Yargıtay 4.Hukuk Dairesi · E. 2010/557 · K. 2010/603

Hukuk Genel Kurulu         2010/4-557 E.  ,  2010/603 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Yargıtay 4.Hukuk Dairesi (İlk Derece) TARİHİ : 08/06/2010 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince; “…Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Görev sorunu, öncelikle irdelenmelidir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129/5. maddesi gereğince; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Yine, Anayasa'nın 40/3. maddesi uyarınca; kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. Bu hükümler ile; kamu görevinin yerine getirilmesi sırasında doğan zararlardan, Devlet'in hizmet kusuru nedeniyle asli ve birinci derecede sorumlu bulunduğu belirtilmiş olup; tazminat davasının da, ancak Devlet aleyhine açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Ancak, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılamayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemler; bu kapsamda değerlendirilemez ve kamu görevlisi yönünden kişisel kusur oluşturur. Bu durumda tazminat istemi, ilgili kamu görevlisine yöneltilebilir. Anayasa'nın 138. maddesinde ise; hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları belirtilmiş; hiç bir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği; tavsiye veya telkinde bulunamayacağı düzenlenmiştir. Bunun nedeni, yargı yetkisinin bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri çerçevesinde yerine getirilmesinin sağlanabilmesidir. Bunun bir sonucu olarak, Anayasa'nın 129/5. ve 40/3. maddelerindeki Devlet'in sorumluluğu; yargısal faaliyetler bakımından söz konusu değildir. Ancak, hakimlerin görevlerinde bağımsız olmaları; hukuka aykırı eylemlerinden dolayı sorumlu tutulamayacakları anlamına gelmez. Bu nedenle, HUMK'nun 573 ve devamı maddelerinde hakimlerin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. Diğer yandan, HUMK'daki hükümlerin ceza hakimlerini de kapsayıp kapsamadığı ve haklarındaki hukuki sorumluluk davalarına Dairemizde mi, yoksa Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde mi bakılacağı konusunda oluşan içtihat aykırılığı; 25/3/1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme kavuşturulmuştur. İçtihadı Birleştirme Kararları kanun hükmünde olup, kaldırılmadığı sürece yürürlüktedir. Buna göre, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak HUMK'da yer alan hükümlerin ceza hakimlerini de kapsadığı ve il asliye ile ağır ceza hakimlerine yönelik tazminat davalarına bakma görevinin de, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'ne ait bulunduğu karara bağlanmıştır. CMK'nun 141 ila 144. maddelerinde, “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında; suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten talep edilebileceği belirtilmiş ve Ağır Ceza Mahkemesi görevli kılınmıştır. Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümünün, yargısal faaaliyetlere ilişkin olduğu açıktır. Şu durumda, koruma tedbiri niteliğindeki yargısal işlemler nedeniyle Devlet'in sorumluluğu benimsenmiş bulunmaktadır. CMK'da yapılan bu düzenlemenin, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri hükümlerini ortadan kaldırıp kaldırmadığı değerlendirilmelidir. CMK'da, maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten istenilebileceği belirtilmiş olup; davanın açılabilmesi ise, karar veya hükmün kesinleşmesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenleme ile, koruma tedbirleri bakımından Devlet'in asli ve birincil nitelikte sorumluluğu kabul edilmiştir, Diğer yandan, Devlet'in sorumluluğu için; koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterlidir. Yargı faaliyetinin Devlet'in asli görevleri arasında bulunması ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi uyarınca yerine getirilmesi; ancak, yargısal yetkilerin kullanılması sırasında; genelde, tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan ve HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı, hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin nedenini oluşturmaktadır. Sorumluluk davası için, asıl davanın sonuçlanması gerekmediği gibi; ara kararları da dava konusu yapılabilir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının; dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının; taraflarının ve yargılama usullerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, CMK'nun 141 ila 144. maddelerindeki düzenlemelerin;HUMK'nun  573 ve  devamı  maddeleri  ile yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararı'nı ortadan kaldırmamış olduğu ve Dairemizin görevli bulunduğu kabul edilerek uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekmiştir. İrdelenmesi gereken diğer bir husus ise, dava konusu tedbir kararı ile ilgili olarak halen derdest olan ceza davası yargılaması sonucunun beklenilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir. Yukarıda da vurgulandığı üzere; ara kararları da, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri uyarınca dava konusu yapılabilir. Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamına ilişkin ara kararları bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin, zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonucun, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de ilgisi bulunmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak bu davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; asıl dava yargılamasının sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir. Yine, dava konusu edilen koruma tedbirinin verildiği tarih itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş olup; zamanaşımı süresi de bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Şu durumda, asıl dava yargılamasının sonucunun beklenilmesi; çoğu halde, tazminat isteminin zamanaşımına uğraması sonucunu da doğurabilecektir. CMK'nun 141 ve devamı maddelerinde düzenlenen asıl ceza davasının kesinleşmesinden itibaren üç ay ve herhalde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde açılabileceği belirtilen dava ise, Devlet aleyhine açılacak olan davadır. Her iki davanın tarafları ve koşulları farklı bulunduğundan, derdest olan ceza yargılaması bu davanın görülmesine engel değildir. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlendiği gibi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Anayasa'nın 6. maddesine göre, Egemenlik kayıtsız ve şartsız Milletindir Türk Milleti egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır. Yine Anayasa'nın 9. maddesine göre Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Mahkemeler, kaynağını Anayasa'dan alan bu yetkiye dayanarak yargılama yaparlar ve sonuçta bir karar verirler.Diğer bir anlatımla, “Hüküm” kurarlar. Mahkemelerin, kaynağını Anayasa'dan alan yargılama yetkisine dayanarak verdikleri kararlar, diğer mahkemeler yönünden “emir ve talimat” olarak nitelendirilemez. Anayasa'nın 138. maddesinde “Mahkemelerin Bağımsızlığı” ilkesi düzenlenmiş ve “Hiç bir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz; görüşme yapılamaz ve herhangi bir beyanda bulunulamaz” denilmiştir. Görüldüğü gibi Anayasa'nın amacı; yargıyı, özellikle yürütme ve yasamanın müdahalelerinden emir, telkin ve talimatlarından korumaktır. Mahkeme kararları Anayasa'da yasaklanan “emir ve talimat” kapsamında düşünülemeyeceğinden;bu davada Dairemizce verilen karar, ceza davası yönünden mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırılık oluşturmaz. Dava ile ilgili olarak, tahliye talebinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddine dair, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/01/2010 gün ve 2010/8 D.İş-2009/191(İST.13.ACM) sayılı kararı; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 2009/751-565 sayılı iddianamenin davacı ile ilgili bölümleri ve davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporları dosyaya sunulmuştur. Dosyadaki belge ve bilgilere göre; davacının, ceza soruşturması sırasında 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; hakkındaki iddianamenin ise 17/7/2009 tarihinde düzenlendiği ve mahkemece 5/8/2009 tarihinde kabul edildiği; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasına kaydedilen kamu davasının 5/4/2010 ve 6/4/2010 günlü oturumlarında, davacının sanık sıfatı ile savunmasının alındığı; davacının, tutuklandığı tarihten itibaren İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurulduğu ve tutukluluk halinin devam ettiği anlaşılmaktadır. Dava konusu edilen, İstanbul 14.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/01/2010 gün ve 2010/8 D.İş-2009/191(İST.13.ACM) sayılı kararında: “...Sanık M.... H.....'ın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, suç için yasada öngörülen cezanın alt ve üst haddi, atılı suçların CMK. 100/3. maddesinde öngörülen suçlardan olması, kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığından sanık müdafiinin dilekçesine eklediği İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsünün 08.12.2009 tarihli yazının içeriği de dikkate alınarak sanık müdafiinin itirazının reddine...” gerekçeleriyle, tutuklamaya itiraz istemi reddedilmiştir. Aynı kararda yer alan muhalefet şerhinde ise: “Sanıkla ilgili daha önce yapılan itirazlarda tutuklamanın devamına dair kararlara karşı belirttiğim karşı görüşlerimi tüm gerekçeleriyle tekrarlamakla birlikte sanık MEHMET HABERAL müdafiinin 31/12/2009 tarihli itiraz dilekçesine eklediği İstanbul Üniversitesi kardiyoloji Enstitiüsü'nün 28/12/2009 tarihli raporunda “Sanığın vazospastik ve anksiyete cordanore'a bağlı hipertiriode tanısı konulduğu ve tedavisinin sürmekte olduğu belirtilmekle birlikte doktor raporuna göre duruşmaya katılması bile uygun görülmemiştir.Dolayısıyla hakkındaki delilleri toplanmış, delilleri karartmasına olanak olmayan ve ağır sağlık sorunları olan kişilerin tutuklu kalması insanları proplemlerine yol açar. Herkesin en temel hakkı sağlıklı yaşama hakkıdır ve sağlık hizmetlerinden yararlanmanın engellenmesi bu hakların ihlali sayılmalıdır. Ayrıca sanık M... H....'ın sosyal ve içtimai durumu göz önüne alındığında gerek ulusal gerekse uluslararası üne sahip bir tıp adamı oluşu organ nakli gibi mesleki alanında ünlü biri olup yüzlerce hastasının şifa bulmak için sırada oluşu, üniversite rektörü olup gerek yaşı gerekse sağlık proplemleri yönünden kaçma ve delilleri yok etme gibi bir olasılığının da olmayışı da gözetilerek bihakkın tahliye edilmesi gerektiği...”görüşüne yer verilmiştir. Davacı hakkında, İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü hekimleri tarafından çeşitli tarihlerde düzenlenen raporlarda; 17/4/2009 tarihinde göğüs ağrısı ve çarpıntı yakınmalarıyla kliniğe yatırıldığı; Vazospastik Koroner Arter Hastalığı, Aritmi(Sık ventrikül erken atımları-bigemine,Ron T-supra ventriküler taşikardi atakları) Anksiyete Reaksiyonu ve Depresyon tanılarıyla tedavisinin sürdüğü; hayati bir tehlike riskini azaltmak amacıyla tedavisinin hastane şartlarında devam etmesinin uygun görüldüğünün; hastanın, antideprasan ve anksiyolotik ilaç tedavisine ve psikoterapiye devamının gerektiğinin belirtildiği; aynı yönde olmak üzere, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasında kayıtlı kamu davasının yargılaması sırasında alınan 29/3/2010 tarihli ara kararında da; ağır sağlık sorunları nedeniyle hayati risk altında bulunduğu ve tüm tedavilere rağmen sağlık durumunun gün geçtikçe bozulduğu ve rahatsızlığının ani ölüm riski taşıdığının raporlarla anlaşıldığı gerekçesiyle, savunmasının   İstanbul   Üniversitesi   Kardiyoloji   Enstitüsü'nde   avukatları  ve  sağlık ekibi huzurunda birer saatlik fasılalarla alınmasının kararlaştırıldığı ve mahkemenin 5/4/2010 ile 6/4/2010 günlü oturumlarında, video konferans yoluyla sorgusunun yapıldığı anlaşılmaktadır. CMK'nun Dördüncü Kısmı'nda: “Koruma Tedbirleri” düzenlenmiş olup; Yasa'nın 100. ve devamı maddelerinde ise, tutuklamaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Buna göre, tutuklama kararı için; kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve bir tutuklama nedeninin bulunması gerekir. Tutuklama nedeni olarak ise; şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığı; şüpheli veya sanığın, delilleri yok etmesi, gizlemesi veya değiştirmesi yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı oluşturması girişiminde bulunması biçiminde düzenlenmiştir. CMK'nun 100. maddesinin 3. bendinde, “katolog suçlar” olarak nitelendirilen ve sayma yolu ile gösterilen suçlar bakımından ise, tutuklama nedeninin var sayılabileceği belirtilmiştir. Bu durumda dahi, tutuklama kararı verilebilmesi hakimin takdirinde olup; tutuklama mecburiyetinden söz edilemez. Yasa'da, “var sayılabilir” denilmek suretiyle tutuklamanın ihtiyariliği ilkesi ifade edilmiş bulunmaktadır. Diğer yandan; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda, hukuki veya fiili nedenler ile gerekçelerinin gösterilmesi gerekir. Tutuklamaya ilişkin hükümler, ayrıntılı olarak Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenmiştir. Ayrıca, bir üst norm olan Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 90/4. maddesi ile de; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve uyuşmazlıklarda gözetilmesi gerektiği kuralına yer verilmiştir. Anayasa'nın 17. maddesinde “Yaşama Hakkı”, 19. maddesinde “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” ile ilgili temel kurallar belirtilmiş; Anayasa'nın 38. maddesinde ise “Masumiyet Karinesi” yer almıştır. Anılan karine, adil yargılanma hakkının unsurlarından birisidir. İnsan haklarına dayalı, demokratik bir rejimle yönetilen tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde, pozitif hukuk ve uygulamalarında masumiyet karinesi uyulması gereken temel bir hak şeklinde ortaya çıkmış ve evrensel bir ilke olarak benimsenmiştir. Aynı konuya ilişkin ilkeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2., 5. ve 6. maddelerinde de düzenlenmiş olup; Anayasa'nın 90/4. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı niteliğinde bulunmaktadır. Bu nedenle, uygulamada göz önünde tutulmalı ve her somut olayda değerlendirilmelidir. Burada önemle belirtilmesi gereken bir husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde; CMK'nun 100. maddesinin 3. bendinde yer aldığı biçimde bir düzenlemenin olmaması ve salt suçun niteliği itibariyle (Katalog Suç) kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığının, kabul edilmemiş bulunmasıdır. Dava konusu kararda, suç niteliğinin kaçma veya delilleri karartma şüphesinin gerekçesi yapılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne uygun düşmemiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin, “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı”na ilişkin 5. maddesi ve “Adil Yargılanma Hakkı”na ilişkin 6. maddesi ile ilgili olarak, AİHM kararlarında; asıl olanın, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması olduğu; salt suçun niteliğinin, tutuklama veya tutukluğun devamı için yeterli sayılamayacağı ve masumiyet karinesinin göz önünde bulundurulması gerektiği; her olayda, tutuklama ve devamına ilişkin somut olguların gösterilmesi gerektiği ve kalıplaşmış ifadelerin yeterli sayılamayacağı; tutuklama dışında, başkaca koruma tedbiri imkanının olup olmadığının tartışılması gerektiği, belirtilmektedir. Mahkemenin, örnek niteliğindeki bazı kararlarında aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur: “...Tutuklu kişinin suç işlediğine dair haklı şüphenin mevcudiyetinin devam etmesi, tutukluluğun devamının geçerliliği için bir sine qua non durumudur, ancak belirli bir süreden    sonra   bu yeterli   olmaz.  