kısaca özetlenecek olursa, sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan sorumluluktur (BK md. 41 ). Ne var ki, sorumluluğu ağırlaştıracak, hafifletecek ve sınırlayacak özel durumlar da söz konusudur; bu gibi durumların varlığından söz edebilmek için kanun koyucunun özel bir hükmünün varlığı zorunludur, kanun boşluğundan söz edilerek yeni durumlar yaratılması olanağı yoktur. Nitekim, usul hukukumuzda görevli mahkemenin belirlenmesinde tarafların sıfatının etkili olduğu böyle özel haller mevcuttur ve genel hükümlerden ayrık hükümlerle düzenleme altına alınmıştır. Bunlardan birisi de 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinde yer alan hakimlerin mesuliyetine ( sorumluluğuna ) ilişkin hükümlerdir. Bu hükümlerde, genel kurallardan ayrılmak suretiyle, salt hakimlere karşı ve sayılan hallerle sınırlı olmak üzere tazminat talep edilebilmesi, bunun yöntemi, koşulları ve sonuçları özel olarak düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemenin istisnai ve sayılan hallerle sınırlı bir düzenleme olduğu, kendine özgü şartlar içerdiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bunlar, öylesine kendine özgüdür ki, anılan maddelerde sadece davaya konu olabilecek hallerin sınırlı olarak sayılması ile yetinilmemiş; görevli mahkemenin belirlenmesinden, dilekçenin içeriği ve delillerin eklenmesi usulü, yargılama biçimi ve sonuçta verilecek kararın niteliği, davanın ispat edilememesi halinde davacı aleyhine resen tazminata ve cezaya hükmedilmesi gereğine kadar, diğer tazminat davalarından tamamen ayrık düzenlemeleri içinde barındırmıştır. Bunun altında yatan neden ise, yargı faaliyetinin ve onun en önemli unsuru olan hakimin statüsünün gözetilmiş olmasıdır. Eldeki dava ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesine açılmış; dava dilekçesinde açıkça, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılmış ve davanın yasal dayanağı 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesi; hasım olarak da davaya konu kararı veren hakimler gösterilmiştir. Davacı yanın çok açık biçimde davasına dayanak aldığı 573/2. maddede; “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme hakimin sorumluluğuna ilişkindir ve muhatabı devlet değil, hakimdir. Bu davanın sebepleri, yasal dayanakları, sujesi, koşulları, sonuçları ve yargılama mercii farklıdır ve yasada özel olarak düzenlenmiştir. Halen yürürlükte olan ve bir başvuru yolu olarak varlığını koruyan bu düzenlemeye dayanan davacının talebinin inceleme mercii de yine yasa gereği Yargıtay 4.Hukuk Dairesidir. Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümü, yargısal faaliyetlere ilişkin olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddelerinde sayılan sınırlı hallerde devletin sorumluluğu da kabul edilmiştir. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ilişkin bu hükümler yapılan muhakeme sonunda başlangıçta haklı görülen tedbirin bilahare haksız ya da hukuka aykırı olduğunun anlaşılması halinde bundan zarar gören kimselerin, bu zararlarının karşılanmasına yöneliktir. CMK’nun 141 maddesi hangi hallerde tazminat istenebileceğini, 142. maddesi bunun koşullarını, 143 ve 144. maddeler ise tazminatın geri alınmasını ve tazminat isteyemeyecek kişileri düzenlemiştir. Burada düzenlenen tazminat nedenleri, sayılan koruma tedbirlerine dair kararın yerindeliğine ilişkin değerlendirme yapılmasını ve sonradan haksızlığın anlaşılmasını gerektiren hükümlerdir. Oysa, eldeki davada hakimin verdiği tutukluluğa ilişkin kararındaki tutukluluğa ilişkin takdirin (yani esasın) yerindeliği değil; bu takdirin gerekçelerinin yasanın aradığı şekilde gösterilmemesi (yani usul) zararın kaynağıdır ve davacı hakimin gerekçesiz olarak verdiği kararla HUMK’nun 573/2 maddesini ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Öyle ise, bu davada tutuklama kararının haksızlığından ziyade açık ve kesin kanun hükmüne aykırı biçimde gerekçelendirilmemiş olması tazminatın kaynağını teşkil etmektedir. Bu nedenle ortada haksız tutuklama nedeniyle tazminat istemi değil; hakimin sorumluluğuna dayalı bir tazminat istemi söz konusudur. O halde eldeki davanın da bu çerçevede çözümü gerekmektedir. Hakimin tutuklama kararında gerekçelerini ortaya koymadığı iddia edildiğine göre,  tutuklamanın yerindeliğinin yani dosya kapsamına ve delil durumuna göre davacı-sanığın tahliyesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi de bu aşamada olanaklı değildir. Zira, hakimin eylemi kanunun açık ve kesin hükmüne aykırı olarak verdiği gerekçesiz kararıyla kişinin özgürlüğünün kısıtlanması suretiyle zararına neden olmak şeklinde ortaya konulmuştur. Zarar gören isterse bu sorumluluk nedenine, bu hükümlerde gösterilen koşullarla dayanarak Hakim’den tazminat isteyebileceği gibi; CMK’nunda düzenlenen sorumluluk nedenine dayanarak da,  141 ilâ 144 maddeleri nedeniyle sorumlu bulunan devlete de davayı yöneltebilir. Davacı taraf, dava açarken açıkça hakkındaki kararın gerekçesiz olması nedeniyle hakimin sorumluluğuna dayanmıştır. CMK’nunda düzenlenen sorumluluk türüne dayanmadığına ve devleti hasım göstermediğine göre hukuken başvurabileceği diğer yol olan hakimin sorumluluğuna gidemeyeceğini kabul etmek olanaklı değildir. Aksi halde hak arama özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu olur ki, böyle bir kabul şekli ne anayasa, ne yasalar ne de uluslararası değerlere uygun düşmeyecektir. Her ne kadar Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddeleri hükümlerinin HUMK’nun 573 ve devamı maddelerini ve ceza hakimleri hakkında da bu hükümlerin uygulanacağını kabul eden anılan içtihadı birleştirme kararını ortadan kaldırdığı görüşü ileri sürülerek somut olayda CMK’nun 141 ve devamı hükümlerinin uygulanması gerektiği ve bu hükümlere göre Özel Dairenin davaya bakmakla görevli olmadığı ileri sürülmüşse de yukarıda maddeler halinde ayrıntısıyla açıklandığı üzere ve özellikle davanın dayanağının tutuklama kararının gerekçe taşımaması olmasına ve bunun da HUMK’nun 573/2 maddesindeki sorumluluk kapsamında kalmasına; ayrı bir sorumluluk türü olmasına göre çoğunluk bu görüşe katılmamıştır. Sonuçta 27.10.2010 günü yapılan görüşmede davanın yasal dayanağının HUMK’nun 573/2 maddesi olduğu, bu yasal düzenlemenin CMK’nun 141 ve devamı maddeleri ile kaldırılmadığı ve ceza hakimleri hakkında da uygulanabileceği; her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının, dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının, taraflarının ve yargılama usullerinin farklılık arz ettiği; dolayısıyla dairenin davaya bakmakla görevli ve uygulanacak hükmün de HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri olmasına göre eldeki davada hakimlerin hasım gösterilmesinde ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin kendisini görevli kabul ederek davayı görüp sonuçlandırmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir. Göreve ve uygulanacak Kanun hükmüne ilişkin ön sorun böylece aşıldıktan sonra ceza dava dosyasının getirilerek incelenmesi gerekip gerekmediğine ilişkin ön sorunun irdelenmesine geçilmiştir. II-Ceza dava dosyasının getirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin ön sorunun irdelenmesi: Görev konusunda ön sorunun aşılmasından sonra işin esasına geçilme aşamasında ceza dava dosyasının getirtilerek incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerektiği ön sorun olarak getirilmiş ve bu konu üzerinde görüşme yapılmıştır. Hemen belirtmekte yarar vardır ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde hakimin sorumluluk nedenleri düzenlenmiş; 575. maddesinde ise “Mesuliyet ve tazminat davaları arzuhal itasiyle ikame olunur. İşbu arzuhalde iki tarafın isim ve şöhret ve sıfat ve mahalli ikameti ve sebebi şikayet olan davanın hulasasiyle cereyan eden muhakemenin ve verilen hüküm ve kararlarla ifa olunan muamelenin hulasaları ve tazminat davasının müstenidi olan esbap ile bunların delaili sübutiyesinin ve talep ve dava olunan zarar ve ziyanın neden ibaret olduğu yazılmak ve sebebi şikayet olan dava zabıtnamesiyle evrakı sübutiyesi ve şuhut pusulası işbu arzuhale merbuten verilmek lazımdır. Şeraiti mezkureden birini cami olmıyan arzuhal müddei isticvap olunmaksızın mahkeme karariyle reddolunur.” denilmek suretiyle başvuru şekli ve delillerin baştan ibrazı gerektiği hususu düzenlenmiştir. Davacı tarafça dava dayanağı belgeler tasdikle dava dilekçesine eklenmiş ve ceza davasının celbi istenmediği gibi, davalı taraf da yargılama aşamasında böyle bir savunma ya da delile dayanmamış; ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece de bu yönde bir karar alınmamış ve ceza dosyası delil olarak dosya arasına getirilmemiştir. Davaya konu olan kararın onaylı örneği dosya arasındadır. Bu karar davacının yargılandığı asıl davada verilmiş bir karar olmayıp, tutuklamaya ilişkindir. Dava, “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verilmiş olması” nedenine dayandırılmış; ilk derece mahkemesi sıfatıyla Özel Daire, kararın içeriğine ve davacı yanca ileri sürülen bu kararla ilgili delillere göre davacının iddiasını değerlendirerek sonuca varmıştır. Dolayısıyla eldeki dava, davacının yargılandığı ceza davasında yürütülen yargılamaya ilişkin olmadığı gibi, bu yargılamayı yürüten hakimler hakkında da değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun değerlendireceği husus davacının üzerine atılı suçu işleyip işlemediği, ya da asıl dava dosyasında yapılan yargılamanın usul ve yöntemi değil, davaya konu tutuklama kararının “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilmiş bir karar olup olmadığıdır. Gerek yapılacak temyiz incelemesine konu kararın mahiyeti gerekse de yargılama aşamasında dosya içerisine alınmayan delillerin temyiz aşamasında celbi ve incelenmesinin olanaklı olmaması karşısında ceza dava dosyasının celbine gerek bulunmadığına 27.10.2010 günü yapılan görüşmede oybirliği ile karar verilmiş; buna ilişkin ön sorunun da böylece aşılmasından sonra ceza davasının sonucunun beklenmesine gerek olup olmadığı, ara kararlarının ya da eldeki davada olduğu gibi koruma tedbiri niteliğindeki tutuklama kararlarının tazminat istemine konu edilip edilmeyeceğine ilişkin ön sorunun incelenmesine geçilmiştir. III-Ceza davasının sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediğine ve davaya konu koruma tedbirine ilişkin kararın dava sonuçlanmaksızın tazminat talebine konu olup olmayacağına ilişkin ön sorunun irdelenmesi: Eldeki dava, yukarıda da ayrıntısıyla açıklandığı üzere, davacı hakkındaki tutuklama kararını veren hakimler aleyhine açılmış olup; hakimlerin yasal dayanak ve gerekçe içermeyen, davacı vekillerinin karar aşamasında davacı ile ilgili sundukları delillerin kapsamı dikkate alınmadan verilmiş bu karar nedeniyle sorumlu olduğu iddiasıyla HUMK’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat davasıdır. HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı halinde, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılarak dava açılabilir. Bu sorumluluk davası için, sorumluluğun dayanağı olarak gösterilen kararın; asıl davada verilen nihai karar olması gerekmemekte; hakimin ara kararları ya da hukuk veya ceza yargılamasına ilişkin tedbir kararları ile bunlara itiraza ilişkin kararlar da dava konusu yapılabilmektedir. Önemli olan yargılama faaliyetinin gerçekleşmesi sırasında yasada sayılan hallere aykırı davranışın varlığının ileri sürülmesi ve buna dayanarak tazminat isteminde bulunulmasıdır. Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamı ile devam konusundaki karara itiraz üzerine verilen tedbir mahiyetindeki kararlar bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Somut olayda da dava konusu, yukarıda da açıklandığı üzere, davacının tutuklanmasına dair koruma tedbiri karardır. HUMK’nun 573 maddesi hükmü karşısında bu tür bir kararın asıl davanın sonuçlanması ve nihai karara bağlanması beklenmeksizin tazminat talebine konu edilmesi olanaklıdır. Durum bu olunca da tazminat istemini inceleyip karara bağlayan mahkeme ve temyiz mercii olan Hukuk Genel Kurulu açısından, eldeki davanın ilişkin bulunduğu kararın irdelenmesi yeterli olup, asıl davanın sonuçlanıp sonuçlanmaması veya verilecek nihai kararın ne olduğu eldeki davayla ilgili olmadığı gibi, HUMK’nun 573 maddesinde düzenlenen ihlal hallerinin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda varılacak sonuca da etkili değildir. Zira, inceleme konusu sadece davaya konu tutuklama kararının yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde verilip verilmediğidir. Davanın niteliği itibariyle de dava konusu edilen koruma tedbirine ilişkin karar tarihi itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş; davacı yanca sorumluluk nedeni olarak sadece bu karar gösterilerek dava açılmıştır. O halde, yapılacak irdeleme de salt bu karara ilişkin olup, ceza davasının sonuçlanmasına bağlı değildir. Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonuç, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de yakından ilgilidir. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak eldeki davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; davaya konu gerekçesiz tedbir kararının bizatihi kendisinin zarara neden olduğu iddia edildiğine göre, asıl davada yargılamanın sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi, sonucunun beklenmesi de gerekmez; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir. Daha da önemlisi, davalı hakimlerin dahil olmadıkları ve eldeki davaya da konu olmayan asıl ceza dava dosyasının sonucunun beklenmesine usulen olanak da bulunmamaktadır. Tedbire ilişkin kararlar verildikleri andaki duruma ilişkindir ve buna yönelik iddiaların da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir. Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, Hukuk Genel Kurulu davacının suç işleyip işlemediğini, tutuklanmasının haksız olup olmadığını değil; hakimin tedbir mahiyetindeki tutuklama kararının “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilip verilmediğini değerlendirecek; ilk derece mahkemesi sıfatıyla özel dairece verilen kararı bu yönüyle temyiz incelemesine tabi tutacaktır. Açıklanan nedenlerle; davaya konu kararın nihai karar olmadığından tazminata konu edilemeyeceğine ve ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiğine ilişkin talep ve ön sorun Hukuk Genel Kurulunca yerinde bulunmamış, sonuçta; ceza davasının sonucunun beklenmesine yer olmadığına ve buna göre davaya konu itirazın reddi kararına dayanılarak tazminat istenmesinin olanaklı olup olmadığının, HUMK’nun 573 maddesine dayalı tazminat koşullarının bulunup bulunmadığının incelenmesine geçilmesine 27.10.2010 günü yapılan görüşmede oybirliği ile karar verilmiştir. Bu ön sorunlar da böylece aşıldıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir. IV-İşin esasının incelenmesi: a) Davanın konusunun ne olduğu: Yukarıda da ayrıntısı açıklandığı üzere; eldeki davanın konusunu,  davalı hakimce tutukluluğa ilişkin kararın dosya yeterince incelenmeden verildiği, davacının durumunun ve delillerin dikkate alınmadığı; bu nedenlerle söz konusu kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı bulunduğu, oluşturmakta; tazminat istemi de bu olgulara dayandırılmaktadır. Hal böyle olunca, ceza yargılaması hukukumuzda; koruma tedbirleri ve bunlardan özellikle tutuklama kararı yasal dayanakları ile açıklanmalı; ardından konuya ilişkin uluslar arası metin ve kararlar değerlendirilerek sonuçta somut olay bu değerlendirme ve açıklamalar ışığında çözüme kavuşturulmalıdır. b) Davaya konu kararın tutuklama kararı olmasına göre; bir koruma tedbiri olan tutukluluk kararları ile ilgili yasal düzenleme, kavram ve kurumların açıklanması: Hak ve özgürlükler insan olmanın özünde var olan, olmazsa olmaz değerlerdir. Çağdaş hukuk, diğer iki erk yanına bir denge unsuru olarak üçüncü bir erki “doğru ve güvenli yargılama yapmakla yükümlü yargı erkini” yerleştirerek temel hak ve özgürlükleri üst düzeyde güvence altına almayı amaçlamıştır. Bu nedenle; yargı da en az diğer iki erk kadar, tüm işlem ve kararlarında insanın üstün değerlerini korumak ve saygı duymakla yükümlüdür. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (1982 Anayasası) kişi hak ve özgürlüklerini güvenceye almış; 19. maddesinde “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” düzenlemesine yer vermiştir. Aynı maddede bunun istisnalarını da sıralamış; bu haller dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını belirtmiştir. Yine bu madde gereğince, suçluluğu hakkında “kuvvetli belirti” bulunan kişiler, ancak “kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek” maksadıyla veya bunlar gibi “tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen” diğer hallerde “hakim kararıyla” tutuklanabilir. 