AİHM,   bu   durumda,   adli yargı   makamları  tarafından kaydedilen diğer gerekçelerin özgürlükten mahrum bırakmayı haklı çıkarmayı sürdürüp sürdürmediğini tespit etmelidir. Bu gerekçeler “ilgili” ve “yeterli” olduğu durumda, AİHM, yetkili ulusal makamların işlemlerin yürütülmesinde “özel çaba” sergileyip sergilemediğini de tespit etmelidir...Söz konusu davada, göz önüne alınacak süreç Mayıs 2001 tarihinde başlamış ve 28 Aralık 2001 tarihinde sona ermiştir. Sonuç olarak, bu süreç yaklaşık yedi buçuk ay sürmüştür. Dava dosyasındaki belgelerden, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin, başvuranın tutuklu yargılanmasının devamına, “suçun niteliğine, delillerin durumuna ve tutuklama tarihine ilişkin olarak” gibi benzer basmakalıp ifadeler kullanarak hüküm verdiği ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda, AİHM, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve ilgili cezanın katılığını göz önüne almaktadır. Ancak, AİHM, kaçma tehlikesinin, yalnızca maruz kalınan cezanın katılığı temelinde değerlendirilemeyeceğini...Ancak, ya böyle bir tehlikenin varlığını doğrulayabilecek ya da bu tehlikeyi tutuklu yargılanmayı haklı çıkarmayacak kadar önemsiz gösterebilecek, diğer ilgili ek unsurlar açısından incelenmesi gerektiğini hatırlatır...AİHM, yerel mahkemenin başvuranın tutuklu yargılanma süresini uzatma kararlarında, bu şekilde bir gerekçelemeden yoksun olduğunu kaydeder. Son olarak, genelde, “delillerin durumu” ifadesi ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsur olsa da, söz konusu davada, başvuranın şikayetçi olduğu tutukluluk süresini tek başına haklı çıkarmaya yetmez...” (22 Eylül 2005; 16779/02 sayılı, KALAY/TÜRKİYE DAVASI). “...Mahkeme, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve buna ilişkin cezanın ağırlığını dikkate alır. Ancak bir tutukluluk süresinin makul olup olmadığının teorik olarak değerlendirilemeyeceğini hatırlatır. Sanığın tutuklu kalmasının makul olup olmadığı her davanın özel niteliklerine göre değerlendirilmelidir. Devam eden tutukluluk durumu ancak davada masumiyet karinesine rağmen, kişisel özgürlüğe saygı kuralından daha önemli olarak ortaya çıkan gerçek bir kamu yararı gereğinin belirli göstergelerinin bulunması halinde haklı çıkarılabilir...Bu bağlamda ayrıca mahkeme, AİHS içtihadının kefaletle tahliyenin reddi için kabul edilebilir dört temel gerekçeyi belirlemiş olduğunu hatırlatır: Sanığın duruşmalara katılmama riski, tahliye edildiği takdirde adaletin işleyişini bozmak için girişimde bulunma riski, başka suçlar işleme veya toplum düzenini bozma tehlikesi...” (14 Haziran 2007; 8610/02 sayılı, ÖZDEN BİLGİN/TÜRKİYE DAVASI.) Davanın, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin bulunması nedeniyle; bu konudaki en önemli uluslararası metin olan ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş bulunan Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'ne de değinilmesi gerekir. (Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27/6/2006 gün ve 315 sayılı kararı ile, Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara duyurulmuştur.) Bu belgede, altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılmıştır. Belgede, eşitlik ilkesi: “Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.” biçiminde ifade edilmiştir. Somut olayda; davacı, şüpheli sıfatı ile soruşturma aşamasında tutuklanmış ve hemen akabinde yukarıda ayrıntıları ile yazılı sağlık sorunları meydana gelmiştir. Sağlık heyeti raporlarında, “ani ölüm riski altında olduğu” ayrıca ve açıkça belirtilmiştir. Davacının sağlık sorunlarının, gözaltına alınması ile başlayan ve tutukluluğu ile devam eden süreçte meydana geldiği; en azından, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu ve yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı anlaşılmaktadır. Şu durumda, ceza yargılaması   bakımından   koruma   tedbirleri   ile   güdülen  amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana gelmiştir. Bu durumun, yargılama makamları tarafından hassasiyetle değerlendirilmesi ve çatışan yararlar arasında öncelik düşüncesine dayalı bir denge kurulması gerekir. Herhalde, davacının tehdit altında olan yaşam hakkına rağmen; öngörülemeyen bir yargılama sürecinin sonuçlanmasını beklemesi gerektiği kabul edilemez. Çünkü, yaşam hakkı; en kutsal ve birincil haktır. Davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürülmesi, elinden alınması halinde; diğer tüm temel hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmayacaktır. Dosya kapsamından, davacı ile benzer isnadlarla suçlanan başka bazı sanıkların; gerek sağlık ve gerekse farklı nedenler gerekçe gösterilmek suretiyle, halen tutuksuz yargılandıkları anlaşılmaktadır. Bu da, eşitlik ilkesinin gözardı edildiği anlamına gelmektedir. Yine, davacının dosyaya yansıyan öz geçmişi, bilim adamı kimliği; gerek ülke çapında ve gerekse uluslararası düzeyde başarılı çalışmalar yapmış olması; kaçma ve delillerin karartılmasına ilişkin değerlendirmelerde göz önünde bulundurulmak gerekir. İddianamede yer alan iletişimin tesbiti kayıtlarından; davacının, şüpheli sıfatı ile tüm yaşam ve faaliyetlerinin çok yakından izlendiği anlaşılmaktadır. Bu denli teknik imkanlara rağmen; kaçma veya delillerin karartılması ihtimalinden söz edilmesi, inandırıcı bulunmamaktadır. Yukarıda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması asıldır. Koruma tedbiri anlamında tutuklama ise, istisnai bir nitelik taşımaktadır. İstisnanın, kural haline dönüştürülmesi; masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır. Tespit edilen tüm bu olgular ve açıklamalar ışığında; dava konusu tutukluğunun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü; koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği; eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve yeterli gerekçe de gösterilmediği, masumiyet karinesinin göz ardı edildiği; bu durumun, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu ve ağır kusur oluşturduğu; HUMK'nun 573/2. maddesi uyarınca da, davalıların sorumluluklarını gerektirdiği kanaatine varılmıştır. Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” Gerekçesiyle; “1-Davanın kısmen kabulü ile; her bir davalıdan 1.500'er TL manevi tazminatın alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, 2-Hüküm altına alınan miktarlar üzerinden hesaplanan (178,2)-TL karar ve ilam harcının peşin alınan harçtan düşümü ile kalan (415,8)-TL'nin istek halinde davacıya iadesine, 3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davacı yararına takdir olunan 2.000'er -TL avukatlık ücretinin ayrı ayrı davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan (178,2)-TL karar ve ilam harcının eşit olarak davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 5-Peşin olarak yatırılan karar ve ilam harcı hariç davacı tarafından sarf olunan toplam (25.00)-TL yargılama giderinden; tarafların haklılık oranları gözetilerek takdiren 37/40'nın davacı üzerinde bırakılmasına ve 3/40'nın eşit olarak davalılardan tahsiline,” Dair oyçokluğu ile verilen 08.06.2010 gün ve 2010/4-2010/14 sayılı karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalılar vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Davalı tarafın temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü: Dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı hakkında İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/01/2010 gün ve 2010/8 D.İş-2009/191 (İST.13.ACM esas) sayılı kararı ile tutukluluğun devamına itirazın reddine karar veren hakimler aleyhine açılmıştır. Dava dilekçesinde, davacının 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 gününde de tutuklandığı; aynı gün kalp spazmı geçirdiği ve hayati tehlikesinin varlığının doktor raporları ile belirlendiği; tutuklama kararı üzerine tahliye isteminde bulunulduğu ve 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından istemin reddedildiği; bu karara karşı itiraz yoluna başvurulduğu ve İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/01/2010 gün ve 2010/8 D.İş-2009/191 (İST.13.ACM) sayılı kararı ile tutukluluğa itirazın da reddedildiği; karara, mahkeme başkanının muhalif kaldığı ve tahliye yönünde görüş bildirdiği; davacının, dünya çapında tanınmış bir bilim adamı olduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin bulunmadığı; sağlık sorunlarının ciddi düzeyde olduğunun resmi raporlar ile belirlendiği; benzer konumda bulunan bazı sanıkların ise sağlık gerekçeleriyle tahliye istemlerinin kabul edildiği; tutuklama koşullarının bulunmamasına rağmen itirazın gerekçesiz olarak reddedilmesinin yasanın açık ve kesin hükmüne aykırılık oluşturduğu ve davalı hakimlerin HUMK'nun 573. maddesinin 2. bendi uyarınca sorumluluklarını gerektirdiği ileri sürülmüş ve ayrı ayrı 20.000-TL manevi tazminata karar verilmesi istenmiştir. Davalılar, dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğine karşın cevap vermemişler ve delil de bildirmemişlerdir. İlk derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince yargılama yapılmış ve sonuçta yukarıda başlık bölümüne aynen alınan gerekçeyle dairenin davaya bakmakla görevli ve davanın yasal dayanağının da HUMK.’nun 573/2 maddesi olduğuna, davanın hakimlere yöneltilebileceğine, tazminat isteminin kısmen kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiş ve bu karar davalı tarafça temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca yapılan temyiz incelemesinde konu tüm boyutlarıyla incelenmiş; görev, uygulanacak yasal mevzuatın tespiti ile husumetin hakimlere yöneltilmesinin olanaklı olup olmadığı, ceza dava dosyasının incelenmesinin ve ayrıca sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediği, davalı yanca temyiz incelemesi aşamasında ibraz edilen bir kısım evrakın incelemede nazara alınıp alınmayacağı, işin esası ve sonuçta da takdir edilen tazminat miktarı yönünden ayrı ayrı tartışılmış; oylanmış ve karara bağlanmıştır. Bu nedenle aşağıda sırasıyla tüm görüşme, oylama ve varılan sonuçlar ayrı başlıklar halinde ve gerekçeleriyle birlikte ele alınacak ve varılan sonuçlar ile gerekçeleri ortaya konulacaktır. I- Eldeki davaya uygulanacak yasal mevzuatın hangisi olduğuna ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığına ilişkin ön sorunun irdelenmesi: A) Ülkemizdeki hukuksal durum ile yargısal işlemler nedeniyle sorumluluğa ilişkin yasal düzenlemelerin tarihsel gelişimi: 20.05.1924 gün ve 491 sayılı Kanunla kabul edilip; 24.05.1924 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun Birinci Faslında Ahkamı Esasiye’nin 8.maddesinde “Hakkı kaza, Millet namına, usulü ve kanunu dairesinde müstakil mahakim tarafından istimal olunur.” Hükmüne yer verilmiş; “Kuvvei Kazaiyye” başlıklı dördüncü faslında da 53 ilâ 60.maddeler arasında yargı erki ayrıca düzenlenmiştir. 1924 Anayasasının 54.maddesinde“Hakimler bilcümle davaların muhakemesinde ve hükmünde müstakil ve her türlü müdahalattan azade olup ancak kanunun hükmüne tabidirler. Mahkemelerin mukarreratını Türkiye Büyük Millet Meclisi ve İcra Vekilleri Heyeti hiçbir veçhile tebdil ve tağyir ve tehir ve infazı ahkamına mümanaat edemez.”; 55.maddesinde “Hakimler kanunen muayyen olan usul ve ahval haricinde azlolunamazlar.”; 56.maddesinde “Hakimlerin evsafı, hukuku, vezaifi, maaş ve muhassasatları ve sureti nasıp ve azilleri kanunu mahsus ile tayin olunur.” 57.maddesinde “Hakimler kanunen muayyen vezaiften başka umumi ve hususi hiçbir vazife deruhde edemezler.” ve 60.maddesinde de “Hiçbir mahkeme, vazife ve salahiyeti dahilinde olan davaları rüyetten imtina edemez. Vazife ve salahiyet haricinde olan davalar ancak bir karar ile reddolunur.” Hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümler ortaya koymaktadır ki, yargı ayrı bir anayasal erktir ve kendine özgü düzenlemelere tabidir. Türk Hukukunda da diğer tüm modern ülkelerde olduğu gibi hakimlerin cezai, hukuki ve disiplin sorumlulukları ayrı ayrı düzenlenmiş; yaptığı işin önemi ve tarafların hukuklarına etkisi nedeniyle dokunulmazlık zırhı özellikle getirilmemiştir. Hakimlerin tıpkı diğer şahıslar gibi cezai, hukuki ve disiplin sorumluluğunu gerektiren eylemlerinin varlığı halinde sorumlu olacakları, ancak bu sorumlulukların yapılan işin yargılama faaliyeti olması da gözetilerek farklı ilkelere bağlanıp, özel olarak düzenlenmesi gereği kabul edilmiştir. Dolayısıyla hakim, genel anlamıyla devlet memuru ve idare ajanı olmayıp, özel düzenlemelere tabi, anayasal güvence altında, yargı faaliyetinin gereği gibi yerine getirilmesinde hak ve ödevleri de yine anayasa ve yasalarla teminat altına alınan ve bu haliyle üç ayrı erkten birisi olan yargı erkinin unsuru olma niteliği taşıyan, kendine özgü statüye sahip bir meslek mensubudur. 1924 Anayasası döneminde, hakimlerin hukuki sorumlulukları genel hükümlere tabi tutulmamış; 18.06.1927 tarihinde kabul edilip, 02-03-04.07.1927 tarihlerinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun Onuncu babında “Hakimlerin Mesuliyeti” başlığı altında 573 ilâ 576 maddeler arasında olmak üzere özel olarak düzenlenmiştir. Hâkimlerin hukukî sorumluluğunu düzenleyen Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu (HUMK), Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan iktibas edilmişse de HUMK'nun 10. babında, 573-576'ncı maddeler arasında düzenlenen hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümler Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan alınmamıştır. Bu hükümlerin temelini eski "Usul-û Muhakemat-ı Hukukiye Kanunu"nda 255-270'inci maddeler arasında "iştika-i anilhükkâm"başlığı altmda düzenlenmiş olan ve Fransız Usûl Kanunu'ndan alınan"prise a partie" (Art. 505 Code de procedure çivile) (hâkimden şikâyet, hâkimin dâva edilmesi) kurumuna ilişkin hükümler teşkil eder. Bu hükümler de aynen alınmayıp, birtakım değişiklik ve ilâvelerle kabul edilmiştir (Tercan, Dr.Erdal: Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (HUMK 573-576),"Hâkim" Kavramı Açısından Uygulama Alanı; Karafakih, İsmail Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usûlü Esasları, Ankara 1952, s.36. kaynak AÜHF internet kütüphanesi). Sonuçta; bu hükümlerin getirilmesinde, “ancak kanunda sayılan sınırlı hallerde hakimin sorumluluğunu düzenlemek” ; davayı açanın haksız çıkması halinde de isteğe bağlı olmaksızın hakim lehine tazminata ve para cezasına hükmedileceği düzenlemesi ile de “hakim hakkında yapılacak başvurularda keyfiliğin önüne geçmek” anlayışı benimsenmiştir. Diğer bazı hukuk sistemlerinde yer alan devletin sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler ise, yargısal işlemlerin mahiyetine uygun düşmeyeceği gerekçesiyle kabul görmemiştir. Konuya ilişkin temel yaklaşım; hakimlerin herhangi bir devlet memuru olarak kabul edilemeyeceği, özel kanuna, özel haklara ve sorumluluklara sahip olduğu ve özellikle de yaptığı işin hassasiyeti gözetildiğinde hukuki sorumluluğunun da ayrık hükümlere tabi olması gerektiği yönündedir. Nitekim, bu yaklaşım nedeniyle kanun koyucu HUMK.’nun 573 ilâ 576 maddelerini özel bir sorumluluk hali olarak düzenlemiştir. Yargı fonksiyonunun kötü işlemesi nedeniyle uğranılan zararlardan devletin sorumlu tutulup tutulamayacağı konusuna gelince; hakimler yargı yetkisini ve görevini anayasa gereği doğrudan milletten almakta; hiçbir makam veya merciden emir almamaktadır. Diğer idare memurları hakimlerden farklı olarak vekiller ya da temsilcilerinden emir almakta; emir talimat ilişkisi içinde hizmet görmektedir. Bu nedenle hakimin işlemlerinden dolayı devletin sorumluluğunu, idari sorumluluğa ilişkin hükümlere tabi tutmak olanaklı değildir. 1961 Anayasası’na kadar yargısal faaliyetler konusunda devletin sorumluluğuna ilişkin dolaylı da olsa tek düzenleme 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 410 ve devamı maddelerinde vesayetle ilgili zararlar yönünden kabul edilmişken; 1961 Anayasası’nın “Kişi Güvenliği” başlıklı 30.maddenin son fıkrasında “Yakalanan veya tutuklanan, kimsenin durumu hemen yakınlarına bildirilir. Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir.” Hükmüne yer verilmek suretiyle haksız yakalama ve tutuklama hallerinde devletin sorumluluğu kabul edilmiştir. Bu anayasal hükme paralel olarak “466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun” ile yasal düzenleme yapılarak, 15.05.1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda devletin ilgililere rücuu konusunda ise açık bir hükme yer verilmemiştir. Ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı yönündeki 25.03.1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de uygulanmış ve varlığını sürdürmüştür. B) Mevcut yasal durumun değerlendirilmesi: 1982 Anayasasında; Mahkemelerin bağımsızlığı 138.maddede; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Hak arama hürriyeti, 36.maddede; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir….Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Şeklinde düzenlenmiş; 40/son maddede: “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmü yer almış; “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlıklı 19.madde ile “….sayılan esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” Hükmü getirilmiştir. 466 sayılı Kanun bu dönemde de yürürlüğünü sürdürmüştür. Daha sonra, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddeleri arasında aynı konu genişletilerek düzenlenmiş; bunun 466 sayılı Kanun yerine yapılmış bir düzenleme olduğu 5320 sayılı Kanunun gerekçesinde: “3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değişiklikle, haksız yakalama ve tutuklama tazminatı ödenmesinin "tazminat hukukunun genel prensipleri"ne göre istenebileceği hükme bağlandığından, 7.5.1964 tarihli 466 sayılı  Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak Anayasa değişikliğinin gerektirdiği hükümler Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısına yansıtılmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısının, yeni hüküm ve değişikliklerin kanunlaşıp yürürlüğe girmelerine kadar ve bunların uygulamasında doğabilecek boşluk veya tereddütlere yer bırakılmaması amacıyla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı düzenlenmiştir” şeklinde belirtilmiştir. 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18.maddesinde de 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış; 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin kaldırıldığına ya da diğer kanunlardaki bu kanuna aykırı yasal düzenlemelerin uygulanmayacağına dair bir hükme ise yer verilmemiştir. Bu yasal düzenlemeler 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; halen yürürlüktedir. Yine, 5320 sayılı Kanunun “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı 6.maddesinde “(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ila 144 üncü maddeleri hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanır.(2) Bu tarihten önceki işlemler hakkında ise, 7.5.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” Denilmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı yedinci bölümünde yer alan 141. maddesinde tazminat istemi, 142.maddesinde tazminat isteminin koşulları, 143. maddesinde tazminatın geri alınması, 144.maddesinde ise tazminat isteyemeyecek kişiler düzenlenmiştir. 5271 sayılı Kanunun 141.maddesi aynen; “ (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler. (2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.” Şeklindedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere buradaki düzenleme, sayılan haller nedeniyle kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceğine ilişkindir. Maddede “sadece devletten ister” denilmemekte; “devletten isteyebilir” ifadesine yer verilmektedir. Bu ifade de göstermektedir ki, kişiler isterlerse bu zararlarını devletten isteyebilecektir. Bu zararların devletten istenebilir olması, ayrı bir sorumluluk halini düzenleyen ve ayrı koşulları olan, yükümlüsü de farklı olan 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerine dayanılarak hakimden ayrıca tazminat istenmesine engel değildir. Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nun “Tazminatın Geri Alınması” başlıklı 143.maddesinin 2.fıkrasında 5353 sayılı Kanunun 21.maddesi ile yapılan değişiklikle “Devlet, ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder.” Düzenlemesi getirilmiş; burada rücu için görevin kötüye kullanılması koşulu aranmış, ihmali davranışlar rücu kapsamı dışında bırakılmış; hakim ve savcılar açıkça ifade edilmeksizin “kamu görevlisi” tabiri kullanılmıştır. HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri ise hakimlerin sorumluluk hallerini açıkça düzenlemektedir. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hukuk sistemimizde genel olarak kamu hizmetlerinin ifasından dolayı kamu tüzel kişilerinin sorumlulukları hizmet kusuruna, ajanlarınki ise, onların kişisel kusurlarına tabi tutulmuştur. Hakimlerin Anayasa teminatı (1982 An.md 138/1-2) altında bulunan bağımsızlığı, idare hukukunda devletin ajanların faaliyetlerinden sorumluluğunu tayin eden hizmet kusuru ölçüsünün hakimler yönünden uygulanmasına olanak vermez. Türk Pozitif hukuku, ilke olarak yargı fonksiyonunun ifa edilmesi dolayısıyla devletin sorumlu tutulamayacağı esasını benimsemiştir. Hakimlerin kişisel sorumluluğunda yargı yetkisinin gerektirdiği hassasiyet, özel bir sorumluluk düzeninin uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Zira yargı görevinin bağımsızlık ve tarafsızlık içinde aksatılmadan yerine getirilmesi esastır. Gerçekten, hakimlerin diğer devlet memurlarının tabi bulundukları sorumluluk esaslarına bağlanmaları yaptıkları her işlemin aleyhlerine bir tazminat davasına yol açacağını düşünmelerine ve bunun sonucu olarak tereddüt içinde kalmalarına yol açabilir. Şu hususta belirtilmelidir ki, adaletin gerçekleşmesi hakim hakkında sorumsuzluk müessesesinin kabulünü gerektirmez. Hâkimlerin verdikleri kararlardan dolayı ilke olarak sorumlu tutulamayacakları esas olmakla beraber, ceza hukuku açısından sorumlu olan hâkimlerin hukuki sorumluluklarının benimsenmesi de hukuk mantığının doğal sonucudur. Ancak, hakimin hukuki sorumluluk halleri benimsenirken yargısal faaliyetten ibaret olan esas görevinin aksatılmamasına büyük özen gösterilmesi zorunludur. Gelişi güzel bir sorumluluk sisteminin benimsenmesi bağımsızlığını ve tarafsızlığını tehlikeye düşürebilir. Hemen belirtilmelidir ki,  hukuk yargılamasında sorumluluğun belirlenmesi ilkeleri ile ceza yargılamasındaki ilkeler birbirinden farklıdır. Hukuk yargılamasında hakim, elindeki davanın çözümünde uygulanacak hukuk kurallarının tespitinde ceza hakimi kadar sınırlı değildir. Ceza hakimi ancak elindeki somut olaya somut normu uygulamakla mükellef olup, yasaca açıkça suç sayılmayan bir eylemi yorum yoluyla suç olarak kabul edip, hüküm kuramazken; hukuk hakimi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1 ilâ 7. maddeleri gereğince yasal düzenleme olmayan bir konuda hukuk yaratarak uyuşmazlığı çözme olanağına sahiptir. Bu temel ayrım her iki hukuk alanının düzenleme amaçlarından kaynaklanmakta; sorumluluğa ilişkin düzenlemelerde de bu amaç farklılığının göz önüne alınması gerekmektedir. Bu nedenledir ki, hukuk yargılaması hükümleri arasında özel olarak hakimlerden kanunda sayılan hallerde tazminat istenebileceğine -hakimin sorumluluğuna- ilişkin yasal düzenleme yapılmış; koşulları ve sonuçları da bu hükümlerde açıkça düzenlenmiştir. Konu hukuki sorumluluğa ilişkin bulunmakla ceza hakimleri hakkında Ceza Kanunlarında ayrık bir düzenleme yapılmamış; hukuk ya da ceza gibi herhangi bir ayrım yapılmaksızın hakimlerin sorumluluğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmiştir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bu düşüncelerin ışığı altında hakimin bağımsızlığı kadar tarafsızlığını da güvence altına almak amacı ile onun hukuki sorumluluğunu sınırlı hallerde kabul etmiş ve aynı zamanda sorumluluğun tespitini de özel bir usule tabi tutmuştur. Bu sorumluluk, Kanunun 573 ilâ 576 maddelerinde düzenlenmiş; Kanun bu gibi davalarda dava sebeplerini tahdit etmiş, görevli mercileri özel suretle belirtmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulmasını emretmiştir. Bu hükümler hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa'ya konulmuştur. Yargılama faaliyetinin yürütülmesinde bağımsız olup, başkasından emir ve talimat almayan hakimin rücu ilişkisine sokulması ya da ona emir ve talimat vermesi söz konusu olmayan bir merci tarafından savunulma durumunda bırakılması kanun koyucu tarafından uygun görülmediğinden, açıklanan sıkı kurallara bağlanarak doğrudan hakime dava açılabilmesi yöntemi benimsenmiştir. Hakim emir ve talimata dayanmayan kararından 573 ve devamı maddelerindeki koşulların varlığı halinde kendisi sorumludur ve savunmasını en iyi şekilde yapacak kişi de yine kendisidir. Hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde ilgililerce kötüye kullanılarak, hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacağından ve mahkemelerin gereği gibi çalışmasına ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebileceğinden, söz konusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir. HUMK’nun 573 ve bunu izleyen maddelerin düzenlenmesi sırasında mahalli mahkeme hakimlerinin sorumluluk sistemi içerisinde ceza hakimlerinin de 573.maddedeki “Hakim” kavramına girdiği kuşkusuzdur. Zira yasa koyucu burada hukuk ya da ceza ayrımı yapmadan hakim ibaresini kullanmış; icra hakimlerini ise o tarihteki özel durumları nedeniyle ayrıca düzenlemeye almıştır. Bu husus 25.03.1931 tarih ve 19/35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da kabul edilmiştir. HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerine kaynak teşkil eden Fransız hukukunda yerleşik içtihatlar da "hâkim" kavramına yargısal görevi olan herkesi dahil etmektedir. Hatta bunu daha geniş tutmakta yargısal görevi sıfata bakmaksızın ölçü almaktadır. Bizim hukukumuzda ise hakim kavramı bunu meslek olarak yapanlarla sınırlı olarak kabul edilmiştir. Görülmektedir ki, hakimlerin sorumlu tutulacakları haller açıkça düzenlemiş ve koşulları ortaya konulmuştur. Hakimler hakkında açık bir yasal düzenleme bulunmadıkça genel sorumluluk hükümlerinin hakimler açısından uygulanması olanaklı değildir. Önemle vurgulanmalıdır ki, 1982 Anayasasının Üçüncü Kısmında “Cumhuriyetin Temel Organları” üst başlığı altında birinci bölümde yasama, ikinci bölümde ise yürütme düzenlenmiş; idareye ve bunun alt başlığı olarak kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler ve özellikle de “Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturmasında Güvence” başlıklı 129/5 maddesinde yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Şeklindeki düzenleme yürütmeye ilişkin hükümler arasında yer almış; yargı erki ise üçüncü bölümde ayrıca düzenlenmiştir. Bu bölümde ise yargısal faaliyetler nedeniyle devletin sorumluluğuna ve rücu olanağına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. C) Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenmesi : Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir. Nitekim, yapılan eylemin "görevin gereklerine aykırı hareket" olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakim ve savcılara Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de göz önünde bulundurulmalıdır. Hakimlerin görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'dir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; "hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.", tarafsızlıktan bahsedilirken, " Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.", doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, ""Hakim, mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inana kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır. Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.", dürüstlükten bahsedilirken, "Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim sujesi olan hakim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmen ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya herhangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, herhangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez.", eşitlikten bahsedilirken, " Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.", ehliyet ve liyakatten bahsedilirken, “Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz."denilmek suretiyle bir hakimin uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur (CGK 20.11.2007 gün ve 2007/5-83 E.2007/244 K.). Şu halde; hakimler Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda onları da bağladığında kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmeli; kanunları -daha geniş anlamıyla mevzuatı- usulünce uygulamalı; Anayasamızın 90.maddesi gereğince iç hukuk normu haline gelen ve kanun hükmünde bulunan Milletlerarası andlaşmaları ve uluslararası yargı kararlarını da göz ardı etmemelidir. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı T.C.Y.'nin 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açık olduğu gibi (CGK 20.11.2007 gün ve 2007/5-83 E.2007/244 K.), bu eylemlerin 1086 sayılı HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerinde sayılan sorumluluk hallerinden olması durumunda da hakimin tazminat istemiyle karşılaşabilmesi söz konusu olur. Diğer taraftan, Sorumluluk dâvası, tek başına yargılama yapan ve hüküm veren hâkim aleyhine açılabileceği gibi, toplu olarak yargılama yapan ve hüküm veren mahkeme üyeleri aleyhine de açılabilir. Karar oybirliği ile verilmişse, mahkeme üyelerinin tümünün kararı olduğu için, mahkeme üyelerinin tümüne karşı dâva açılabilir; üyelerden biri vakıa ve belgeleri tahrif ederek mahkemenin kararına etkili olmuşsa, sadece onun aleyhine de tazminat dâvası açılabilir. Kararın toplu mahkeme tarafından verilmesine karşın o kararı benimsemediğini belirten ve karar altına muhalefet şerhi veren kurul üyesine karşı dava açılmayabilir; şayet açılmışsa da muhalif olan hakim kendisi hakkında sorumluluk için gerekli şartların gerçekleşmediğini isbat ederek sorumluluktan kurtulabilir. D) Genel Kanun –Özel Kanun ilişkisinin olup olmadığı sorunu: Konu bu açıdan ele alındığında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu da usul kanunları olup, aralarında özel kanun genel kanun ilişkisi söz konusu değildir. Birinde hakimlerin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler; diğerinde arama, elkoyma, yakalama ve tutuklama hallerinde kişinin uğradığı maddi ve manevi zararın giderilmesine yönelik olarak devletin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler düzenlenmiştir. Bir usul kanununun sorumluluğun süjesini devlet, diğerinin ise hakim olarak ele alması karşısında birinin diğerine nazaran özel kanun olduğunun kabulüne olanak yoktur. Birisi kişiyi, diğeri eylemleri baz alarak sorumluluğun muhatabını belirlemiştir. Her iki düzenleme aynı konu ve sujelere ilişkin olmamakla genel kanun-özel kanun ilişkisinin varlığından söz edilemez. Görüşmeler sırasında ceza hakimleri hakkında daha önce Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hüküm bulunmadığı, ancak 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddelerinin ceza hakimleri hakkında özel hüküm teşkil ettiği yönünde görüşler ileri sürülmüşse de çoğunluk; yukarıda da açıklandığı üzere CMK ile getirilen düzenlemenin ceza hakimleri yönünden özel hüküm olmadığı, devletin sorumluluğunu düzenlediği, 1086 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun hükümleri arasında genel-özel kanun ilişkisi bulunmadığını kabul etmiştir. E) Önceki kanun-sonraki kanun ilişkisinin olup olmadığı sorunu: Yukarıda yer alan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen 1086 sayılı HUMK diğerlerine göre daha önceki bir yasal düzenleme ise de gerek 466 sayılı Kanun gerekse bunun yerine getirilen 5271 sayılı CMK’nun hükümleri tutuklama nedeniyle devletin sorumluluğunu düzenleyen kanunlar olup, buradaki sorumluluğun kaynağı da sujesi de farklıdır. Bu nedenle aralarında önceki kanun sonraki kanun ilişkisi bulunmamakta; her ikisi de hukuk hayatında varlığını kendi sujeleri ve ortaya koydukları ilkeler açısından sürdürmektedir. Kaldı ki, ne 466 sayılı Kanun ne de 5271 sayılı Kanun ile bu kanunun yürürlüğü hakkındaki 5320 sayılı Kanun, HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin bu kanunlardaki hallerde uygulanmayacağını, ya da yürürlükten kalktığını düzenleme altına almamış; aynı sorumluluk türünü de düzenlememiştir. Bu nedenle çoğunluk görüşü her iki kanun arasında önceki kanun sonraki kanun ilişkisi bulunmadığı yönünde oluşmuştur. F) 5271 sayılı Kanunun 141 İlâ 144 maddeleri arasındaki düzenlemelerin ceza hakimleri hakkında sorumluluğu belirleyen özel hükümler niteliğinde olup olmadığı ve HUMK’nun 573 maddesinin ceza hakimleri hakkında da uygulanacağına ilişkin 25.03.1931 Tarih ve 19-35 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını konusuz bırakıp bırakmadığı veya ortadan kaldırıp kaldırmadığı sorunu: Bilindiği üzere; ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı 25.03.1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş ve bu kabul şekli 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de sürdürülmüştür. Yargıtay, bu içtihadı birleştirme kararı ile Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu'nda, ceza hâkimlerinin sorumluluğu hakkında hiçbir hüküm mevcut olmadığından, onlar hakkında da HUMK'nun ilgili hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. Hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulama alanı belirlenirken, bu konuda açık bir düzenleme bulunup bulunmadığının tespiti önem taşımaktadır. Hukukumuzda hakimin sorumluluğu hukuk-ceza ayrımı yapılmaksızın HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Baştan beri yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere 5271 sayılı Kanunun 141 ve devamı maddeleri ise ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme olmayıp, devletin sorumluluğunu düzenlemekte; açıkça ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bu maddelerde sayılı hallerde devletten tazminat istenebileceğinin düzenlenmiş olması, HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenen hallerin varlığı halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin bu hükümlere dayanılarak, hakimden tazminat istenmesine engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki, bu hükümler nedeniyle devletin rücu olanağı da sadece kasta dayalı eylemlerle sınırlı olup, bir an için hakimlere rücu olanağı kabul edilse dahi 573/2 de düzenlenen ihmale dayalı haller bu rücu kapsamı dışında kalmakla, bu haller için yine HUMK’nun 573/2 maddesinin uygulanabileceği açıktır. Zira, HUMK.’nun 573. maddede; “Hakim ve icra reisi aleyhine aşağıda yazılan sebeplere binaen tazminat davası ikame olunabilir” denilmekte; devamında 2. fıkrasında da  “…. Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm hakimin sorumluluk sebepleri arasında kasıt aranmayan basit ihmalle dahi sorumluluğun oluşabileceğinin kabul edildiği bir düzenlemedir. Hal böyle olunca, ceza hakimleri de HUMK.nun 573 maddesi hükmüne göre sorumlu tutulabileceklerinden söz konusu 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 madde hükümlerinin 25.03.1931 ve 19-35 sayılı içtihadı birleştirme kararına ve HUMK.573 ve devamı maddelerine etkisinin olacağından ve bunları yürürlükten kaldıracağından söz edilemez. Hakimin verdiği karar nedeniyle zarara uğradığı iddiasıyla dava açacak olan kişi hukuk yargılaması kapsamında kalan HUMK.573 ve devamı maddelerine dayanarak dava açma yolunu tercih edebileceği ve haksız çıkması halinde buradaki müeyyideyi göze alabileceği gibi; hakim hakkında böyle bir dava açmayı yeğlemeyip, koşullarının varlığı halinde yargısal faaliyet nedeniyle devlettin sorumluluğunu kabul eden 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddelerine dayanarak devletten tazminat ta isteyebilir. Her iki düzenlemenin amacı, sujesi, kaynağı, koşulları ve sonuçları birbirinden farklıdır. Biri diğerinin yerine geçmemekte; davacının her iki başvuru yolundan birine ya da ikisine başvurmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Aksinin kabulü hak arama özgürlüğünün kısıtlanması anlamına gelir ki, bunun kabulüne olanak yoktur. G) Düzenleme alanları itibariyle Hakimin sorumluluğu ve Devletin sorumluluğu kavramları ve bu sorumluluk türlerine dayalı davalara bakmakla görevli mercilerin tespiti: Yukarıdaki açıklamalarda da açıkça vurgulandığı üzere hukukumuzda tazminat ilkeleri bakımından hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin açık ve tek düzenleme 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almaktadır. Burada başvuru mercii ilçe hakimleri için bağlı bulunduğu il Asliye Hukuk Mahkemesi, il hakimleri için de Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi ( ilk derece mahkemesi sıfatıyla) olarak gösterilmiştir. İl ceza hakimi hakkında HUMK.573 maddesine dayalı bir davanın söz konusu olduğu durumda Yargıtay 4.Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapmaya ve hüküm vermeye görevli ve yetkilidir. 