1982 Anayasası’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kısıtlanması” başlıklı 40. maddesi gereğince; Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Diğer taraftan, şüpheli veya sanık, ceza hukuku açısından, suç işlediği kanıtlandığı takdirde cezalandırılacak olan kişi; ceza muhakemesi açısından ise bireysel savunma makamıdır. Bu sıfatla yargılamanın akışı sırasında bazı hak ve yükümlülüklere sahiptir. Devlet suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzenini tekrar kurmak için dava açılmasını ve suçlunun cezalandırılmasını sağlamak hakkına sahiptir. Ancak, devlet yargılama sürecinde şüpheli veya sanık olan kişinin insani koşullarda yaşamını sürdürebileceği ortamı hazırlamak, kötü muamele yapmamak, onun adaletli ve hukuk kurallarına uygun biçimde yargılanmasını sağlamakla da yükümlüdür. Şüpheli veya sanık, kendisi hakkında yapılan işlem hukuka uygun ise buna katlanmak durumunda ise de bu işlem hukuki değilse katlanma zorunluluğu olmayıp, bu işleme karşı etkin başvuru yollarının tanınması ve bunları kullanma olanağının da sağlanması gerekir. Şüpheli veya sanığın hakları;  adil yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi/İHEB md.10; Anayasa md.36/1); bağımsız, tarafsız,olağan hakim ilkesine uygun bir mahkemede aleni yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İHEB md.10; Anayasa md. 138, 141; CMK md.3, 22, 182); hak arama (mahkemeye başvurma) hakkı (Anayasa md.36); makul sürede yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; Anayasa md.19/6, 141/4; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi md.14/3; CMK md.190); savunma hakkı (Anayasa md.12/1, 36; CMK.md.280/1-b, 289); masumluk karinesinden yararlanma-lekelenmeme hakkı (AİHS.md.6/2; İHEB md.11; Anayasa md.38);  suçta ve cezada kanunilik ilkesinden yararlanma hakkı (AİHS md.7; İHEB md.11/2; Anayasa md.38/1; TCK md.2); işkence ve onur kırıcı ceza ve kötü muamelelere  tabi tutulmama hakkı (AİHS md.3; İHEB md.5; Anayasa md.17/3); kişisel bilgileri üzerinde serbestçe karar verme hakkı; kişi güvenliği ile ilgili haklar (AİHS md.5/1; İHEB md.9; Anayasa md.19; CMK md.90-100)  olarak sıralanabilir. Hemen burada ceza yargılaması hukukunda “koruma tedbirleri”nin neyi ifade ettiği, özellikleri ve ceza yargılamasındaki yeri ve etkisi üzerinde durulmalıdır: Ceza yargılaması hukukunda yargılama makamlarının görevlerini yapmada, hüküm vermede kullandıkları vasıtalardan birisi de koruma tedbirleridir. Koruma tedbirleri yakın tehlikeden korunmaya, önleme tedbirleri ise daha uzak bir tehlikenin önlenmesine yöneliktir. Koruma tedbirlerinin yargılama hukuku bakımından iki özelliği vardır; bunlardan ilki vasıta olması, diğeri de geçicilik niteliği taşımasıdır. Yani koruma tedbirleri başlı başına bir anlam ifade etmemekte; yargılama boyunca eski durumun korunması veya verilecek kararın sağlığı ve yerine getirilebilmesinin kolaylaştırılması için vasıta teşkil etmektedir. Bu vasıtalar değiştirilebilir; birinden diğerine geçilebilir veya kaldırılabilir. Yargılamanın sürüyor olması bu tedbirlerin mutlak devamını gerektirmez; zira, mutlak değildirler. Geçicilik özelliği nedeniyle tedbiri haklı gösteren sebeplerin ortadan kalkması veya hafiflemesinin söz konusu olduğu durumda tedbir kaldırılabileceği gibi yerine daha hafif bir tedbir de uygulanabilir. İnsan hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirleri ancak haklı nedenlerin varlığı halinde söz konusu olabilir. Bu nedenle koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlardan ilki tedbire gecikmeden başvurma zorunluluğunun olmasıdır. Bunun için tehlikenin muhtemel olması gerekirse de herhangi bir muhtemel tehlikenin varlığı da yeterli değildir; somut ve fiili durumlarla belirlenen bir tehlike olmalıdır. Tutuklama koruma tedbirlerinden sadece bir tanesi ve bunlar içinde en ağır olanıdır. Nitekim 4721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, tutuklama tedbirini düzenlediği 100. maddesinde sıraladığı şartlarla tehlike ön şartının varlığını aramış; üstelik bunun yakın bir tehlike olması gerektiğini de kabul etmiştir. Böylece koruma tedbirleri bir tehlike tedbiri olmakla bir hakkın yakın tehlikede olmasını gerektirir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için ikinci koşul da haklı görünüş yani tedbirin korumak istediği durumun ileride gerçekleşeceğinin muhtemel olması gerektiğidir. Yargılama safhası şüphe ve tereddüt safhasıdır ve yargılama ile şüpheden belirginliğe geçiş; şüphenin yenilmesi ve uyuşmazlığın bunlardan arınılarak çözümlenmesi; karara bağlanmasıdır. Bunun doğal sonucu olarak hükümden önce alınan koruma tedbirlerinin yasal gerekçesi, yargılama sonunda varılacak sonuç ve kararın gerekçesinden elbette farklı olacak; bu tedbirlerin uygulanma koşullarının varlığı ya da yokluğu ayrıca gerekçelendirilecektir. Koruma tedbirinin uygulama koşullarının kabul edilmiş olması asıl dava ve yargılama açısından ihsas-ı rey olarak düşünülemez. Gecikmede tehlike ve haklı görünüşün varlığı koruma tedbirlerinin uygulanması için yeterli değildir. Bunlar yanında koruma tedbirinin uygulanmasındaki amaç ile kullanılan aracın dengeli, orantılı, ölçülü olması koşulu da gerçekleşmelidir. Yargılama hukukunda koruma tedbirlerinin amacı, yakın tehlikenin doğurabileceği zarar ihtimalinden yani riskten yargılamayı korumaktır. Araç olan koruma tedbiri aynı zamanda insan hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına da yol açmakla, ulaşılması istenen amacı aşmamalı; kendisi ceza niteliğine bürünmemelidir. Nitekim, öğretide bu husus, hak ve hürriyetlerden kısıtlanmakla ödenen bedelin, bir yandan korkulan zararın ağırlığı bir yandan da zarar ihtimalinin kuvveti arasında ihtiyacın gerektirdiği ölçüde ikili bir dengenin aranması olarak tanımlanmıştır (Kunter/Yenisey/Kurtoğlu tanımı). Yeri gelmişken, koruma tedbirlerinin içinde en ağırı olan tutuklama tedbirinin açıklanan genel ilkeler çerçevesinde irdelenmesinde yarar vardır: Tutuklama öyle bir tedbirdir ki, yukarıda ortaya konulan ölçülerin dışına çıkıldığında bir tedbir olmaktan çıkıp cezaya