5271 sayılı Kanuna dayalı devlet aleyhine açılacak dava ise aynı Kanunun 142/2.maddesi gereğince  (zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde) karara bağlanır. Yukarıda maddeler halinde yapılan açıklamalar ışığında somut olay ve görev hususu değerlendirildiğinde; Hemen belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen nazara alınmalıdır. Dava açılırken dayanılan hukuki ve maddi olguların göreve etkili olduğu durumda öncelikle hukuki nitelemenin yapılması ve sonucuna göre de bu tür davalara bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunun belirlenmesi gerekir. Zira, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 76. maddesi gereğince hukuki tavsif (niteleme) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti, hakime aittir. Bu nedenledir ki, eldeki davaya bakmakla görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında, iddianın kapsamı ve tarafların sıfatına göre uygulanacak usul hukuku ve maddi hukuk kurallarının ne olduğunun irdelenmesinde yarar vardır: Bilindiği üzere; özel hukuk alanında sözleşme dışı sorumluluğun ana kaynağı Borçlar Kanununun, 41. maddesidir. Buna göre, diğer koşulları da gerçekleşmek kaydıyla, kusur varsa sorumluluktan söz edilebilecektir; kusur yoksa sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Ne var ki, yasa koyucu, çeşitli nedenlerle, sorumluluğu ağırlaştırmak ( BK. 55, 56, 57, 58, MK. m. 320 ve 917 gibi ) için kusursuz sorumluluk halleri kabul ettiği gibi sorumluluğu hafifletecek (BK. m. 49’da ağır zarar-kusur durumu; Anayasa m. 83/1’deki milletvekilinin meclis çalışmalarında ileri sürdüğü düşüncelerle sınırlı sorumsuzluk gibi) durumları da kabul etmiştir. İşte yasa koyucu, yaptığı işin niteliğini gözeterek, hakimler hakkında da özel bir sorumluluk hali düzenlemiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573-576. maddelerinde hakimlerin sorumluluğunu daha çok kast ve ağır kusur kısmen de ihmal halleriyle sınırlandırırken diğer taraftan özel bir yargılama biçimini de kabul etmiştir. Bu durum, hakimler için bir dokunulmazlık değil, yargı işlevinin daha iyi ve çabuk görülmesi yolunda yurttaşın bir güvencesidir. Tüm çağdaş yargı düzenlerinde, benzer özel durumlar kabul edilmiştir. Kısaca özetlenecek olursa, sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan sorumluluktur (BK. m. 41 ). Ne var ki, sorumluluğu ağırlaştıracak, hafifletecek ve sınırlayacak özel durumlar da söz konusudur; bu gibi durumların varlığından söz edebilmek için kanun koyucunun özel bir hükmünün varlığı zorunludur, kanun boşluğundan söz edilerek yeni durumlar yaratılması olanağı yoktur. Nitekim, usul hukukumuzda görevli mahkemenin belirlenmesinde tarafların sıfatının etkili olduğu böyle özel haller mevcuttur ve genel hükümlerden ayrık hükümlerle düzenleme altına alınmıştır. Bunlardan birisi de 1086 sayılı HUMK. nun 573 ve devamı maddelerinde yer alan hakimlerin mesuliyetine ( sorumluluğuna ) ilişkin hükümlerdir. Bu hükümlerde, genel kurallardan ayrılmak suretiyle, salt hakimlere karşı ve sayılan hallerle sınırlı olmak üzere tazminat talep edilebilmesi, bunun yöntemi, koşulları ve sonuçları özel olarak düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemenin istisnai ve sayılan hallerle sınırlı bir düzenleme olduğu, kendine özgü şartlar içerdiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bunlar, öylesine kendine özgüdür ki, anılan maddelerde sadece davaya konu olabilecek hallerin sınırlı olarak sayılması ile yetinilmemiş; görevli mahkemenin belirlenmesinden, dilekçenin içeriği ve delillerin eklenmesi usulü, yargılama biçimi ve sonuçta verilecek kararın niteliği, davanın ispat edilememesi halinde davacı aleyhine resen tazminata ve cezaya hükmedilmesi gereğine kadar, diğer tazminat davalarından tamamen ayrık düzenlemeleri içinde barındırmıştır. Bunun altında yatan neden ise, yargı faaliyetinin ve onun en önemli unsuru olan hakimin statüsünün gözetilmiş olmasıdır. Eldeki dava ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesine açılmış; dava dilekçesinde açıkça, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılmış ve davanın yasal dayanağı 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesi; hasım olarak da davaya konu kararı veren hakimler gösterilmiştir. Davacı yanın çok açık biçimde davasına dayanak aldığı 573/2. maddede; “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme hakimin sorumluluğuna ilişkindir ve muhatabı devlet değil, hakimdir. Bu davanın sebepleri, yasal dayanakları, sujesi, koşulları, sonuçları ve yargılama mercii farklıdır ve yasada özel olarak düzenlenmiştir. Halen yürürlükte olan ve bir başvuru yolu olarak varlığını koruyan bu düzenlemeye dayanan davacının talebinin inceleme mercii de yine yasa gereği Yargıtay 4.Hukuk Dairesidir. Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümü, yargısal faaliyetlere ilişkin olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddelerinde sayılan sınırlı hallerde devletin sorumluluğu da kabul edilmiştir. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ilişkin bu hükümler yapılan muhakeme sonunda başlangıçta haklı görülen tedbirin bilahare haksız ya da hukuka aykırı olduğunun anlaşılması halinde bundan zarar gören kimselerin, bu zararlarının karşılanmasına yöneliktir. CMK’nun 141 maddesi hangi hallerde tazminat istenebileceğini, 142.maddesi bunun koşullarını, 143 ve 144.maddeler ise tazminatın geri alınmasını ve tazminat isteyemeyecek kişileri düzenlemiştir. Burada düzenlenen tazminat nedenleri sayılan koruma tedbirlerine dair kararın yerindeliğine ilişkin değerlendirme yapılmasını ve sonradan haksızlığın anlaşılmasını gerektiren hükümlerdir. Oysa, eldeki davada hakimin kararındaki tutukluluğa veya devamına ilişkin takdirin (yani esasın) yerindeliği değil; bu takdirin gerekçelerinin yasanın aradığı şekilde gösterilmemesi (yani usul) zararın kaynağıdır ve davacı hakimin gerekçesiz olarak verdiği kararla HUMK’nun 573/2 maddesini ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Öyle ise, bu davada tutukluluğun devamı kararının haksızlığından  ziyade açık ve kesin kanun hükmüne aykırı biçimde gerekçelendirilmemiş olması tazminatın kaynağını teşkil etmektedir. Bu nedenle ortada haksız tutuklama nedeniyle tazminat istemi değil; hakimin sorumluluğuna dayalı bir tazminat istemi söz konusudur. O halde eldeki davanın da bu çerçevede çözümü gerekmektedir. Hakimin tutukluluğa itirazın reddi kararında gerekçelerini ortaya koymadığı iddia edildiğine göre,  tutuklamanın yerindeliğinin yani dosya kapsamına ve delil durumuna göre davacı-sanığın tahliyesinin gerekip gerekmediğinin  değerlendirilmesi de bu aşamada olanaklı değildir. Zira, hakimin eylemi kanunun açık ve kesin hükmüne aykırı olarak verdiği gerekçesiz kararıyla kişinin özgürlüğünün kısıtlanması suretiyle zararına neden olmak şeklinde ortaya konulmuştur. Zarar gören isterse bu sorumluluk nedenine, bu hükümlerde gösterilen koşullarla dayanarak Hakim’den tazminat isteyebileceği gibi; CMK’da düzenlenen sorumluluk nedenine dayanarak da,  141 ilâ 144 maddeleri nedeniyle sorumlu bulunan devlete de davayı yöneltebilir. Davacı taraf, dava açarken açıkça hakkındaki kararın gerekçesiz olması nedeniyle hakimin sorumluluğuna dayanmıştır. CMK’nun da düzenlenen sorumluluk türüne dayanmadığına ve devleti hasım göstermediğine göre hukuken başvurabileceği diğer yol olan hakimin sorumluluğuna gidemeyeceğini kabul etmek olanaklı değildir. Aksi halde hak arama özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu olur ki, böyle bir kabul şekli ne anayasa, ne yasalar ne de uluslararası değerlere uygun düşmeyecektir. Her ne kadar Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddeleri hükümlerinin HUMK’nun 573 ve devamı maddelerini ve ceza hakimleri hakkında da bu hükümlerin uygulanacağını kabul eden anılan içtihadı birleştirme kararını ortadan kaldırdığı görüşü ileri sürülerek somut olayda CMK’nun 141 ve devamı hükümlerinin uygulanması gerektiği ve bu hükümlere göre Özel Dairenin davaya bakmakla görevli olmadığı ileri sürülmüşse de yukarıda maddeler halinde ayrıntısıyla açıklandığı üzere ve özellikle davanın dayanağının tutuklama kararının gerekçe taşımaması olmasına ve bunun da HUMK’nun 573/2 maddesindeki sorumluluk kapsamında kalmasına; ayrı bir sorumluluk türü olmasına göre çoğunluk bu görüşe katılmamıştır. Sonuçta 27.10.2010 Günü yapılan ilk görüşmede davanın yasal dayanağının HUMK’nun 573/2 maddesi olduğu, bu yasal düzenlemenin CMK’nun 141 ve devamı maddeleri ile kaldırılmadığı ve ceza hakimleri hakkında da uygulanabileceği; her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının, dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının, taraflarının ve yargılama usullerinin farklılık arz ettiği; dolayısıyla dairenin davaya bakmakla görevli ve uygulanacak hükmün de HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri olmasına göre eldeki davada hakimlerin hasım gösterilmesinde ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin kendisini görevli kabul ederek davayı görüp sonuçlandırmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir. Göreve, husumete ve uygulanacak Kanun hükmüne ilişkin ön sorun böylece aşıldıktan sonra ceza dava dosyasının getirilerek incelenmesi gerekip gerekmediğine ilişkin ön sorunun irdelenmesine geçilmiştir. II-Ceza dava dosyasının getirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin ön sorunun irdelenmesi: Görev konusunda ön sorunun aşılmasından sonra işin esasına geçilme aşamasında ceza dava dosyasının getirtilerek incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerektiği ön sorun olarak getirilmiş ve bu konu üzerinde görüşme yapılmıştır. Hemen belirtmekte yarar vardır ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde hakimin sorumluluk nedenleri düzenlenmiş; 575. maddede ise “Mesuliyet ve tazminat davaları arzuhal itasiyle ikame olunur. İşbu arzuhalde iki tarafın isim ve şöhret ve sıfat ve mahalli ikameti ve sebebi şikayet olan davanın hulasasiyle cereyan eden muhakemenin ve verilen hüküm ve kararlarla ifa olunan muamelenin hulasaları ve tazminat davasının müstenidi olan esbap ile bunların delaili sübutiyesinin ve talep ve dava olunan zarar ve ziyanın neden ibaret olduğu yazılmak ve sebebi şikayet olan dava zabıtnamesiyle evrakı sübutiyesi ve şuhut pusulası işbu arzuhale merbuten verilmek lazımdır. Şeraiti mezkureden birini cami olmıyan arzuhal müddei isticvap olunmaksızın mahkeme karariyle reddolunur.” denilmek suretiyle başvuru şekli ve delillerin baştan ibrazı gerektiği hususu düzenlenmiştir. Davacı tarafça dava dayanağı belgeler tasdikle dava dilekçesine eklenmiş ve ceza davasının celbi istenmediği gibi, davalı taraf ta yargılama aşamasında böyle bir savunma ya da delile dayanmamış; ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece de bu yönde bir karar alınmamış ve ceza dosyası delil olarak dosya arasına getirilmemiştir. Davaya konu olan kararın onaylı örneği dosya arasındadır. Bu karar davacının yargılandığı asıl davada verilmiş bir karar olmayıp, itiraz merciince tutukluluk konusunda verilmiştir. Dava, “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verilmiş olması” nedenine ve buna bağlı olarak özellikle davacı talebinin yasal gerekçe gösterilmeden reddine dayandırılmış; ilk derece mahkemesi sıfatıyla Özel Daire kararın içeriğine ve davacı yanca ileri sürülen bu kararla ilgili delillere göre davacının iddiasını değerlendirerek sonuca varmıştır. Dolayısıyla eldeki dava, davacının yargılandığı ceza davasında yürütülen yargılamaya ilişkin olmadığı gibi, bu yargılamayı yürüten hakimler hakkında da değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun değerlendireceği husus davacının üzerine atılı suçu işleyip işlemediği, ya da asıl dava dosyasında yapılan yargılamanın usul ve yöntemi değil, davaya konu tutukluluğun devamına itirazın reddine ilişkin kararın “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilmiş bir karar olup olmadığıdır. Gerek yapılacak temyiz incelemesine konu kararın mahiyeti gerekse de yargılama aşamasında dosya içerisine alınmayan delillerin temyiz aşamasında celbi ve incelenmesinin olanaklı olmaması karşısında ceza dava dosyasının celbine gerek bulunmadığına 27.10.2010 günü yapılan ilk görüşmede oybirliği ile karar verilmiş; buna ilişkin ön sorunun da böylece aşılmasından sonra ceza davasının sonucunun beklenmesine gerek olup olmadığı, ara kararlarının ya da  eldeki davada olduğu gibi itiraz üzerine verilen kararların tazminat istemine konu edilip edilmeyeceğine ilişkin ön sorunun incelenmesine geçilmiştir. III-Ceza davasının sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediğine ve davaya konu koruma tedbirine ilişkin kararın dava sonuçlanmaksızın tazminat talebine konu olup olmayacağına ilişkin ön sorunun irdelenmesi: Eldeki dava, yukarıda da ayrıntısıyla açıklandığı üzere, davacı hakkındaki tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair karara itiraz üzerine, bu itirazı inceleyerek itirazın reddine karar veren hakimler aleyhine açılmış olup; hakimlerin yasal dayanak ve gerekçe içermeyen, davacı vekillerinin karar aşamasında davacı ile ilgili sundukları deliller dikkate alınmadan verilmiş bu karar nedeniyle sorumlu olduğu iddiasıyla HUMK.’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat davasıdır. HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı halinde, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılarak dava açılabilir. Bu sorumluluk davası için, sorumluluğun dayanağı olarak gösterilen kararın; asıl davada verilen nihai karar olması gerekmemekte; hakimin ara kararları ya da hukuk veya ceza yargılamasına ilişkin tedbir kararları ile bunlara itiraza ilişkin kararlar da dava konusu yapılabilmektedir. Önemli olan yargılama faaliyetinin gerçekleşmesi sırasında yasada sayılan hallere aykırı davranışın varlığının ileri sürülmesi ve buna dayanarak tazminat isteminde bulunulmasıdır. Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamı ile devam konusundaki karara itiraz üzerine verilen tedbir mahiyetindeki kararlar bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Somut olayda da dava konusu, yukarıda da açıklandığı üzere, davacı hakkındaki tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair karara itiraz üzerine, bu itirazın reddine ilişkin olarak verilen karardır. HUMK’nun 573 maddesi hükmü karşısında bu tür bir kararın asıl davanın sonuçlanması ve nihai karara bağlanması beklenmeksizin tazminat talebine konu edilmesi olanaklıdır. Durum bu olunca da tazminat istemini inceleyip karara bağlayan mahkeme ve temyiz mercii olan Hukuk Genel Kurulu açısından, eldeki davanın ilişkin bulunduğu kararın irdelenmesi yeterli olup, asıl davanın sonuçlanıp sonuçlanmaması veya verilecek nihai kararın ne olduğu eldeki davayla ilgili olmadığı gibi, HUMK.’nun 573 maddesinde düzenlenen ihlal hallerinin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda varılacak sonuca da etkili değildir. Zira, inceleme konusu sadece davaya konu kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde verilip verilmediğidir. Davanın niteliği itibariyle de dava konusu edilen koruma tedbirine itirazın reddine ilişkin karar tarihi itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş; davacı yanca sorumluluk nedeni olarak sadece bu karar gösterilerek dava açılmıştır. O halde, yapılacak irdeleme de salt bu karara ilişkin olup, ceza davasının sonuçlanmasına bağlı değildir. Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonuç, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de yakından ilgilidir. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak eldeki davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; davaya konu gerekçesiz tedbir kararının bizatihi kendisinin zarara neden olduğu iddia edildiğine göre, asıl davada yargılamanın sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi, sonucunun beklenmesi de gerekmez; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir. Daha da önemlisi, davalı hakimlerin dahil olmadıkları ve eldeki davaya da konu olmayan asıl ceza dava dosyasının sonucunun beklenmesine usulen olanak da bulunmamaktadır. Tedbire ilişkin kararlar verildikleri andaki duruma ilişkindir ve buna yönelik iddiaların da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir. Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, Hukuk Genel Kurulu davacının suç işleyip işlemediğini, tutuklanmasının haksız olup olmadığını değil; hakimin tedbir mahiyetindeki tutuklama ve bunun devamına ilişkin karara itiraz üzerine verdiği kararlarının “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilip verilmediğini değerlendirecek; ilk derece mahkemesi sıfatıyla özel dairece verilen kararı bu yönüyle temyiz incelemesine tabi tutacaktır. Açıklanan nedenlerle; davaya konu kararın nihai karar olmadığından tazminata konu edilemeyeceğine ve ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiğine ilişkin talep ve ön sorun Hukuk Genel Kurulunca yerinde bulunmamış, sonuçta; ceza davasının sonucunun beklenmesine yer olmadığına ve davaya konu itirazın reddi kararına dayanılarak tazminat istenmesinin olanaklı olup, HUMK’nun 573 maddesine dayalı tazminat koşullarının bulunup bulunmadığının incelenmesine geçilmesine 27.10.2010 günü yapılan ilk görüşmede oybirliği ile karar verilmiştir. Bu ön sorunlar da böylece aşıldıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmiş; İşin esası yönünden yapılan 27.10.2010 günlü ilk görüşmede karara yeterli çoğunluk sağlanamamış; 05.11.2010 tarihinde ikinci görüşmesi yapılmıştır. IV-İşin esasının incelenmesi: A) Yargılama aşamasında ibraz edilmeyip, temyiz incelemesi aşamasında ibraz edilen davalı delilinin temyiz merciince inceleme konusu yapılıp yapılamayacağı ve delil olarak kabulünün olanaklı olup olmadığı sorunu: İlk görüşmeden sonra, ikinci görüşme yapılmadan evvel davalı vekilleri, daha önce delil olarak dayanmadıkları ve dosyada yer almayan davacıya ait bir sağlık raporunu dilekçeleri ekinde ibraz ederek temyiz incelemesinde nazara alınmasını istemekle; işin esasına ilişkin ikinci görüşmeye geçilmeden önce bu delilin inceleme konusu yapılıp yapılamayacağı ön sorun olarak ele alınmıştır. Belirtilmelidir ki, temyiz mercii ilk derece mahkemesince verilen kararın temyiz incelemesini dosyanın nihai karar aşamasındaki içeriği ve karara dayanak alınan delil durumu itibariyle yapar. Yargılama aşamasının tamamlanıp, nihai karara ulaşılmasından sonra delil ibrazı ve bu delilin temyiz incelemesinde nazara alınması olanaklı değildir. Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre de, kural olarak, yargılama aşamasında dayanılıp sunulmayan deliller, temyiz veya karar düzeltme aşamasında sunulamazlar; sunulmuş olsalar bile, bu aşamalardaki incelemeler sırasında dikkate alınamazlar. Bu kuralın tek istisnası, dayanılıp sunulan delilin, o davaya konu borcun sönmüş bulunduğunu ortaya koyan -örneğin, davaya konu borcun ödenmiş olduğunu gösteren makbuz, ibraname ve benzeri nitelikte - bir belge olmasıdır. Böyle bir belgenin varlığının ileri sürülmesi durumunda, davanın inkarı kapsamındaki borcun bulunmadığı olgusu savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında düşünülemeyeceğinden temyiz ya da karar düzeltme aşamasında dahi mahkemece dikkate alınabilir ve delil olarak değerlendirilebilir. Bu istisnai halin dışında yargılama aşamasında dayanılmayan, nihai karardan sonra temyiz ya da karar düzeltme aşamasında ileri sürülen bir delil, yapılacak incelemede dikkate alınamaz. Davalı vekillerince delil olarak bildirilen rapor, açıklanan istisna kapsamına girmemekte; borç söndüren belge niteliği taşımamaktadır. Eldeki davanın niteliği itibariyle de temyiz aşamasında böyle bir delilin ibrazı ve inceleme konusu yapılması mümkün değildir. Zira, bu tür davalarda davacı yan dava dilekçesi ile tüm delillerini bildirmek zorunda olduğu gibi davalı yan da yargılama aşamasında savunmasını yapmak ve delillerini ibraz etmek durumundadır. Açıklanan nedenlerle davalı tarafın temyiz aşamasında yapılan ikinci görüşmede ibraz ettiği davacıya ait olduğu bildirilen raporun temyiz incelemesinde delil olarak dikkate alınamayacağına 05.11.2010 Günü yapılan görüşmede oybirliği ile karar verilmiş; işin esasına ilişkin ikinci görüşmeye devam edilmiştir. B) İşin esası kapsamında daire kararının gerekçesinin ve HUMK.’nun 573/2 maddesinin ve tazminat koşullarının somut olay yönünden değerlendirilmesi: ba) Davanın konusunun ne olduğu: Dosya kapsamından; davacının, ceza soruşturması sırasında 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; hakkındaki iddianamenin ise 17/7/2009 tarihinde düzenlendiği ve mahkemece 5/8/2009 tarihinde kabul edildiği; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasına kaydedilen kamu davasının 5/4/2010 ve 6/4/2010 günlü oturumlarında, davacının sanık sıfatı ile savunmasının alındığı; davacının, tutuklandığı tarihten itibaren İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurulduğu ve tutukluluk halinin devam ettiği anlaşılmaktadır. Yine, dosyaya yansıyan bilgilere göre, soruşturma aşamasında 08.05.2009, 01/06/2009, 24/6/2009, 03.07.2009 tarihli itirazın reddi kararlarıyla davacının tutukluluk hali sürdürülmüş; 17.07.2009 tarihinde iddianamenin düzenlenip, 05.08.2009 tarihinde mahkemece kabul edilmesinden sonra da kovuşturma aşamasında 25.08.2009, 12.10.2009, 12.01.2010 tarihli itirazın reddi kararlarıyla tutukluluğun devamına karar verilmiş; sanığın savunması 5/4/2010 ve 6/4/2010 tarihlerinde alınmıştır. Sanık halen tutukludur. Dava konusu edilen, İstanbul 14.