dönüşebilmesi; kişi hak ve hürriyetlerinin en ağır biçimde kısıtlanması riskine her zaman açıktır. Tutuklama, suç işlediği “kuvvetli şüphesi”nin varlığını gösteren “olgular”ın bulunması halinde, şüpheli veya sanığın kaçması veya delilleri karartmasını önlemek amacıyla, kişi özgürlüğünün kesin hükümden önce, hakim kararıyla kısıtlanmasıdır. Dolayısıyla tutuklama kararı verilebilmesi için “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular” bulunmalı;  bir “nedene” dayanılmalı; “ölçülülük” ilkesine uyulmalıdır. Tutuklama ile, hakkında suçluluğu konusunda henüz verilmiş bir hüküm ve hükmedilmiş bir hürriyeti bağlayıcı ceza bulunmadığı halde şüpheli veya sanığın kişi hürriyeti kaldırılmakta; tutukluluk durumuna sokulmaktadır. Bu nedenle, tutuklama Anayasanın 19.maddesinde zorunlu hallerde başvurulacak bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Burada unutulmaması gereken husus, tutuklamanın yargılama tamamlanmadan ceza verme ve bunun yerine getirilmesi yolu olarak kullanılamayacağıdır. Kişi hürriyetlerinin kaldırılması ve bu bağlamda tutuklama aynı zamanda insan hakları boyutu olan bir tedbirdir. Çoğu zaman iktidar sahiplerinin keyfine ve çıkarına kullanıldığından bugün gerek anayasalarda gerekse milletlerarası sözleşmelerde teminat altına alınmaya çalışılmaktadır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruların büyük bölümünü teşkil ettiği gibi, bu konuda yargısal içtihatlar oluşacak kadar sıklıkla kararlara konu olmaktadır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesinde “Kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonulamaz veya sürülemez” denilmekle; tutuklamanın keyfi olamayacağı özellikle vurgulanmıştır. Keyfi olamamak, kanuna dayanma ve daha da önemlisi hukuki olma zorunluluğunu ortaya çıkarır. Avrupa Konseyi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ise “Bir kimsenin suç işlediğinden şüphelenmek için yahut suç işlemesine veya suç işledikten sonra kaçmasına engel olmanın zorunlu olduğuna inanmak için “makul sebep”ler varsa yetkili makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hürriyetinden yoksun bırakılması”nın mümkün olacağı (AİHS md.5/1.c); tutukluların makul süre içinde yargılanma ve salıverilme hakları olduğu (AİHS md.5/3); tutukluların tutuklamanın kanunsuzluğunu iddia ederek salıverilmelerini isteyebilecekleri (AİHS md.5/4); bu hükümlere aykırı olarak tutuklananların tazminata hakları olduğu belirtilmiştir. Tüm bu düzenlemeler göstermektedir ki, hakimin tutuklama kararı vermesinin amacı; şüpheli ya da sanığın kaçmasını, delillerin değiştirilmesi veya yok edilmesini (karartılmasını) önlemek ve ayrıca benzeri kanunen zorunlu halleri yaratan ihtiyacı gidermektir. Salt tutuklama kararının verilmesi ceza hukukunun prensiplerinden olan suçsuzluk karinesinin ihlali anlamına gelmemektir. Gecikmede tehlike ve haklı görünüşün varlığı bu tedbire başvurulmasını gerekli kılabilmektedir. Ne var ki, tutuklama gibi çok ağır bir tedbirin uygulanmasında büyük özen göstermek gerekmektedir. Tutuklama hiçbir koşulda mecburi değil; ihtiyaridir. Öyle ki, hakim kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermeye mecbur değildir; bu mecburiyeti ortaya koyan hiçbir yasal düzenleme ne 5271 sayılı ne de başka bir Kanunda bulunmamaktadır. Bir kimsenin  tutuklanmasının gerçekten gerekip gerekmediğini hakim araştırma gereği duyabilir. Tutuklama kararı verilebilmesi için; yargılamanın yapılması bir şarta bağlanmış ise bu şart gerçekleşmeli; bir kamu davası bulunmalı; sanığa bir güvence belgesi verilmemiş olmalı; sanığın suç işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular elde edilmeli (4721 s. CMK md. 100/1); tutuklama son çare olmalı; türü yönünden tutuklama kararı verilebilecek bir suç bulunmalı; şüpheli veya sanığın kaçması veya saklanması veya kaçma şüphesini uyandıran somut olgular bulunmalı, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık veya mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunduğuna ilişkin davranışları tespit edilmeli (CMK md.100/2-a); kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ağırlığı ile koruma tedbiri olan tutuklamanın getirdiği kısıntılardan oluşan bedel orantılı olmalıdır. Kanunda bu husus, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” şeklinde ifade edilmiştir (5271 s. CMK md. 100). Diğer taraftan, kanun koyucu önemli gördüğü bazı ağır suçlar bakımından hakime ayrı bir yetki tanımıştır; burada hakime tanınan yetki CMK’nun 100. maddesinde ifade olunan tutuklama nedeninin bulunmasına ilişkindir. Maddede sayılan suçlar nedeniyle tutuklama nedeninin varlığının kabul edilebileceği belirtilmiştir. Ne var ki, kanun koyucu bunu bu tek başına yeterli görmemiş; bu koşul yanında bu suçların işlendiği hususunda “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” halinde, tutuklama nedeninin var sayılabileceğini ifade etmiştir. Burada sayılan suçlar öğretide kategori (katalog) suç tanımlamasıyla ele alınmaktadır. Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, tutuklamanın koşulları arasında yer alan “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması” koşulundaki “olgu” kavramı soyut değil somut durumların varlığını ifade etmektedir; yine kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ifadesinde geçen “sebep” kavramı da aynı şekilde soyut değildir; somuttur ve ortaya gerekçeleriyle konulması gerekir. Öyle ise tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunması yetmemekte, bunun varlığını ortaya koyan olguların ve sebeplerin de açıklanması gerekmektedir. Şüpheli ya da sanığın üzerine atılı suçun katalog suçlardan olması tutuklama nedenlerinin varlığının kabul edilebilmesine olanak sağlasa bile; bunun yanında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren sebeplerin de açıklıkla ortaya konulması gerekir. Katalog suçlarda da tutuklama zorunlu değil ihtiyaridir. Zira, Kanun koyucu CMK’nun 100/3. maddesinde sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, “tutuklama nedeni var sayılabilir” ibaresini kullanmış; “var sayılır” şeklinde bağlayıcı bir ifade kullanmamıştır. Yine, CMK’nun 101/2. maddesinde suç türüne göre herhangi bir ayrım yapmaksızın “Tutuklamaya, … ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” düzenlemesine yer vermiş; böylece hakimin takdirini neden tutuklama yönünde kullandığını gerekçeleriyle ortaya koyması gerektiğini kabul etmiştir. c) Davacı lehine tazminata hükmedilmesinin gerekip gerekmediği : Dava, davacı hakkında ilk tutuklama kararını veren hakim hakkında açılmış olup; tutuklama kararının verildiği aşamada, davacı hakkındaki deliller henüz toplanmamıştır. Salt tutuklama kararının verilmesi ceza hukukunun prensiplerinden olan suçsuzluk karinesinin ihlali anlamına gelmemekte; daha çok gerekçesiz olarak bu halin uzatılması ihlali oluşturmaktadır. Sorgulamanın başlama ve bitişi ile tutuklama kararının verilmesine kadar geçen sürenin dosyayı incelemeye yetecek uzunlukta olmadığı iddiasının davacı yanca kanıtlanması gerekir. Tutuklamaya esas oluşturan ceza soruşturması evrakının incelenebilmesindeki fiili imkansızlık olgusu, sorgulama ve tutuklama kararının aldığı süre ve davacının eldeki davaya konu ettiği hususlar davacı yanca delilleri ortaya konulmak suretiyle kanıtlanamamıştır. Tutuklama kararının verildiği aşama, içeriği ve yasal çerçevede kullanılan takdir yetkisi nedeniyle hakimin hukuki sorumluluğundan söz edilemez. İlk derece mahkemesi sıfatıyla Özel Dairenin davanın reddine ilişkin kararı usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir. d) Davanın sabit olmaması nedeniyle para cezasının ve davacı aleyhine hükmedilen tazminatın yerindeliği Diğer taraftan, HUMK’nun 576. maddesinde yer alan ; “Dava sabit olmadığı takdirde müddeiden, kendisinden dava olunan hâkimin duçar olduğu maddi ve manevi zarar ve ziyan için takdir olunacak münasip bir tazminatın tahsiline hükmolunur. Ayrıca davacıya, mahkemece beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” şeklindeki hüküm ile davanın reddi halinde, davacıya idari para cezası verilmesi ve istemese dahi davalı hakim yararına tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça düzenlenmiştir. Yasa koyucu böylece, davanın reddi durumunda aleyhine hukuki sorumluluk davası açılan hakimin tazminat isteği bulunduğunu (talebine bakılmaksızın) baştan kabul etmiş; resen münasip bir tazminata hükmolunacağını öngörmüştür ve bununla da yetinmeyerek davacıdan maddede yazılı idari para cezasının alınmasını hüküm altına almıştır. Dava konusu yapılan iddianın niteliği ve taraflarla ilgili diğer olgular göz önünde tutularak; Özel Dairenin gerek davacıdan alınmasına hükmedilen idari para cezası miktarının tayininde ve gerekse davalı lehine takdir ile hükmedilen 500,00-TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle karar bu yönleriyle de usul ve yasaya uygun bulunmuş; onanmasına karar verilmiştir. S O N U Ç : 1) Davalı vekilinin  temyiz itirazlarının yukarıda (I). Bölümde açıklanan nedenlerle oyçokluğu ile REDDİNE, 2)Davacı vekilinin esasa yönelik temyiz itirazlarının REDDİNE ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen daire kararının yukarıda (IV). Bölümde açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 27.10.2010 günü yapılan ilk görüşmede oybirliği ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Dava haksız tutuklama ve tutuklama kararına itirazın yersiz olarak reddine dair verilen karar üzerine HUMK.nın 573.maddesi uyarınca bu kararları veren ceza hakimlerinden manevi tazminat istemiyle açılmış, davaya bakan Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin davaya bakmaya görevli olduğu kabul edilerek dava sonuçlandırılmıştır. HUMK.nın 573.maddesi uyarınca hakimler hakkında açılan davaların ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince görüleceği 25.3.1931 gün ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş ise de Anayasanın 40/3 maddesinde ve CUMK.nın 141 ve devamı maddelerinde belirtilen davaların devlet aleyhine, Ağır Ceza Mahkemesinde ve asıl ceza davasının kesinleşmesinden sonra açılacağı kabul edildiğinden ceza hakimlerinin belirtilen maddelere ilişkin olarak açılan manevi tazminat davalarında görevli mahkeme ve dava şartları yasa ile yeniden düzenlendiğinden bu davaya bakma görevi Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gibi, davanın hakim aleyhinde değil devlet aleyhinde açılması ve ceza davasının da kesinleşmiş olması gerekmektedir. Daire kararına muhalefet şerhi yazan üyenin görüşlerine aynen katılıyorum. Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun vardığı görüş yerinde olmadığından karara muhalifim. GÖREV YÖNÜNDEN KARŞI OY Dava, 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanan, iddianamenin kabulü üzerine tensiple birlikte tutukluluk halinin devamına karar verilen, tahliye istemi ile itirazı reddedilen davacının, bu kararları veren hakimler aleyhine HUMK 573/2 maddesine dayalı açılmış manevi tazminat davası olup, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın temyizi üzerine Hukuk Genel Kurul huzuruna temyiz incelemesi için gelmiştir. Dava, özü itibariyle tutuklama koruma tedbiri nedeniyle açılmış manevi tazminat istemine ilişkindir. Tutuklama bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat konusu CMK’da özel olarak düzenlenmiştir. Ancak burada düzenleme bulunmayan hallerde HUMK hükümlerine göre tazminat istenebileceği hukukun genel kurallardandır. Görev sorununun değerlendirilebilmesi için mevzuatın irdelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasasının 19’uncu maddesinde “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlığı altında, hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmalarını. delillerin yok edilmesini ve değiştirilmesini önlemek amacıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararı ile tutuklama yapılabileceği,  tutuklamanın mercii önüne başvuru hakkına sahip olduğunu, son fıkrada da “bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar tazminat hukukunun genel prensiplerine göre Devletçe ödenir” hükmünü amirdir. T.C. Anayasasının 40/3’üncü maddesinde kişinin resmi görevliler tarafından meydana getirilen haksız işlemler sonucu uğradığı zararların Devletçe tazmin edileceği öngörülmüştür. Yine 129/5 inci maddesinde Kamu Hizmeti Görevlileri ile ilgili ana başlığı altında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği hüküm altına alınmıştır. Her üç Anayasa hükmü de davanın Devlet aleyhine açılacağı ve tazminatın Devletçe tazmin edileceğine amirdir. Özel Daire CMK 141 ila 144’üncü maddelerinde “‘Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat”  başlığı altında suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devletten talep edilebileceğini ve Ağır Ceza Mahkemesinin görevli kılındığını isabetle belirttikten sonra, yargısal faaliyete ilişkin zararın Devletin sorumluluğunda olduğunu belirtip, HUMK 573 ve devamı maddeleri ile kıyaslama yapmıştır. Devletin sorumluluğu için koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterli kabul edildikten sonra, bu yargısal yetkilerin kullanılması sırasında tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan davranış nedeniyle HUMK 573’üncü maddesine gidilebileceği gibi önceki tespitinden tamamen ayrılan, hukuki dayanaktan yoksun bir sonuca ulaşmıştır. CMK 141’inci maddesi koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini ve ne şekilde hangi mahkemede istenebileceğini hüküm altına almış olup, bu yasa bu konuda özel bir düzenlemedir. 141’inci maddenin 1.bendinin (a) fıkrasında kanunda belirtilen koşullar dışında yakalanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen kişinin, maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. 142. maddeye göre, karar veya hükümlerin kesinleşmesinden itibaren üç ay ve her halde bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği, istemin zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanacağı belirtilmiştir. CMK 100. maddesine göre, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve bir tutuklama nedeni varsa tutuklama kararı verilebilir. Maddede iki tür tutuklama nedeni düzenlenmiştir. Birincisi şüpheli veya sanığın kaçması veya kaçma şüphesi uyandıran somut olgular ile sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme değiştirme veya tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunacağına ilişkin kuvvetli şüphe oluşturmasıdır. İkincisi ise katalog suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halidir. Maddeden anlaşılacağı üzere; Tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları, yasal çerçevede, hakimin takdirinde olan bir konudur. Tutuklama koşullarının oluşup oluşmadığını değerlendirecek olan kararı veren hakimdir. CMK’da belirtilen tutuklama nedenlerinin varlığının tutuklama kararında gösterilmesi halinde artık açıkça kanuna aykırılık halinden söz edilemez. Eğer koşulları oluşmadan tutuklama kararı verilmiş ise CMK 141. madde gereği tazminat isteme hakkı doğacaktır. Sanığın tutuklanmasını gerektiren koşulların oluşup oluşmadığını değerlendirmeyi CMK 142. maddeye göre Ağır Ceza Mahkemesi yapmak zorundadır. Dairenin kararına karşı bir üyenin karşı oy yazması da esasında durumun tartışmalı olduğunu göstermektedir. O halde, görevli mahkeme 4.Hukuk Dairesi değil Ağır Ceza Mahkemesidir. Görev kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle re’sen dikkate alınmak zorundadır. Öyle ise Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren bir konuda Hukuk Dairesi tarafından karar verilemez. Öte yandan başlangıçta koşulları oluşmuş bir tutuklama olduğu halde sonradan kişi beraat ederse yine CMK 141. maddeye göre tazminat isteyebilecektir. Dolayısıyla, hem koşulları oluşmadan yapıldığı ileri sürülen tutuklama nedeniyle, hem de sonradan beraat nedeniyle tazminat talepleri HUMK’a göre değil CMK’ya göre yapılmak zorundadır. HUMK 573’ünü maddesinde ise hakimlerle ilgili genel bir düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle ceza hakimlerinin CMK’da özel olarak düzenlenen ve bu nedenle YİBK’nı bu yönden ilga eden korunma tedbirleri dışında kalan diğer hallerde HUMK 573’e göre dava açılabilecektir. HUMK 573. maddesi ise açıklanamayacak ve yorumlanamayacak biçimde açık kanun hükmüne aykırı karar vermesi halinde hakime tazminat davası açılabileceğini hükme bağlamıştır. Öncelikle bir konuda kanunun açık bir hükmü olacak ve kanun hükmü yorumlanmaya gerek duyulmayacak biçimde açık olacaktır. Eğer bir tutuklamada koşullar oluştu mu oluşmadı mı gibi tartışmalar var ve bir de bu karara karşı yasa yoluna gidilmiş ve itiraz mercii de aynı yönde karar vermiş ise ve itiraz merciinin kararı da yorumlanabilir ise açıkça kanuna aykırılıktan söz edilemez. Tutuklama koşullarının oluşumu ve hangi hallerde tutuklama yapılacağı kanunda yazılmıştır. Bu yazılanlar doktrinde ve Yargı kararlarında sürekli yorumlamalara ve tartışmalara konudur. Sadece katalog suçlar nedeniyle tutuklamanın zorunlu olup olmadığı konusunda bile çeşitli yorumlar bulunduğu gözetildiğinde tutuklama kararı başlı başına yorum gerektiren kararlardır. Yorum yapılan ve tartışılan kanun hükmüne göre yapılan tutuklama ise HUMK 573. maddesi kapsamı dışındadır. Kaldı ki, gerek sayın çoğunluk ve gerekse Özel Daire kararlarına dayanak yapılan açık kanun hükmünün ne olduğunu gösterememiştir. Burada ileri sürülen sağlık nedenleri, bir tahliye nedeni olmadığı gibi, gerek tutuklama gerekse tahliye ve itirazların reddi kararları yeterince gerekçe içermektedir. Burada tutuklama ve tahliye isteminin reddi kararlarında diğer gerekçelerin yanı sıra “delillerin durumu” ifadesi yer almaktadır. Delillerin durumu ifadesi; ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsurdur. Bunu A.