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/01/2010 gün ve 2010/8 D.İş-2009/191(İST.13.ACM esas) sayılı kararında: “...Sanık M....  H.... 'ın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, suç için yasada öngörülen cezanın alt ve üst haddi, atılı suçların CMK. 100/3. maddesinde öngörülen suçlardan olması, kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığından sanık müdafiinin dilekçesine eklediği İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsünün 08.12.2009 tarihli yazının içeriği de dikkate alınarak sanık müdafiinin itirazının reddine...” gerekçeleriyle, tutuklamaya itiraz istemi reddedilmiştir. Aynı kararda yer alan muhalefet şerhinde ise: “Sanıkla ilgili daha önce yapılan itirazlarda tutuklamanın devamına dair kararlara karşı belirttiğim karşı görüşlerimi tüm gerekçeleriyle tekrarlamakla birlikte sanık MEHMET HABERAL müdafiinin 31/12/2009 tarihli itiraz dilekçesine eklediği İstanbul Üniversitesi kardiyoloji Enstitiüsü'nün 28/12/2009 tarihli raporunda “Sanığın vazospastik ve anksiyete cordanore'a bağlı hipertiriode tanısı konulduğu ve tedavisinin sürmekte olduğu belirtilmekle birlikte doktor raporuna göre duruşmaya katılması bile uygun görülmemiştir. Dolayısıyla hakkındaki delilleri toplanmış, delilleri karartmasına olanak olmayan ve ağır sağlık sorunları olan kişilerin tutuklu kalması insanları problemlerine yol açar. Herkesin en temel hakkı sağlıklı yaşama hakkıdır ve sağlık hizmetlerinden yararlanmanın engellenmesi bu hakların ihlali sayılmalıdır. Ayrıca sanık M.... H....'ın sosyal ve içtimai durumu göz önüne alındığında gerek ulusal gerekse uluslararası üne sahip bir tıp adamı oluşu organ nakli gibi mesleki alanında ünlü biri olup yüzlerce hastasının şifa bulmak için sırada oluşu, üniversite rektörü olup gerek yaşı gerekse sağlık problemleri yönünden kaçma ve delilleri yok etme gibi bir olasılığının da olmayışı da gözetilerek bihakkın tahliye edilmesi gerektiği...”görüşüne yer verilmiştir. Yukarıda da ayrıntısı açıklandığı üzere; eldeki davanın konusunu,  tutukluluğun devamına ilişkin karara yönelik itirazı inceleyen hakimlerin verdikleri bu red kararının dayanaksız ve gerekçesiz olduğu, davacının durumunun ve delillerin dikkate alınmadığı; bu nedenlerle yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verdikleri oluşturmakta; tazminat istemi de bu olgulara dayandırılmaktadır. Her ne kadar görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler, davalı hakimlerce verilen red kararının, gerekçe içerip içermediğinden çok; yerindeliği, tutuklama nedenlerinin varlığı-yokluğu, davacının sağlık durumu ve üzerine atılı suçla ilgili değerlendirmelerde bulunmuşlar ise de çoğunluk bu görüşlere katılmamıştır. Burada önemli olan husus; davalı hakimlerce verilen red kararının yerinde olup olmadığının değil; kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin kanun hükmü gereğince yasal gerekçe taşıyıp taşımadığının belirlenmesidir. Zira, hakimin sorumluluk nedeni kararın redle sonuçlanması değil, bu red kararının yasal gerekçe taşımamakla açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olmasıdır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; özellikle bu nokta üzerinde durulmuş; ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen özel daire kararının tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği yönündeki gerekçesi de yine açıklanan bu çerçevede ele alınmıştır. Bu yönüyle Hukuk Genel Kurulu, daire kararında yer alan gerekçelerden kısmen ayrılarak sonuçta; uyuşmazlığın davalı hakimlerin özellikle davaya konu kararlarında yasanın aradığı anlamda gerekçeye yer verip vermedikleri, bu konuda yasanın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin hükmüne uyup uymadıkları ve karar nedeniyle hukuki sorumluluklarının varlığının kabul edilip edilemeyeceği olduğunu kabulle sonuca varmıştır. Daha açık ifadeyle, daire kararında sorumluluğun varlığına gerekçe olarak gösterilen unsurlardan, davalı hakimlerce red kararında gerekçe kavramı içerisinde düşünülmesi ve değerlendirilmesi gereken (davacıya ait raporlar, sağlık durumu, diğer bazı sanıkların serbest bırakılmış olması vs gibi) diğer hususların varlığı ya da yokluğu Hukuk Genel Kurulunca ayrıca irdelenmemiş; sadece ve özellikle davaya konu kararda “kararların gerekçeli olması gerektiğine ilişkin açık ve kesin kanun hükmü” ne uyulup uyulmadığı, HUMK’nun 573/2 maddesi koşullarının bulunup bulunmadığı görüşülüp tartışılmıştır. Hal böyle olunca, ceza yargılaması hukukumuzda; koruma tedbirleri ve bunlardan özellikle tutuklama ve buna karşı yasal yollar, ceza hakimlerinin kararlarının nitelikleri, kararların gerekçeli olup olmayacağı, hususları yasal dayanakları ile açıklanmalı; ardından konuya ilişkin uluslar arası metin ve kararlar değerlendirilerek sonuçta somut olay bu değerlendirme ve açıklamalar ışığında çözüme kavuşturulmalıdır. bb) Davaya konu kararın tutuklama ve tutukluluğun devamına itirazın reddi kararları olmasına göre; bir koruma tedbiri olan tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararları ve bunlara itiraz üzerine verilen kararlarla igili yasal düzenleme, kavram ve kurumların açıklanması: Hak ve özgürlükler insan olmanın özünde var olan, olmazsa olmaz değerlerdir. Çağdaş hukuk, diğer iki erk yanına bir denge unsuru olarak üçüncü bir erki “doğru ve güvenli yargılama yapmakla yükümlü yargı erkini” yerleştirerek temel hak ve özgürlükleri üst düzeyde güvence altına almayı amaçlamıştır. Bu nedenle; yargı da en az diğer iki erk kadar, tüm işlem ve kararlarında insanın üstün değerlerini korumak ve saygı duymakla yükümlüdür. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası(1982 Anayasası) kişi hak ve özgürlüklerini güvenceye almış; 19.maddesinde “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” düzenlemesine yer vermiştir. Aynı maddede bunun istisnalarını da sıralamış; bu haller dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını belirtmiştir. Yine bu madde gereğince, suçluluğu hakkında “kuvvetli belirti” bulunan kişiler, ancak “kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek” maksadıyla veya bunlar gibi “tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen” diğer hallerde “hakim kararıyla” tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir. Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, “makul süre içinde yargılanmayı” ve “soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı” isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir “güvenceye” bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, “kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini” ve “bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını” sağlamak amacıyla “yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı”na sahiptir ve bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir. 1982 Anayasası’nın “Temek Hak ve Hürriyetlerin Kısıtlanması” başlıklı 40.maddesi gereğince; Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. Belirtmekte yarar vardır ki, her iki yasal düzenleme de yargısal faaliyetler nedeniyle hakimin sorumluluğu kapsamındaki hükümler olmayıp; devletin sorumluluğuna ilişkindir. Yukarıda ilk bölümde de ayrıntısı ile açıklandığı üzere hakimin sorumluluğunun açıkça düzenlenmesi gerekir. Diğer taraftan, Şüpheli veya sanık, ceza hukuku açısından, suç işlediği kanıtlandığı takdirde cezalandırılacak olan kişi; ceza muhakemesi açısından ise bireysel savunma makamıdır. Bu sıfatla yargılamanın akışı sırasında bazı hak ve yükümlülüklere sahiptir. Devlet suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzenini tekrar kurmak için dava açılmasını ve suçlunun cezalandırılmasını sağlamak hakkına sahiptir. Ancak, devlet yargılama sürecinde şüpheli veya sanık olan kişinin insani koşullarda yaşamını sürdürebileceği ortamı hazırlamak, kötü muamele yapmamak, onun adaletli ve hukuk kurallarına uygun biçimde yargılanmasını sağlamakla da yükümlüdür. Şüpheli veya sanık, kendisi hakkında yapılan işlem hukuka uygun ise buna katlanmak durumunda ise de bu işlem hukuki değilse katlanma zorunluluğu olmayıp, bu işleme karşı etkin başvuru yollarının tanınması ve bunları kullanma olanağının da sağlanması gerekir. Şüpheli veya sanığın hakları;  adil yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi/İHEB md.10; Anayasa md.36/1); bağımsız, tarafsız,olağan hakim ilkesine uygun bir mahkemede aleni yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İHEB md.10; Anayasa md. 138, 141; CMK.md.3, 22, 182); hak arama (mahkemeye başvurma) hakkı (Anayasa md.36); makul sürede yargılanma hakkı(AİHS md.6/1; Anayasa md.19/6, 141/4; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi md.14/3; CMK.md.190); savunma hakkı(Anayasa md.12/1, 36; CMK.md.280/1-b, 289); masumluk karinesinden yararlanma-lekelenmeme hakkı (AİHS.md.6/2; İHEB md.11; Anayasa md.38);  suçta ve cezada kanunilik ilkesinden yararlanma hakkı(AİHS md.7; İHEB md.11/2; Anayasa md.38/1; TCK.md.2); işkence ve onur kırıcı ceza ve kötü muamelelere  tabi tutulmama hakkı (AİHS md.3; İHEB.md.5; Anayasa md.17/3); kişisel bilgileri üzerinde serbestçe karar verme hakkı; kişi güvenliği ile ilgili haklar (AİHS md.5/1; İHEB md.9; Anayasa md.19; CMK.md.90-100)  olarak sıralanabilir. Kişi güvenliği ile ilgili hakların bir tanesi de tutuklamaya itiraz hakkıdır. Bu hak AİHS.’nin 5/4 maddesinde; Anayasa’nın19/6-7, 36. maddelerinde; İHEB’nin 8.maddesinde; CMK.’nun 101/2,5 ve  104/2 maddelerinde düzenlenmiştir. Sanık veya şüphelinin tutukluluğa itirazından sonuç alamadığı durumda güvenceyle (teminatla) salıverilmesini isteme hakkı da vardır (AİHS md.5/3; Anayasa md.19,3,4,6; CMK md.113/1-a) Hemen burada ceza yargılaması hukukunda “koruma tedbirleri”nin neyi ifade ettiği, özellikleri ve ceza yargılamasındaki yeri ve etkisi üzerinde durulmalıdır: Ceza yargılaması hukukunda yargılama makamlarının görevlerini yapmada, hüküm vermede  kullandıkları vasıtalardan birisi de koruma tedbirleridir. Koruma tedbirleri yakın tehlikeden korunmaya, önleme tedbirleri ise daha uzak bir tehlikenin önlenmesine yöneliktir. Koruma tedbirlerinin yargılama hukuku bakımından iki özelliği vardır; bunlardan ilki vasıta olması, diğeri de geçicilik niteliği taşımasıdır. Yani koruma tedbirleri başlıbaşına bir anlam ifade etmemekte; yargılama boyunca eski durumun korunması veya verilecek kararın sağlığı ve yerine getirilebilmesinin kolaylaştırılması için vasıta teşkil etmektedir. Bu vasıtalar değiştirilebilir; birinden diğerine geçilebilir veya kaldırılabilir. Yargılamanın sürüyor olması bu tedbirlerin mutlak devamını gerektirmez; zira, mutlak değildirler. Geçicilik özelliği nedeniyle tedbiri haklı gösteren sebeplerin ortadan kalkması veya hafiflemesinin söz konusu olduğu durumda tedbir kaldırılabileceği gibi yerine daha hafif bir tedbir de uygulanabilir. İnsan hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirleri ancak haklı nedenlerin varlığı halinde söz konusu olabilir. Bu nedenle koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlardan ilki tedbire gecikmeden başvurma zorunluluğunun olmasıdır. Bunun için tehlikenin muhtemel olması gerekirse de herhangi bir muhtemel tehlikenin varlığı da yeterli değildir; somut ve fiili durumlarla belirlenen bir tehlike olmalıdır. Tutuklama koruma tedbirlerinden sadece bir tanesi ve bunlar içinde en ağır olanıdır. Nitekim 4721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, tutuklama tedbirini düzenlediği 100.maddesinde sıraladığı şartlarla tehlike ön şartının varlığını aramış; üstelik bunun yakın bir tehlike olması gerektiğini de kabul etmiştir. Böylece koruma tedbirleri bir tehlike tedbiri olmakla bir hakkın yakın tehlikede olmasını gerektirir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için ikinci koşul da haklı görünüş yani tedbirin korumak istediği durumun ileride gerçekleşeceğinin muhtemel olması gerektiğidir. Yargılama safhası şüphe ve tereddüt safhasıdır ve yargılama ile şüpheden belirginliğe geçiş; şüphenin yenilmesi ve uyuşmazlığın bunlardan arınılarak çözümlenmesi; karara bağlanmasıdır. Bunun doğal sonucu olarak hükümden önce alınan koruma tedbirlerinin yasal gerekçesi, yargılama sonunda varılacak sonuç ve kararın gerekçesinden elbette farklı olacak; bu tedbirlerin uygulanma koşullarının varlığı ya da yokluğu ayrıca gerekçelendirilecektir. Koruma tedbirinin uygulama koşullarının kabul edilmiş olması asıl dava ve yargılama açısından ihsas-ı rey olarak düşünülemez. Gecikmede tehlike ve haklı görünüşün varlığı koruma tedbirlerinin uygulanması için yeterli değildir. Bunlar yanında koruma tedbirinin uygulanmasındaki amaç ile kullanılan aracın dengeli, orantılı, ölçülü olması koşulu da gerçekleşmelidir. Yargılama hukukunda koruma tedbirlerinin amacı, yakın tehlikenin doğurabileceği zarar ihtimalinden yani riskten yargılamayı korumaktır. Araç olan koruma tedbiri aynı zamanda insan hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına da yol açmakla, ulaşılması istenen amacı aşmamalı; kendisi ceza niteliğine bürünmemelidir. Nitekim, öğretide bu husus, hak ve hürriyetlerden kısıtlanmakla ödenen bedelin, bir yandan korkulan zararın ağırlığı bir yandan da zarar ihtimalinin kuvveti arasında ihtiyacın gerektirdiği ölçüde ikili bir dengenin aranması olarak tanımlanmıştır (Kunter/Yenisey/Kurtoğlu tanımı). Koruma tedbirlerinin vasıta oluşu ve geçicilik özellikleri de bunlarla birlikte düşünüldüğünde; yargılamanın gidişi şüpheli veya sanık lehine gelişme gösterip, koruma tedbirinin alınmasını gerektiren ihtimalin derecesi ile muhtemel zararın ağırlık derecesi arasındaki denge, olması gerekenin altına düşerse; ya bu tedbir kararı kaldırılacak ya da ihtiyaca göre daha hafif bir koruma tedbirine başvurulacaktır. Eğer yargılama bunun aksine sanık ya da şüphelinin aleyhine bir boyuta bürünmüşse de bu kez, daha hafif bir tedbirden daha ağır bir tedbirin uygulanmasına geçiş söz konusu olabilecektir. Yeri gelmişken, koruma tedbirlerinin içinde en ağırı olan tutuklama tedbirinin açıklanan genel ilkeler çerçevesinde irdelenmesinde yarar vardır: Tutuklama öyle bir tedbirdir ki, yukarıda ortaya konulan ölçülerin dışına çıkıldığında bir tedbir olmaktan çıkıp cezaya dönüşebilmesi; kişi hak ve hürriyetlerinin en ağır biçimde kısıtlanması riskine her zaman açıktır. Tutuklama, suç işlediği “kuvvetli şüphesi”nin varlığını gösteren “olgular”ın bulunması halinde, şüpheli veya sanığın kaçması veya delilleri karartmasını önlemek amacıyla, kişi özgürlüğünün kesin hükümden önce, hakim kararıyla kısıtlanmasıdır. Dolayısıyla tutuklama kararı verilebilmesi için “kuvvetli suç şühesinin varlığını gösteren olgular” bulunmalı;  bir “nedene” dayanılmalı; “ölçülülük” ilkesine uyulmalıdır. Tutuklama ile, hakkında suçluluğu konusunda henüz verilmiş bir hüküm ve hükmedilmiş bir hürriyeti bağlayıcı ceza bulunmadığı halde şüpheli veya sanığın kişi hürriyeti kaldırılmakta; tutuk duruma sokulmaktadır. Bu nedenle, tutuklama Anayasanın 19.maddesinde zorunlu hallerde başvurulacak bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Burada unutulmaması gereken husus, tutuklamanın yargılama tamamlanmadan ceza verme ve bunun yerine getirilmesi yolu olarak kullanılamayacağıdır. Kişi hürriyetlerinin kaldırılması ve bu bağlamda tutuklama aynı zamanda insan hakları boyutu olan bir tedbirdir. Çoğu zaman iktidar sahiplerinin keyfine ve çıkarına kullanıldığından bugün gerek anayasalarda gerekse milletlerarası sözleşmelerde teminat altına alınmaya çalışılmaktadır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruların büyük bölümünü teşkil ettiği gibi, bu konuda yargısal içtihatlar oluşacak kadar sıklıkla kararlara konu olmaktadır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesinde “Kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonulamaz veya sürülemez” denilmekle; tutuklamanın keyfi olamayacağı özellikle vurgulanmıştır. Keyfi olamamak, kanuna dayanma ve daha da önemlisi hukuki olma zorunluluğunu ortaya çıkarır. Avrupa Konseyi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ise “Bir kimsenin suç işlediğinden şüphelenmek için yahut suç işlemesine veya suç işledikten sonra kaçmasına engel olmanın zorunlu olduğuna inanmak için “makul sebep”ler varsa yetkili makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hürriyetinden yoksun bırakılması”nın mümkün olacağı (AİHS md.5/1.c); tutukluların makul süre içinde yargılanma ve salıverilme hakları olduğu(AİHS md.5/3); tutukluların tutuklamanın kanunsuzluğunu iddia ederek salıverilmelerini isteyebilecekleri (AİHS md.5/4) ; bu hükümlere aykırı olarak tutuklananların tazminata hakları olduğu belirtilmiştir. Tüm bu düzenlemeler göstermektedir ki, hakimin tutuklama kararı vermesinin amacı; şüpheli ya da sanığın kaçmasını, delillerin değiştirilmesi veya yok edilmesini (karartılmasını) önlemek ve ayrıca benzeri kanunen zorunlu halleri yaratan ihtiyacı gidermektir. Tutuklama kararının verilmesi ceza hukukunun prensiplerinden olan suçsuzluk karinesinin ihlali anlamına gelmemekle birlikte, tutukluluk süresinin gerekçesiz uzatılması ve hükmedilmesi beklenen ceza kadar sürdürülmesi suçsuzluk karinesinin ihlali olarak kabul edilmektedir. Tutuklama gibi çok ağır bir tedbirin uygulanmasında büyük özen göstermek gerekmektedir. Tutuklama hiçbir koşulda mecburi değil; ihtiyaridir. Öyle ki, hakim kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermeye mecbur değildir; bu mecburiyeti ortaya koyan hiçbir yasal düzenleme ne 5271 sayılı ne de başka bir Kanunda bulunmamaktadır. Bir kimsenin  tutuklanmasının gerçekten gerekip gerekmediğini hakim araştırma gereği duyabilir. Tutuklama kararı verilebilmesi için; yargılamanın yapılması bir şarta bağlanmış ise bu şart gerçekleşmeli; bir kamu davası bulunmalı; sanığa bir güvence belgesi verilmemiş olmalı; sanığın suç işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular elde edilmeli (4721 s.CMK md.100/1); tutuklama son çare olmalı; türü yönünden tutuklama kararı verilebilecek bir suç bulunmalı; şüpheli veya sanığın kaçması veya saklanması veya kaçma şüphesini uyandıran somut olgular bulunmalı, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık veya mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunduğuna ilişkin davranışları tespit edilmeli (CMK.md.100/2-a); kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ağırlığı ile koruma tedbiri olan tutuklamanın getirdiği kısıntılardan oluşan bedel orantılı olmalıdır.Kanunda bu husus, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” şeklinde ifade edilmiştir(5271s.CMK.md.100). Tutuklama kararının yerine getirilmesi yargılama sonuna kadar bu tedbirin sürdürüleceği anlamına gelmemektedir. Tutuklama tedbirinin devam zorunluluğunun bulunup bulunmadığının da araştırılması gerekir. Nitekim, CMK.’nun 108 maddesinde kanun koyucu tutukluluğun devamının gerekip gerekmediği konusunda kendiliğinden denetim yapılmasını emretmiştir. Buna göre; Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü Madde hükümleri göz önünde bulundurularak karar verilir. Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere kovuşturma evresinde de hakim kendiliğinden tutukluluğun devamının gerekip gerekmediğini en geç otuzar günlük süreler itibariyle her oturumda veya oturum arasında olmak üzere incelemelidir. Bunun yanında şüpheli veya sanık serbest bırakılmasını talep hakkına da sahiptir ve buna ilişkin etkin başvuru yollarının kendisine tanınması gerekir. Tutukluluğun en fazla hangi sürelerle olabileceği de kanun koyucu tarafından CMK.’nun 102. maddesinde düzenlenmiştir. Tutuklama kararı ve tutuklamaya ilişkin diğer kararlar, kişi hürriyetini esaslı surette sınırlandırdığından bu kararlara itiraz edilebilmesi CMK.’nun 101/5 maddesi ile kabul edilmiştir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesin olmasına karşın, sanığın tutuklanmasına karar verilirse acele itiraz yoluna gitme hakkı  da tanınmıştır (CMK.’nun 271/4). Tutukluluğun devamı kararı tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalı ve tutuklama nedenlerinin devam etmekte olduğu inandırıcı biçimde açıklanmalıdır. Bu  husus aşağıda ayrıntısıyla açıklanacaktır. Tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar da tutuklama kararıdır(CMK.’nun 101/2). Diğer taraftan, kanun koyucu önemli gördüğü bazı ağır suçlar bakımından hakime ayrı bir yetki tanımıştır; burada hakime tanınan yetki CMK’nun 100 maddesinde ifade olunan tutuklama nedeninin bulunmasına ilişkindir. Maddede sayılan bu suçlar nedeniyle tutuklama nedeninin varlığının kabul edilebileceği belirtilmiştir. Ne var ki, kanun koyucu bunu bu tek başına yeterli görmemiş; bu koşul yanında bu suçların işlendiği hususunda “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” halinde, tutuklama nedeninin var sayılabileceğini ifade etmiştir. Burada sayılan suçlar öğretide kategori (katalog) suç tanımlamasıyla ele alınmaktadır. Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, tutuklamanın ve devamının koşulları arasında yer alan “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması” koşulundaki “olgu” kavramı soyut değil somut durumların varlığını ifade etmektedir; yine kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ifadesinde geçen “sebep” kavramı da aynı şekilde soyut değildir; somuttur ve ortaya gerekçeleriyle konulması gerekir. Öyle ise tutuklama veya tutukluluğun devamı için kuvvetli suç şüphesinin bulunması yetmemekte, bunun varlığını ortaya koyan olguların ve sebeplerin de açıklanması gerekmektedir. Şüpheli ya da sanığın üzerine atılı suçun katalog suçlardan olması tutuklama nedenlerinin varlığının kabul edilebilmesine olanak sağlasa bile; bunun yanında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren sebeplerin de açıklıkla ortaya konulması gerekir. Katalog suçlarda da tutuklama zorunlu değil ihtiyaridir. Zira, Kanun koyucu CMK’nun 100/3 maddesinde sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, “tutuklama nedeni var sayılabilir” ibaresini kullanmış; “var sayılır” şeklinde bağlayıcı bir ifade kullanmamıştır. Yine, CMK.’nun 101/2.maddesinde suç türüne göre herhangi bir ayrım yapmaksızın “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” düzenlemesine yer vermiş; böylece hakimin takdirini neden tutuklama yönünde kullandığını gerekçeleriyle ortaya koyması gerektiğini kabul etmiştir. bc) Genel anlamıyla hükümlerin gerekçeli olması; ceza yargılamasında gerekçe ve özellikle de tutuklama ve tutukluluğa itiraz üzerine verilen kararların gerekçe taşımasının gerekip gerekmediği, kararın gerekçe taşımasının ihsas-ı rey oluşturup oluşturmayacağı sorunu: Bilindiği gibi, Anayasamızın 141/3 maddesinde çok açık biçimde: “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” hükmü yer almakta; bu açık anayasal hüküm yanında usul yasaları da “tüm yargı kararlarının gerekçeli yazılmasını” öngörmektedir. Ceza yargılamasında da kararların gerekçeli olması gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun  “Kararların Gerekçeli Olması” başlıklı 34.maddesinde: “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir…Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.” Denilmektedir. Bu hüküm ile kanun koyucu hakim ve mahkemelerin “her türlü” kararlarının, karşı oy dahil gerekçeli olarak yazılacağını emredici nitelikte düzenlemiş ve ardından da gerekçenin yazımında aynı Kanunun 230.maddesinin göz önünde bulundurulacağını hükme bağlamıştır. Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar başlığını taşıyan CMK’nun 230. maddesinde ise, verilecek kararın mahiyetine göre gerekçede nelerin belirtileceği asgari düzeyde düzenleme altına alınmıştır. Burada kanun koyucunun “her türlü karar” belirlemesine CMK.101/1-2 maddelerinde yer alan açık hüküm ile birlikte ele alındığında tutuklama kararları da dahildir. Nitekim maddenin yasal gerekçesinde “Madde, her türlü kararların ve karşı oyların  gerekçeli yazılması zorunluluğunu getirmiştir. Anayasa gerekçe zorunluluğunu koymaktadır. "Karar" terimi, hâkimlik kararı ve mahkeme hükmünü kapsamaktadır.” denilmekte; devamla “Hüküm ve kararlara ne suretle ve ne ölçüde gerekçe getirmek gerektiği konusu, karşılaştırmalı ceza usul hukukunda tartışılan bir konudur. Gerekçe getirmenin, ceza davalarının görülmesinde önemli bir gecikme nedeni oluşturduğu kabul edilmekte ve bu sorun giderek gerilemektedir: Hollanda usul hukukuna göre temyiz başvurusu önemli bir hukuk sorunu getirmemiştir. Yüksek mahkemenin gerekçesiz bir ret kararı verebileceği kabul edilmektedir. 1996 yılında  çıkarılan bu kanun, özet hükümlerin uygulanmasını resmîleştirmiş ve bu tür kararlarda sadece delillerin kaynaklarının gösterilmesini yeterli saymıştır. İsviçre'de hemen verilen hükümlerin sadece sözlü olacağı ve itiraz hâlinde gerekçeye yer verilmesi öngörülmüştür. Yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasa hükümleri karşısında bizde bu tür uygulamalara yer verilemez.” açıklaması yer almaktadır. CMK’nun 308 m.’sinde de hükmün gerekçesiz olması ve hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararıyla savunma hakkının kısıtlanmış olması hükmün kesin hukuka aykırılık hali olarak belirtilmiştir. Hatta öğretide tutukluluk ve bunun devamına, uzamasına ilişkin kararların kişi özgürlüğünü kısıtlayıcı etkileri nedeniyle tıpkı mahkumiyet kararları gibi gerekçelendirilmesi; iddia ve savunmada tutuklama koşulları ile ilgili olarak ileri sürülen görüşlerin ortaya konulması, delillerin mevcut haliyle tartışılıp tutululuğa etkisinin değerlendirilmesi, karara esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi ve sonuçta da ulaşılan kanaatin gösterilmesi gerektiği yönünde görüşler de ileri sürülmektedir( Öztürk, Prof.Dr. Bahri-ortak eser- Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2009). CMK’nun yasal gerekçesinde ise; tutuklama kararında, tutuklamanın hukuki ve fiili nedenlerinin gösterileceği, tutuklamanın yasada gösterilen koşullarının bir kısmının hukuki (maddedeki ön koşullar), bir kısmının ise fiili (failin işlediği suçun sonuç ve olası sonuca etkileri) olduğu, dengelilik ve orantılılık ilkelerinin çağdaş ceza yargılamasında egemen ilkeler olarak nazara alınması gerektiği, bu hükümlerin amacının, davaların gecikmesinde etkin neden oluşturan bir hâli gidermeye yönelik bulunduğu; tutuklamanın ceza değil, delillerin karartılması veya şüpheli veya sanığın  kaçmasını önlemek üzere zorunlu nedenle uygulanabilen bir tedbir olması nedeniyle zorunluluğun gerektiği ölçüde kullanılması gerektiği, bunun insancıl yaklaşımın sonucu olarak kabul edildiği, bu nedenle tedbirin amacına aykırı olmadığı hâllerde, soruşturmada Cumhuriyet savcısının veya kovuşturmada mahkemenin her tür suçta şüpheli veya sanığa geçici çıkış izni verme yetkisinin kabul edildiği; hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanırken kabul edilen bu tür bir uygulamanın tutuklamada geçerli olmamasının kabul edilemeyeceği; böyle bir kararın, elbette ki, gündelik, alışılmış uygulama durumuna getirilmemesi ve ancak istisnaî olarak gerektiği zaman uygulanması gerektiği; gerek soruşturma, gerek kovuşturma evrelerinde tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunun, merciince belirli aralıklarla mutlaka incelenmesinin zorunlu kılındığı ve böylece tutuklama gibi kişi özgürlüğünü geçici olarak yok eden bir tedbirin gereksiz ve gerekçesiz olarak uzamasını önlemek amacının güdüldüğü; soruşturma evresinde, şüpheli veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin, otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmediğini inceleyerek bu hususta bir karar vereceği; kovuşturma evresinde ise, her duruşmada bu hususta bir kararın re'sen verileceği; duruşma aralarında da keza, bu hususta karar verilebileceği; yasa davanın bir duruşmada bitirilmesini ilke olarak kabul etmiş bulunduğundan kovuşturma evresinde durumun daha da kolay olacağı; tutukluluk hâlinin devamı gerekmediği hususunda karar verilirken hâkim veya mahkemenin yasal koşulların devam etmediği hususunda “gerekli incelemeleri yaparak bu husustaki kararını gerekçeli olarak” açıklayacağı; tutukluluk hâlinin incelenmesinde hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenme nedenlerinin de tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği konusunda dikkate alınacağı, açıklıkla belirtilmiş; kanun koyucunun amacı ortaya konulmuştur. Tutuklamayla ilgili özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; “(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir. (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” Hükmü yer almaktadır. Bu hükümde çok açık biçimde ve emredici nitelikte;  gerek soruşturma, gerekse de kovuşturma evresinde tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararların hukuki ve fiili nedenlerinin ve gerekçelerinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu kanunun yorum gerektirmeyen çok açık ve kesin bir hükmüdür ve bu şekliyle HUMK.’nun 573/2 maddesinde düzenlenen sorumluluk halinde öngörülen “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması” çerçevesinde değerlendirilmelidir. Hemen belirtilmelidir ki, yargı kararlarının gerekçeli olması, “kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünün” güvencesidir. Kişinin güvenliği ile hak arama özgürlüğü kişilik hakkının korunduğu olmazsa olmaz manevi değerlerdir. Bu nedenle gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararı, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı niteliğindedir. Kararların gerekçe taşımasına ilişkin kurallar, başta keyfiliğin önüne geçilmek üzere konulmuşlardır. Hakim, kararını gerekçelendirmekle o kararın ait olduğu ihtilafın taraflarının tatminini sağlayacak; kararı inandırıcı, çözümleyici ve sonuçta da yasal olacaktır. Hukuk hakimi de, ceza hakimi de hükme varırken değerlendirdiği fiili ve hukuki olguları ortaya koyarak vardığı sonucu yasal dayanaklarıyla ortaya koymak durumundadır. Nihai kararlar kadar diğer kararlar için de bu koşul geçerli olup; ara kararı ya da tedbir niteliğindeki kararlar bundan ayrık tutulamaz. Karar sadece ortaya koyduğu sonuçtan ibaret olmayıp, o sonuca varmada yararlanılan kaynaklar, deliller gibi fiili ve hukuki nedenlerin değerlendirilmesini yani gerekçeyi de kapsamaktadır. Hele hele özgürlüğün kısıtlanmasına neden olan ağır bir tedbirin neden tercih edildiğinin, hakimi buna hangi koşulların zorladığının, bu karara varmada hangi fiili ve hukuki olguların etken olduğunun kararda yer alması bu konudaki kanun hükmüne en başta uyma durumunda olan hakimin “hakim” olma vasfının bir gereğidir. En ağır koruma tedbiri olan tutuklama, kanunda özel olarak düzenlendiği gibi, yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere, bu kararların gerekçe taşıması gerektiği de emredici kanun hükmü ile ortaya konulmuştur. Baştan beri açıklandığı üzere hakimlik bir çok vasfın yanında adil olmayı, adil olduğu konusunda şüphe yaratmamayı da gerektirir. Bir hakimin ve verdiği kararın adil olup olmadığının kişi üzerindeki etkisi ise, ancak kişinin o kararı anlaması ve inanması için yeterli donelerin ortaya konulması ile kendisini gösterir. Tutuklanması için kuvvetli şüphenin varlığını ortaya koyan olguların veya sebeplerin yeterli ve kanunun aradığı biçimde gerekçelendirilmemesi kişide özgürlüğünün kanunsuz, dayanaksız ve keyfi olarak kısıtlandığı duygusunu yaratacaktır ki, ceza yargılamasının amacı bu değildir. Hakim uyguladığı kanunun amacından uzaklaşmamalıdır. Yargılamanın güvenliği ve gerçeğe ulaşmada çıkabilecek engellerin önlenmesi için getirilmiş bir tedbirin hem kişinin güvenliğini ve hürriyetini, kişilik haklarını; hem de yargılamanın güvenliğini bozacak şekilde uygulandığı, gerekçelendirilmeyerek keyfiliğe varacak şekilde tedbirin cezaya dönüştürüldüğü bir durumu yasa koyucunun amaçlamadığı belirgindir. Ceza yargılaması kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünü en çok ilgilendiren yargılama türüdür. Gerek soruşturma gerek kovuşturma evresinde amaç maddi gerçeğe ulaşılmasıdır. Masumiyet karinesi ve kanunsuz suç olamayacağı, bu amaç çerçevesinde kabul edilmiş ilkelerdir. Hakim kararını gerekçelendirmek için, somut olaydaki maddi gerçeği belirlemeli; tutuklama ile ilgili hukuk kuralları ile açık ve kesin kanun hükmünü, bunların özündeki amacı somut durumla birlikte değerlendirmeli ve bunları kararında açıklamalıdır. Bu yaklaşım hakimi hatalardan ve hatta keyfilikten uzak tutacaktır. Gerçek anlamıyla gerekçeleri ortaya konulan bir karar keyfi olmayacak ve hem kanuna hem de adalete uygun olacaktır. Üstelik, bu koşullarla gerekçelendirilen bir tutuklama kararı, gerek toplumda ve gerekse tutuklanan kişi üzerinde “kararın sosyal doğruluğu” konusunda bir kabulün oluşması olasılığını da güçlendirecektir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, gerek tutuklama talep edilmesi, gerekse de tutuklama kararı verilmesi halinde gerekçe gösterilmesi koşulunu getirmiş ve bu gereği özellikle vurgulamıştır. Yasanın aradığı gerekçe; tutukluluğa neden olan ve kuvvetli suç şüphesinin varlığını kabul için dayanılan olgu veya bazı suçlar için sebeplerin, hukuki ve fiili nedenlerin gösterilmesidir. Yasa koyucu burada, mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olacağına ilişkin anayasal ve yasal hükmü, uygulamada rastlanan aksaklıklar nedeniyle tutuklama açısından da özel olarak getirmiş; tutuklama ve tutuklamaya itiraz kararlarının gerekçeli olması gerektiğini kesin ve açık biçimde düzenlemiştir (Anayasa md.141/3; CMK.md.34, CMK.101/2) . Amaç bu gerekçe sayesinde tutuklamanın yasal nedenlerle yapılıp yapılmadığının anlaşılması, sanığın ve müdafiinin tutuklama nedeni konusunda bilgi edinerek savunma ve itiraz hakkını kullanması; itiraz merciinin de gerektiği gibi denetleme yapabilmesidir. İtiraz mercii de kararını gerekçeli vermeli; itiraz nedenlerini cevaplandırarak, neden reddedildiğini veya kabul edildiğini yasanın aradığı koşullarda gerekçelendirmelidir. Gerekçe’den ne anlaşılması gerektiğine gelince; gerekçe yasanın aradığı koşulların varlığının fiili ve hukuki sebepleri ile birlikte ortaya konulması olup, akla uygun, çelişkisiz, inandırıcı ve somut olaya özgü özellikleri içerir nitelikte olmalıdır. Bu nedenle, sadece tutuklama nedenlerinin varlığının kabul edilmesi yeterli olmayıp kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan olguların, fiili ve hukuki sebeplerin neler olduğunun da kararın gerekçesinde yer alması gerekir. Sadece, suçun katalog suçlardan olup, tutuklama nedeninin bulunduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığı, belirtilmiş bir karar yasanın açık ve kesin hükmüne uygun bir gerekçe içeriyor olarak kabul edilemez. Tutuklamanın devamına ilişkin sonraki kararların bir önceki tutukluluk veya devam kararlarına göre daha fazla gerekçe taşıması gerektiği de açıktır.Zira, yargılamanın ilerlemesi ile şüpheli ya da sanık veya deliller yönünden ortaya çıkan gelişmelerin ve hatta savunmaların değerlendirilmesi yeni gerekçelerin ortaya konulmasını gerektireceğinden önceki kararlarda gösterilen gerekçelerin aynısına dayanılması, yasal anlamda gerekçe olarak kabul edilemeyecektir. Bu yönüyle önceki kararlarda verilen gerekçelerin çoklukla kelimesi kelimesine tekrarlanması kanun koyucunun gerekçe koşulunu getirme amacına da uygun değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ulusal hukuka göre verilen kararların gerekçeli olup olmadığını denetlemektedir. Mahkemenin gerekçe aramasının altında yatan nedenlerin başında bir mahkeme tarafından dinlenilme hakkı ve tarafsız bir mahkeme hakkı gelmekte; yargının tarafsızlığının objektif olduğu kadar sübjektif de olması; bu tarafsızlığın açıkça yargı kararından anlaşılması gerektiği, bunun da usulünce gerekçelendirme ile mümkün olacağı, kararda içeriği açıklanmayan soyut kavramların kullanılmasının subjektif tarafsızlığı ihlal edeceği istikrarla vurgulanmaktadır. Mahkemece, tutuklama ve buna itiraz kararlarının açıklanan şekilde gerekçe içermemesi eleştirilmekte ve ihlal nedeni olarak ele alınmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince; Mitap-Müftüoğlu/Türkiye kararında; tutukluluk halinin devamına ilişkin olarak verilen kararların gerekçelerinin salıverilene kadar değiştirilmeksizin yinelendiği, bunun yeterli bir gerekçe olmadığı gibi makul süre şartının da ihlal edildiği kabul edilmiştir. Mahkeme Mansur/Türkiye (14/1994/461/542, 8 Haziran 1995) kararında ise; AİHS.’nin 6/1 maddesi uyarınca mahkemelerin kararlarını gerekçeli verme yükümlülüğü bulunduğu, gerekçelendirme görevinin kapsamının verilen kararın niteliğine göre değişeceği, ancak tutuklama gerekçelerinin yerinde ve yeterli olması gerektiği, tutukluluk halinin her incelenmesinde benzer (şablon haline getirilmiş) ifadelerin kullanılmasının gerekçe anlamına gelmediği, suçun niteliğinin tek başına tutuklama gerekçesi olamayacağı gibi, delillerin durumu ifadesinin de tutukluluğun devamını haklı göstermeye yetecek bir gerekçe olmadığı, kaçma şüphesinin de sadece suç için öngörülen cezanın ağırlığına göre değil somut başka verilere göre (tutuklunun haymatlos olması, belli bir adresi bulunmaması, bir işi ya da aile yaşamının bulunmaması vs gibi) değerlendirilmesi gerektiği, başvuran hakkındaki tutukluluğa itirazın reddi kararında sanığın neden kaçma tehlikesi bulunduğunun hiçbir şekilde açıklanmadığı, delillerin durumu ifadesinin suçluluğun varlığına dair delillerin bulunduğuna işaret etse bile tutukluluğun devamını kendiliğinden haklı kılmadığı kabul edilerek, AİHS.’nin  5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine; karar vermiştir. AİHM; (CASTRAVET/Moldova, 23393/05, No:95); Dereci/Türkiye(77845/01 24 Mayıs 2005); Solmaz Akyol/Türkiye(23438/02, 20 Eylül 2007); yine yakın zamanda verdiği Cahit Demirel/Türkiye(18623/03,7 Temmuz 2009); Sağnak/Türkiye(45465/04, 12 Ekim 2009); Yeşilyurt/Türkiye(15649/05, 23 Şubat 2010); Yiğitdoğan/Türkiye(20827/08, 16 Mart 2010) kararlarında mahkemelerin “atılı suçun niteliği”, “dosyanın durumu”, “delillerin durumu” gibi birbirinin nerede aynısı basmakalıp gerekçelere dayandırılmış olmasını tutukluluğun uzaması ve tahliye taleplerinin reddedilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul etmemiş; AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir. AİHM, yukarıdaki kararlarda ve Yavuz Duyum/Türkiye (57963/00,27 Mart 2007); Getiren/Türkiye(10301/03, 22 Temmuz 2008); Mehmet Yavuz/Türkiye(47043/99, 24 Temmuz 2007); Koşti ve Diğerleri/Türkiye(74321/01, 3 Mayıs 2007) Bağrıyanık/Türkiye (43256/04,5 Haziran 2007); Doğan Yalçın/Türkiye (15041/03, 19 Şubat 2008) gibi birçok kararında da ayrıca tutukluluğun devamı yönündeki kararlara itiraz etme hakkı veren hukuk yolunun uygulanmayarak sanığa gerçek anlamda çekişmeli hukuk yolu sağlanmadığı gibi, tutukluluğun devamı dışındaki ülkeden çıkma yasağı, kefaletle salıverilme gibi Türk Kanunlarının öngördüğü diğer önleyici tedbirlerin uygulanması olasılığının göz önünde bulundurulmadığını, AİHS 5/3 ve 5/4 ihlallerinin mevzuatın yanlış işletilmesinden ve bazı konularda da yetersizliğinden kaynaklandığını bu hallerin özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali anlamına geldiğini tespit etmiştir. Görülmektedir ki, AİHM tarafından Türkiye aleyhine 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlaline ilişkin kararların tamamında;  yerel mahkemelerin “suçun niteliği, delillerin durumu ve dava dosyasının içeriği göz önünde bulundurularak” gibi kalıplaşmış ifadeleri kullanarak tutukluluğun uzatılmasına karar verilmesi durumunda, bunları gerçek anlamıyla gerekçe olarak kabul etmemiş; tutukluluğun uzamasına ilişkin her kararın aynı gerekçeyle verilmesini, itiraz yolunun etkisizleştirilmesini, başka tedbirlerin uygulanabileceğinin de düşünülmemesini ihlal nedeni saymıştır. Anayasamız, kanunlarımız ve tutuklama konusunda özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101/1-2 maddesinde ve iç hukuk kuralı olarak kabul edilen (Anayasa md.90) uluslar arası sözleşmeler ile AİHM kararlarında “kararların gerekçeli olması”, “açık ve kesin” bir norm olarak yer almaktadır. Hakim bu gereğe uymalı, basmakalıp, birbirinin benzeri ve tekrarlanan soyut gerekçeler yerine somut olayın gerektirdiği daha açık, anlaşılır tüm hukuki ve fiili olguları ortaya koyan ve tutuklamanın veya tutukluluk halinin devamının tam anlamıyla gerekçesini teşkil edecek gerekçelere kararında yer vermelidir. Tutukluluğun devamı kararları tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalı ve tutuklama nedenlerinin devam etmekte olduğu inandırıcı biçimde açıklanmalıdır. Uzatma kararları cumhuriyet savcısı., şüpheli veya sanık ile vekili (müdafiinin) görüşleri alındıktan sonra ve gerekçeli olarak verilir (CMK.md.102/3). Cumhuriyet savcısı tutuklama isterken gerekçe göstermeli ve ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten fiili ve hukuki nedenleri ortaya koymalı; mahkeme de bu talebin kabul ya da reddine ilişkin kararında, bu kararı gerektiren hukuki ve fiili nedenleri ortaya koymak suretiyle gerekçesini mutlaka göstermelidir. AİHS’nin 5/4 maddesinin de korumasında olan tutuklamaya itirazın incelenmesinde, sujeler arasında hakim önünde kendini ifade edebilmede silahların eşitliği ilkesine uyulmalı ve tutuklu sanığın müdafiinin gerektiği biçimde savunma yapabilmesi için soruşturma dosyasına ulaşabilmesi gerekli olduğundan bu husus mutlaka sağlanmalıdır. Tutuklamaya itiraz mekanizmasının gerekli güvenceleri içermesi, itiraz olanağının verilmesi ve kolaylaştırılması, dosyaya erişimin engellenmemesi, müdafii bulundurulabilmesi, savcının görüşünün alınması ve itiraz yargılamasının periyodik aralıklarla ve hızlı yapılması gerekir. Tutukluluk tedbirinin devamı için tutuklu kimseye ayrıntılı gerekçe sunmamak, AİHM ‘nce verilen birçok kararda, yukarıda aktarıldığı üzere, AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. Unutulmamalıdır ki, tutuklama kararının yeterli gerekçe ile verilmesi halinde dahi, tutukluluğun devamına ilişkin kararın gerekçesi aynı nedenlere dayanamaz; değişen ve gelişen durumların gerekçede karşılanması gerekir. Özellikle yargılamanın kovuşturma safhası başlamışsa delil durumunda veya kişide olabilecek değişiklikler gözetilerek, bunlar da diğer unsurlarla birlikte değerlendirilmeli ve verilecek kararın gerekçesine yansıtılmalıdır. Sadece katalog suç nedeniyle yargılanıyor olmanın mutlak tutukluluk anlamına gelmediği, tutukluluğun ihtiyari olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Ayrıca devama ilişkin kararlarda da diğer tedbirlerin neden düşünülmediğinin açıklanması; şüpheli veya sanığın müdafiinin itirazlarının kararda karşılanması gerekmekte;  itirazın etkin bir yol olarak işlemesinin önünün bu şekilde açılacağı düşünülmektedir. Tutuklama kararının verilebilmesi için en önemli unsurlardan birisi yukarıda da açıklandığı üzere ölçülülük/orantılılık olup; başka tedbirlerle yargılama amacına ulaşabiliyorsa tutuklama kararı verilemez. Bu nedenle başka tedbirlerle yargılamanın amacına ulaşamayacağının açıklıkla gerekçelendirilmesi ve en ağır tedbir olan tutuklamanın tercih edilmesinin nedenlerinin de yine açıklıkla ortaya konulması; kararın buna ilişkin olarak da yasal bir gerekçe içermesi gerekir. Hakimin verdiği tutuklama kararının yasal koşulları taşıyıp taşımadığının tespiti ise, hakimin bu kararın gerekçelerini ortaya koyması ile mümkündür. Kanun koyucu bu nedenle genel düzenlemelerle yetinmemiş; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun  101/2  maddesinde bu hususu açıkça ve özel olarak düzenlemiştir. Kanun koyucunun bu tercihi tutuklama tedbirinin açıklanan özellikleri, kişi hayatı ve özgürlüğü ile yakından ilgili olması nedeniyle yaratacağı olumsuz etki ve sonuçların öngörülmesi ve buna ilişkin kararların denetime açık olmasının sağlanması amacından da kaynaklanmaktadır. Özellikle tutuklama talebinden başlayarak tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar ile buna itiraza ilişkin kararlara varılırken hukuki ve fiili nedenlerle gerekçelerinin gösterilmesini buyuran kanun koyucu gerekçe hakkının kapsamına ceza yargılamasının amaç ve araçlarını da katmıştır. Böylece geçici nitelikteki korumayı hedefleyen kararların oluşturulması, varlıklarını sürdürebilmesi, meşruluklarını koruma bakımından gerekçe zorunludur ve bu konudaki kanun hükmü yorum gerektirmeyen kesin ve açık niteliktedir. Hakim, tutuklarken veya tutukluluğun devamına yada buna itirazın reddine ya da kabulüne karar verirken kararlarını gerekçelendirmek, hukuki temele oturtmak zorundadır ve CMK.’nun 100.maddede tutuklama için öngörülen koşulların somut olayda şüpheli aleyhine gerçekleşip gerçekleşmediğini itinalı bir şekilde belirlemekle kalmayıp, bunların nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiğini de kararında göstererek muhtemel kuşkuları da gerekçelendirme yoluyla bertaraf etmelidir. Aralarında tutuklamanın da bulunduğu koruma tedbirlerinin şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilmesi onun yeterli, haklı, makul, doğru olması, hukuki ve mantıki açıdan kolaylıkla benimsenmesi koşuluna bağlıdır. Gerekçe ödevinden muaf tutulan hiçbir yargı görevlisi ya da kurumu bulunmamaktadır. Ceza hakimleri de kararlarını gerekçelendirme yükümlülüğündedir. Bu bağlamda da, yetersiz, yasal ifadelerin soyut olarak tekrarı, bir önceki karara gönderme, atıf şeklinde olup fiili ve hukuki nedenleri somut şekilde ortaya koymayan, ikna edici olmaktan uzak ve yetersiz gerekçelerin kanunun aradığı anlamda gerekçe olduğunun kabulü olanaklı değildir. Bu şekilde verilen karar kanun karşısında gerekçesizdir ve kanun koyucunun bu normu getirirken güttüğü amaca da uygun değildir. Üstelik, gerekçe taşımayan kararın denetimi ve benimsenmesi de mümkün olmayıp; adil yargılanma hakkının kişi güvenliğini korumaya alan ilkelerine aykırılığı yanında kişinin özgürlüğünü kısıtlayan kararın gerekçelerini öğrenme hakkının da ihlali anlamındadır. Tutuklama kararının geri alınması yönünde şüpheli veya sanıktan, müdafiinden ve iddia makamından gelen isteklerin; CMK.’nun 104.maddesi kapsamında şüpheli veya sanığın ya da müdafiin salıverilme istemlerin ve bu istemlerle ilgili karara itiraz üzerine verilecek kararların her biri gerekçe taşımalı birbirine atıfla yetinilmemeli; kullanılan takdirin keyfi olduğu görüntüsünün yaratılmasından kaçınılmalıdır. Koruma tedbirlerinin ortak özelliği yargılamanın amacına ulaşabilmesi için, potansiyel riskleri yok etmek ve kolaylaştırmak; maddi gerçeğe ulaşılabilmesini kolaylaştırmaktır. Bu beklenen yararın karşısında kişi güvenliği ve özgürlüğü ile yakın ilişkisi nedeniyle daha duyarlı davranmayı gerektirmektedir. Bu alanda yetki kullanacak adli merciler, uyguladıkları tedbirle, korumaya alınacak yarar arasındaki dengenin sağlanması için asgari özeni göstermek zorundadır. Bu zorunluluğun gereklerinin yerine getirilip getirilmediği ve başvurulan tedbirin doğruluğu ile gerekliliğinin sınanması, bu tedbiri gerektiren nedenlerin hukuken ortaya konulması yani gerekçelendirilmesi ile mümkün olacaktır. Gerekçe, kararın hukuka uygunluğunun denetlenmesinde vazgeçilemeyecek bir araçtır. Hakimin, kanunlar ve uluslararası prensiplerle dokunulmaz kılınan, korunan alanlara yine kanunun sağladığı olanakla müdahale ederken ve özellikle bireysel özgürlükleri kısıtlarken kişiye, olaya özgü unsurları, makul ve kamuyu tatmin edecek tarzda kaleme alarak kişi ve kamu üzerinde oluşacak tüm kuşkuların yaratacağı olumsuz etkileri önlemesi gerekir ki, bunun kanuni karşılığı da kararın gerekçelendirilmesidir. Hiç kuşku yok ki, en çok hak ihlali yaşanan alanların başında koruma ile ilgili mahkeme kararları gelmekte; soyut ifadelerle ortaya konulan dayanaklar gerçekte bu özelliği taşımadıkları halde “gerekçe” olarak adlandırılarak işin kolayına kaçılmaktadır. AİHS’nin 5.maddesi bir bütün olarak irdelendiğinde; herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu, bu hakkın maddede sayılı ve sınırlı nedenlerle ve hukuka uygun bir şekilde sınırlanabileceği, özgürlüğü kısıtlanan bireyin buna karşı koyma hakkının olduğunun teminat altına alındığı görülmektedir. Kişinin bu sınırlamaya karşı koyma hakkının etkin bir yol olarak kullanılabilmesi gerektiği de yargısal içtihatlarla vurgulanmıştır. Gerek uluslararası sözleşme ve bunların hayata geçmesi ile ilgili yargısal içtihatlar, gerekse de kanun koyucu kararların gerekçe taşımasını zorunlu kılarken; özgürlük ve güvenlik hakkının hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz bir gereği olduğunu göz önüne alarak, kişiyi bu haklarından yoksun bırakacak keyfi kararlara karşı hukuki koruma getirmiştir. Hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik bir toplumda keyfi surette gerçekleşen bir tutuklamanın usulü dairesinde gerçekleştiğini kabul etmek olanaklı değildir. Keyfilik ile usulüne uygunluk birlikte olamayacak kavramlardır ve kısıtlayıcı bu türden kararların keyfiliği üzerindeki kuşku bertaraf edilmedikçe, ulaşılmak istenen amacın gerçekleştiğinden de söz edilemez. Gerekçe keyfiliği kontrole alan, denetimi olanaklı hale getiren en önemli unsurdur. Kaldı ki, güvenlik ve özgürlüğün kısıtlanmasını gerektiren nedenler tahdidi olup, kural değil; istisnadırlar. Bu nedenle de bu istisnalara neden başvurulduğunun dayanaklarının açıklıkla ortaya konulması gereğini de beraberinde taşırlar. Tutuklama bu hallerin en ağırı olmakla, gerek usulüne uygun olup olmadığı, gerekse de somut olayda her bir nedenin tahakkuk edip etmediği ya da tutuklamayı gerektiren nedenlerin varit olup olmadığının belirlenmesi ile bu olguların gerçekliği ve doğruluğunun denetimi ancak gerekçenin sunduğu verilerle mümkün olacaktır. Gerekçe taşımayan bir kararda bu denetim gerçekleştirilemez ve ne tutuklama ne de devamına ilişkin kararlar ile bunlara itiraz üzerine verilen kararların hukukiliğinin tespiti olanağı kalmaz. Kişinin, tutuklamaya itiraz hakkı olduğu kadar salıverilmeyi isteme veya tutuklama koşullarının ortadan kalktığını ileri sürme veya devam konusundaki kararların denetlenmesini isteme hakkına sahip olması; onun tutuklama kararını ayakta tutan gerekçeleri çürütme hakkının varlığının kabulünü de gerektirir. Bu hakkın varlığı, beraberinde kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan kararın gerekçelerini anlaması ve buna karşı savunmasını ortaya koyabilmesi olanağının sağlanmasını da zorunlu kılar. Kararda gerekçe aranmasının altındaki nedenlerden birisi de muhtemel bir hatayı önlemekten çok kişinin “itiraz hakkına etkin işlerlik” kazandırmaktır. Etkin işlerlik taşımayan bir yol kanunen mevcut olsa bile hukuken var kabul edilemez. İtirazı inceleyen mercii, itiraz edilen kararı gerektiği gibi denetlemesi olanağından da mahrum bırakır. AİHM, gerekçenin AİHS’nin 5.maddesinin işlerlik amaçlarıyla uyumluluğun denetlenmesinde tek araç olarak kabul etmiş ve yokluğunu kesin ihlal nedeni saymıştır. Öyleyse, gerekçe olmazsa olmaz koşuldur ve varılan hükmü destekleyecek hukuki ve mantıki kabul edilebilirliğe ve denetlenebilirliğe sahip olmalıdır. Her ne kadar, görüşmeler sırasında azınlıkta kalan görüş sahipleri; tutuklama veya itiraz üzerine devam yönünde verilen kararların gerekçelendirilmesi durumunda bunun ihsası rey olarak algılanabileceğini, ceza hakiminin gerekçe kullanmada hukuk hakimi kadar serbest olmadığını dile getirmişler ve kararlarda yer verilen ibareleri yasal gerekçe olarak kabul etmişlerse de çoğunluk bu gerekçelere katılmamıştır. Çoğunluk görüşü yukarıda yapılan açıklama ve gerekçelerde de açıkça vurgulandığı üzere;  hakimin tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin gerekçesinin esas davaya ilişkin bir gerekçe olmayacağı, tutuklamayı veya devamını gerektiren olgular ile hukuki ve fiili nedenlerin ortaya konulması gerektiği; bu şekildeki gerekçenin suçun unsurlarına değil tutuklamaya veya devamına ilişkin koşullara ait olmakla ihsası rey teşkil etmeyeceği, bu kararların mutlaka doyurucu gerekçe taşıması gerektiği; kararlarda kullanılan yerleşik soyut ifadelerin gerekçe olarak kabul edilemeyeceği, ağır bir tedbir olan tutukluluğa karar verilmesinin istenmesi, tutukluluğa karar verilmesi veya devama karar verilmesi veyahut ta bu kararlara itirazların reddinin gerekçeye dayanmaması durumunda, “kararların gerekçeli olmasına ilişkin yorum gerektirmeyecek şekilde açık ve kesin kanun hükmüne aykırılık” nedeniyle HUMK.’nun 573/2 maddesinde düzenlenen “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması” yönündeki sorumluluk halinin söz konusu olacağı; gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararının, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı teşkil edeceği; Hakimin tutuklama veya devamına ilişkin kararı verirken, uygulamada sıkça görüldüğü gibi “soyut ve genel sözcüklerle” sözde gerekçeye dayanmış olmasının yasal anlamda gerekçe olmadığı ve  “yasanın açık ve kesin buyruğuna” aykırı davranış olmakla “HUMK’nun 573/2 maddesine göre sorumluluğunun” söz konusu olacağı; eldeki davaya konu kararın da yasa maddelerinin tekrarı olup soyut kaldığı ve yasal anlamda gerekçe kabul edilemeyeceği şeklinde gerçekleşmiştir. Sonuçta; özel dairenin kararında dava ile ilgili nitelemesinin yerinde olduğu, HUMK.’nun 573/2 maddesi gereğince tazminata hükmetme koşullarının varlığına yönelik olarak yasal gerekçe taşıdığı, ancak bu gerekçelerin yukarıda açıklanan şekilde değiştirilerek tazminata hükmedilmesi koşulların varlığının kabulü ile kararın bu değişik gerekçelerle onanması gerektiği, 05.11.2010 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karara bağlanmış; ancak tazminat miktarı konusunda daire kararında yer alan gerekçenin yasal bir gerekçe niteliğinde olup olmadığı konusunda görüş birliği sağlanamadığından işin karara bağlanması üçüncü görüşmeye kalmıştır. V- İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Özel Dairece hükmedilen tazminat miktarına ilişkin kararın yasal gerekçe taşıyıp taşımadığı ve yerindeliğinin incelenip incelenemeyeceği, sonucuna göre miktarın Hukuk Genel Kurulu tarafından belirlenerek düzeltilmesi olanağı olup olmadığı sorunu: Üçüncü görüşmede daire kararının tazminat miktarına ilişkin gerekçesi ile buna ilişkin hüküm üzerinde tartışılmaya devam edilmiştir. Tazminat miktarına ilişkin daire kararının gerekçesi aynen; “Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” Şeklindedir. Dairenin bu şekilde ifade ettiği gerekçenin yasal anlamda gerekçe olup olmadığı miktarın yerindeliğinden önce değerlendirilmiş; Hukuk Genel Kurulunca tazminat miktarının  takdirinde yasanın aradığı anlamdaki gerekçenin bulunup bulunmadığı yukarıda gerekçe konusunda yapılan açıklamalar yanında; tazminat hukuku ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmiş; davanın HUMK’nun 573 maddesine dayalı olması ve kendine özgü yapısı da tartışmalarda göz önüne alınmıştır. Öncelikle belirtilmelidir ki, 1086 sayılı HUMK.’nun 576 maddesinde tazminatın ne şekilde tespit olunacağı düzenlenmiş: maddede aynen “Tazminat davası sabit olursa müddeinin duçar olduğu kaffei zarar ve ziyan ve masarifi muhakeme ve seferiye dahil olduğu halde esas davaya mütaallik hükümden tevellüt eden zarar ve ziyanının müddeaaleyhten tahsiline hükmolunur.” Düzenlemesi yer almıştır. Özel Daire ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılamada tazminat davasını neden sabit gördüğüne ilişkin gerekçelerini açıklamış ise de tazminat miktarının takdiri konusunda maddedeki hesap tarzının ne şekilde ele alındığını gerekçesinde açık biçimde ortaya koymamış; açık bir takdire de dayanmamıştır. Kararda tazminat miktarına ilişkin olarak kullanılan tek gerekçe “..konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olmasının özellikle göz önünde bulundurulduğu” şeklindedir ve sonuçta hükmedilen miktarın tespit yöntemi ve bunun dayanakları ayrıca ve açıkça gösterilmemiştir. Anayasamızın 141/3 maddesi gereğince yüksek mahkemeler de “bütün mahkemeler” kavramına dahil olup; kararlarının gerekçeli olarak yazılması, anayasa buyruğudur. Hal böyle olunca, yukarıda Gerekçeye ilişkin açıklamalarda da vurgulandığı üzere tazminat miktarının nasıl tespit edildiği, davaya konu karardan doğan zarar ve ziyanın hangi gerekçelerle belirlendiği ve hangi verilere dayandığı HUMK.’nun 576 maddesindeki yöntemi ortaya koyacak şekilde açıklanmamış olmakla, dairenin miktara ilişkin gerekçesinin “yasal bir gerekçe” olarak kabulü mümkün değildir.  