İ.H.M. ‘de, bu şekilde kabul etmektedir (KALAY-TÜRKİYE Davası). Buna göre; davalı  hakimler yönünden HUMK’nun 573. maddesinde sayılan nedenlerden hiç biri mevcut olmadığından, tutuklama tedbiri kararıyla ilgili açılacak maddi ve manevi tazminatın Devlet aleyhine ve ağır ceza mahkemesinde açılacağı konusunda hiçbir tereddüt bulunmaması gerektiğinden. aksine olan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Öte yandan, koruma tedbirleri nedeniyle tazminatın ceza mahkemesine verilmiş olmasında amaç koruma tedbirlerinin değerlendirmesini ceza yargıcının yapmasıdır. Zira hangi koşullarda tutuklama kararı verilebileceğini, verilen kararın doğru olup olmadığını en iyi değerlendirecek olan ceza yargıcıdır. Somut olayda ise; dava, dava dilekçesinde net olarak belirtildiği gibi haksız tutuklama ve tahliye talebinin reddine ilişkin karar nedeniyle açılmış maddi ve manevi tazminat talebi olmakla, bu konudaki özel düzenlemenin esas alınması gerektiği inkar edilemez, genel bir hukuk kuralıdır. Aksi HUMK 573/2 maddesindeki kanun hükmüne aykırılık oluşturacak bir karar olacaktır. 1931 tarih ve 19/25 sayılı YİBK karan korunma tedbirleri ile ilgili CMK 141 ila 144’üncü maddesinin yürürlüğe girmesi karşısında. koruma tedbirleri ile ilgili açılacak tazminat davaları yönünden hükmünü yitirmiştir. YİBK kararının gerekçesinde de açıkça ifade edilen temeli, ceza hakimlerinin o tarih itibariyle görevlerinden doğan mali mesuliyetleri hakkında Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununda hüküm olmadığından, aleyhlerinde açılacak davalarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağıdır. İçtihadı Birleştirme kararları kanun hükmünde ve kaldırılıncaya kadar mahkemeleri ve kurulları, daireleri bağlar. Özel Dairenin ve sayın çoğunluğun CMK 141 ila 144 üncü maddeleri hükmü karşısında hala korunma tedbirleri ile ilgili açılan tazminat davasında YİBK kararına değer vermesini hukuken anlamak zordur. 466 Sayılı Kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesine ilişkin yasa 07.05.1964 tarihli olup, 23.03.2005 tarih 5320 sayılı Kanunun 18.maddesiyle 01.06.2005 tarihinden itibaren kaldırılmış ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 01.06.2005’te  yürürlüğe girmiştir. Eğer dava açılacaksa Devlete açılmak zorundadır. Aksinin kabulü de hakimlik teminatını zedeler, hakimi birinci derece sorumlu tutmak, onu her eylem ve işleminden veya hafif kusurundan sorumlu tutmak, hakimi ürkerek ve korkarak karar verme durumuna getireceği gibi bazı durumlarda taraflı hale getirebilir. Bu sebeple hakimler genel olarak sadece ağır ihmal veya kasıtlı oldukları hallerde sorumlu tutulmuşlardır. Bunun bir diğer nedeni ise hakimin kararlarına karşı yargı yollarının açık olmasıdır. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 4. bası, Ankara 2005, s. 123,) Hakimlerin kişisel sorumlulukları konusu, onların bağımsız ve güvence içinde görev yapabilmeleri için, özel bir rejime tabi tutulmak zorundadır. (Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 3. bası, İstanbul 2003, s. 51) Hukuk Genel Kurulu 14.1.1976 tarih, 5/4 sayılı kararında; Bu açıklamaların sonucu olarak usulen görevli merci tarafından görevle ilgili suçtan dolayı cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanlar hakkında Hukuk Genel Kurulunda açılan tazminat davasının reddi gerekir. Aksi halde, Anayasanın Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanların cezai sorumluluklarının tespiti Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine bırakmakla güttüğü amaç zedelenmiş olur. Bu nedenlerle işbu dava esasa girilmeden reddedilmelidir” diyerek Yargıtay üyelerinin HUMK 573. maddesi kapsamında sorumlu sayılamayacaklarını belirtmiştir. Aynı ilkeden hareketle, 2802 sayılı Yasanın 82. maddesine göre, hakimlerin görevleriyle ilgili suçlarının izne bağlı olmasını düzenlemesindeki amaç burada göz ardı edilmiş olacaktır. Hakimlerin kamu düzenini ilgilendiren görev suçlarında bile izin koşulu aranırken haklarında karar verdiği herkesin dava açmasının yolunun açılması yargının geleceği adına büyük bir tehdit oluşturmaktadır. Anayasanın 129. maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlileri deyimi hakimleri de kapsar. Bu nedenle de davanın Devlete karşı açılması gerekmektedir. Öte yandan, kanun koyucu bu konudaki gelişmiş ülkelerdeki uygulamaları da esas alarak hakimler aleyhine açılacak tazminat davalarının Devlet aleyhine açılmasını kabul etmiştir. Nitekim yeni HUMK yasa tasarısında da iradesini bu yönde kullanılarak 573. maddenin yerini alan düzenlemede tazminatların hakim aleyhine değil, Devlet aleyhine açılması ilkesini benimsemiştir. Ceza Muhakemeleri Kanunundaki düzenleme de buna paralel bir düzenlemedir. Sonuç olarak; haksız tutuklama nedeniyle açılan tazminat davasında tam da bu konuyu özel olarak düzenleyen CMK 141 ila 144’üncü maddesi hükümleri varken, HUMK 573/2 maddesine gidilerek Yüksek Dairenin kendini görevli addedip, davaya bakması, yukarıda zikredilen Anayasa hükümlerine, yasa ve usul hükümlerine tamamen ters olduğundan öncelikle görev nedeniyle Yüksek Daire kararının bozulması gerektiğini düşünüyoruz.