Temyiz yolunun açık tutulmasının sağlanması bir sonuç olup, HUMK’nun 576 anlamında bir gerekçe olarak kabul edilemez. Her ne kadar görüşmeler sırasında daire kararında miktar yönünden takdir hakkının kullanıldığı, bunun yerinde olup olmadığı ile tazminat miktarının Hukuk Genel Kurulunca yeniden tespit edilmesinin olanaklı olduğu ve tazminat miktarı düzeltilerek kararın onanması gerektiği yönünde görüşler  bildirilmişse de çoğunluk bu görüşe iştirak etmemiş; tazminatın miktarının belirlenmesinde daire kararının yasal gerekçe taşımadığı, kanunda aranan hususların dairece değerlendirilip gerekçelendirilmesinden sonra tazminat takdirinin de yine dairece yapılması gerektiği, bu aşamada gerekçe taşımayan bu hususun Hukuk Genel Kurulunca düzetilerek onanması olanağı bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir. Sonuçta hükmün tazminat miktarının tespitine yönelik bölümünün özel dairece usulünce yasaya uygun biçimde gerekçelendirilmek üzere bozulmasına 24.11.2010 tarihinde dosyanın üçüncü, konunun  ikinci görüşmesinde oyçokluğuyla karar verilmiştir. VI- Davalı tarafın takdir edilen vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin değerlendirilmesi: Özel Daire kararının tazminat miktarına yönelik kısmı bozmaya konu olmakla, davalı tarafın takdir edilen vekalet ücreti miktarına yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına oybirliği ile karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere; 1-Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kısmen reddi ile Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın tazminata hükmedilme koşullarının bulunduğuna ilişkin bölümünün yukarıda (IV/B) numaralı bölümde açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, 05.11.2010 gününde yapılan ikinci görüşmesinde oyçokluğu ile;  aşağıda dökümü yazılı (18,30) TL harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, 2- Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın; tazminat miktarına ilişkin bölümünün yukarıda (V) nolu bölümde açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı bulunarak BOZULMASINA, 24.11.2010 tarihinde yapılan dosyanın üçüncü, konunun ise ikinci görüşmesinde oyçokluğu ile; 3-Davalılar vekillerinin vekalet ücreti miktarına yönelik temyiz itirazlarının tazminat miktarına ilişkin bozma nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, oybirliği ile 24.11.2010  gününde yapılan dosyanın üçüncü konunun ilk görüşmesinde; karar verildi. KARŞI OY Dava, tutuklamaya, tutukluluğun devamına ve bunlara ilişkin HUMK.’nun 573.maddesine dayanarak açılan tazminat istemidir. CMUK’nun 141 ve takip eden maddelerindeki düzenleme gözetildiğinde bu davanın devlet aleyhine ve ağır ceza mahkemesinde açılacağı açıktır. Gerek husumet gerek tazminat koşullarının da bu mahkemelerce değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca Hakimlerin sorumluluğu içinde yasa hükmüne aykırı bir karar verilmiş olması gerekir.HUMK.’nun 573.maddesindeki koşullarında olayda bulunmaması nedeniyle davalı hakimlerin tazminata mahkum edilmesi şeklindeki çoğunluk kararına katılmıyorum. GÖREV YÖNÜNDEN KARŞI OY Dava, 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanan, iddianamenin kabulü üzerine tensiple birlikte tutukluluk halinin devamına karar verilen, tahliye istemi ile itirazı reddedilen davacının, bu kararları veren hakimler aleyhine HUMK 573/2 maddesine dayalı açılmış manevi tazminat davası olup, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın temyizi üzerine Hukuk Genel Kurul huzuruna temyiz incelemesi için gelmiştir. Dava, özü itibariyle tutuklama koruma tedbiri nedeniyle açılmış manevi tazminat istemine ilişkindir. Tutuklama bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat konusu CMK’da özel olarak düzenlenmiştir. Ancak burada düzenleme bulunmayan hallerde HUMK hükümlerine göre tazminat istenebileceği hukukun genel kurallardandır. Görev sorununun değerlendirilebilmesi için mevzuatın irdelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasasının 19’uncu maddesinde “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlığı altında, hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmalarını. delillerin yok edilmesini ve değiştirilmesini önlemek amacıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararı ile tutuklama yapılabileceği,  tutuklamanın mercii önüne başvuru hakkına sahip olduğunu, son fıkrada da “bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar tazminat hukukunun genel prensiplerine göre Devletçe ödenir” hükmünü amirdir. T.C. Anayasasının 40/3’üncü maddesinde kişinin resmi görevliler tarafından meydana getirilen haksız işlemler sonucu uğradığı zararların Devletçe tazmin edileceği öngörülmüştür. Yine 129/5 inci maddesinde Kamu Hizmeti Görevlileri ile ilgili ana başlığı altında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği hüküm altına alınmıştır. Her üç Anayasa hükmü de davanın Devlet aleyhine açılacağı ve tazminatın Devletçe tazmin edileceğine amirdir. Özel Daire CMK 141 ila 144’üncü maddelerinde “‘Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat”  başlığı altında suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devletten talep edilebileceğini ve Ağır Ceza Mahkemesinin görevli kılındığını isabetle belirttikten sonra, yargısal faaliyete ilişkin zararın Devletin sorumluluğunda olduğunu belirtip, HUMK 573 ve devamı maddeleri ile kıyaslama yapmıştır. Devletin sorumluluğu için koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterli kabul edildikten sonra, bu yargısal yetkilerin kullanılması sırasında tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan davranış nedeniyle HUMK 573’üncü maddesine gidilebileceği gibi önceki tespitinden tamamen ayrılan, hukuki dayanaktan yoksun bir sonuca ulaşmıştır. CMK 141’inci maddesi koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini ve ne şekilde hangi mahkemede istenebileceğini hüküm altına almış olup, bu yasa bu konuda özel bir düzenlemedir. 141’inci maddenin 1.bendinin (a) fıkrasında kanunda belirtilen koşullar dışında yakalanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen kişinin, maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. 142. maddeye göre, karar veya hükümlerin kesinleşmesinden itibaren üç ay ve her halde bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği, istemin zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanacağı belirtilmiştir. CMK 100. maddesine göre, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve bir tutuklama nedeni varsa tutuklama kararı verilebilir. Maddede iki tür tutuklama nedeni düzenlenmiştir. Birincisi şüpheli veya sanığın kaçması veya kaçma şüphesi uyandıran somut olgular ile sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme değiştirme veya tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunacağına ilişkin kuvvetli şüphe oluşturmasıdır. İkincisi ise katalog suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halidir. Maddeden anlaşılacağı üzere; Tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları, yasal çerçevede, hakimin takdirinde olan bir konudur. Tutuklama koşullarının oluşup oluşmadığını değerlendirecek olan kararı veren hakimdir. CMK’da belirtilen tutuklama nedenlerinin varlığının tutuklama kararında gösterilmesi halinde artık açıkça kanuna aykırılık halinden söz edilemez. Eğer koşulları oluşmadan tutuklama kararı verilmiş ise CMK 141. madde gereği tazminat isteme hakkı doğacaktır. Sanığın tutuklanmasını gerektiren koşulların oluşup oluşmadığını değerlendirmeyi CMK 142. maddeye göre Ağır Ceza Mahkemesi yapmak zorundadır. Dairenin kararına karşı bir üyenin karşı oy yazması da esasında durumun tartışmalı olduğunu göstermektedir. O halde, görevli mahkeme 4.Hukuk Dairesi değil Ağır Ceza Mahkemesidir. Görev kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle re’sen dikkate alınmak zorundadır. Öyle ise Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren bir konuda Hukuk Dairesi tarafından karar verilemez. Öte yandan başlangıçta koşulları oluşmuş bir tutuklama olduğu halde sonradan kişi beraat ederse yine CMK 141. maddeye göre tazminat isteyebilecektir. Dolayısıyla, hem koşulları oluşmadan yapıldığı ileri sürülen tutuklama nedeniyle, hem de sonradan beraat nedeniyle tazminat talepleri HUMK’a göre değil CMK’ya göre yapılmak zorundadır. HUMK 573’ünü maddesinde ise hakimlerle ilgili genel bir düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle ceza hakimlerinin CMK’da özel olarak düzenlenen ve bu nedenle YİBK’nı bu yönden ilga eden korunma tedbirleri dışında kalan diğer hallerde HUMK 573’e göre dava açılabilecektir. HUMK 573. maddesi ise açıklanamayacak ve yorumlanamayacak biçimde açık kanun hükmüne aykırı karar vermesi halinde hakime tazminat davası açılabileceğini hükme bağlamıştır. Öncelikle bir konuda kanunun açık bir hükmü olacak ve kanun hükmü yorumlanmaya gerek duyulmayacak biçimde açık olacaktır. Eğer bir tutuklamada koşullar oluştu mu oluşmadı mı gibi tartışmalar var ve bir de bu karara karşı yasa yoluna gidilmiş ve itiraz mercii de aynı yönde karar vermiş ise ve itiraz merciinin kararı da yorumlanabilir ise açıkça kanuna aykırılıktan söz edilemez. Tutuklama koşullarının oluşumu ve hangi hallerde tutuklama yapılacağı kanunda yazılmıştır. Bu yazılanlar doktrinde ve Yargı kararlarında sürekli yorumlamalara ve tartışmalara konudur. Sadece katalog suçlar nedeniyle tutuklamanın zorunlu olup olmadığı konusunda bile çeşitli yorumlar bulunduğu gözetildiğinde tutuklama kararı başlı başına yorum gerektiren kararlardır. Yorum yapılan ve tartışılan kanun hükmüne göre yapılan tutuklama ise HUMK 573. maddesi kapsamı dışındadır. Kaldı ki, gerek sayın çoğunluk ve gerekse Özel Daire kararlarına dayanak yapılan açık kanun hükmünün ne olduğunu gösterememiştir. Burada ileri sürülen sağlık nedenleri, bir tahliye nedeni olmadığı gibi, gerek tutuklama gerekse tahliye ve itirazların reddi kararları yeterince gerekçe içermektedir. Burada tutuklama ve tahliye isteminin reddi kararlarında diğer gerekçelerin yanı sıra “delillerin durumu” ifadesi yer almaktadır. Delillerin durumu ifadesi; ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsurdur. Bunu A.İ.H.M. ‘de, bu şekilde kabul etmektedir (KALAY-TÜRKİYE Davası). Buna göre; davalı  hakimler yönünden HUMK’nun 573. maddesinde sayılan nedenlerden hiç biri mevcut olmadığından, tutuklama tedbiri kararıyla ilgili açılacak maddi ve manevi tazminatın Devlet aleyhine ve ağır ceza mahkemesinde açılacağı konusunda hiçbir tereddüt bulunmaması gerektiğinden. aksine olan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Öte yandan, koruma tedbirleri nedeniyle tazminatın ceza mahkemesine verilmiş olmasında amaç koruma tedbirlerinin değerlendirmesini ceza yargıcının yapmasıdır. Zira hangi koşullarda tutuklama kararı verilebileceğini, verilen kararın doğru olup olmadığını en iyi değerlendirecek olan ceza yargıcıdır. Somut olayda ise; dava, dava dilekçesinde net olarak belirtildiği gibi haksız tutuklama ve tahliye talebinin reddine ilişkin karar nedeniyle açılmış maddi ve manevi tazminat talebi olmakla, bu konudaki özel düzenlemenin esas alınması gerektiği inkar edilemez, genel bir hukuk kuralıdır. Aksi HUMK 573/2 maddesindeki kanun hükmüne aykırılık oluşturacak bir karar olacaktır. 1931 tarih ve 19/25 sayılı YİBK karan korunma tedbirleri ile ilgili CMK 141 ila 144’üncü maddesinin yürürlüğe girmesi karşısında. koruma tedbirleri ile ilgili açılacak tazminat davaları yönünden hükmünü yitirmiştir. YİBK kararının gerekçesinde de açıkça ifade edilen temeli, ceza hakimlerinin o tarih itibariyle görevlerinden doğan mali mesuliyetleri hakkında Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununda hüküm olmadığından, aleyhlerinde açılacak davalarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağıdır. İçtihadı Birleştirme kararları kanun hükmünde ve kaldırılıncaya kadar mahkemeleri ve kurulları, daireleri bağlar. Özel Dairenin ve sayın çoğunluğun CMK 141 ila 144 üncü maddeleri hükmü karşısında hala korunma tedbirleri ile ilgili açılan tazminat davasında YİBK kararına değer vermesini hukuken anlamak zordur. 466 Sayılı Kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesine ilişkin yasa 07.05.1964 tarihli olup, 23.03.2005 tarih 5320 sayılı Kanunun 18.maddesiyle 01.06.2005 tarihinden itibaren kaldırılmış ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 01.06.2005’te  yürürlüğe girmiştir. Eğer dava açılacaksa Devlete açılmak zorundadır. Aksinin kabulü de hakimlik teminatını zedeler, hakimi birinci derece sorumlu tutmak, onu her eylem ve işleminden veya hafif kusurundan sorumlu tutmak, hakimi ürkerek ve korkarak karar verme durumuna getireceği gibi bazı durumlarda taraflı hale getirebilir. Bu sebeple hakimler genel olarak sadece ağır ihmal veya kasıtlı oldukları hallerde sorumlu tutulmuşlardır. Bunun bir diğer nedeni ise hakimin kararlarına karşı yargı yollarının açık olmasıdır. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 4. bası, Ankara 2005, s. 123,) Hakimlerin kişisel sorumlulukları konusu, onların bağımsız ve güvence içinde görev yapabilmeleri için, özel bir rejime tabi tutulmak zorundadır. (Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 3. bası, İstanbul 2003, s. 51) Hukuk Genel Kurulu 14.1.1976 tarih, 5/4 sayılı kararında; Bu açıklamaların sonucu olarak usulen görevli merci tarafından görevle ilgili suçtan dolayı cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanlar hakkında Hukuk Genel Kurulunda açılan tazminat davasının reddi gerekir. Aksi halde, Anayasanın Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanların cezai sorumluluklarının tespiti Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine bırakmakla güttüğü amaç zedelenmiş olur. Bu nedenlerle işbu dava esasa girilmeden reddedilmelidir” diyerek Yargıtay üyelerinin HUMK 573. maddesi kapsamında sorumlu sayılamayacaklarını belirtmiştir. Aynı ilkeden hareketle, 2802 sayılı Yasanın 82. maddesine göre, hakimlerin görevleriyle ilgili suçlarının izne bağlı olmasını düzenlemesindeki amaç burada göz ardı edilmiş olacaktır. Hakimlerin kamu düzenini ilgilendiren görev suçlarında bile izin koşulu aranırken haklarında karar verdiği herkesin dava açmasının yolunun açılması yargının geleceği adına büyük bir tehdit oluşturmaktadır. Anayasanın 129. maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlileri deyimi hakimleri de kapsar. Bu nedenle de davanın Devlete karşı açılması gerekmektedir. Öte yandan, kanun koyucu bu konudaki gelişmiş ülkelerdeki uygulamaları da esas alarak hakimler aleyhine açılacak tazminat davalarının Devlet aleyhine açılmasını kabul etmiştir. Nitekim yeni HUMK yasa tasarısında da iradesini bu yönde kullanılarak 573. maddenin yerini alan düzenlemede tazminatların hakim aleyhine değil, Devlet aleyhine açılması ilkesini benimsemiştir. Ceza Muhakemeleri Kanunundaki düzenleme de buna paralel bir düzenlemedir. Sonuç olarak; haksız tutuklama nedeniyle açılan tazminat davasında tam da bu konuyu özel olarak düzenleyen CMK 141 ila 144’üncü maddesi hükümleri varken, HUMK 573/2 maddesine gidilerek Yüksek Dairenin kendini görevli addedip, davaya bakması, yukarıda zikredilen Anayasa hükümlerine, yasa ve usul hükümlerine tamamen ters olduğundan öncelikle görev nedeniyle Yüksek Daire kararının bozulması gerektiğini düşünüyoruz. DAVANIN ESASINA İLİŞKİN KARŞI OY YAZISI Dava, 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanan, iddianamenin kabulü üzerine tensiple tutukluluk halinin devamına karar verilen, tahliye istemi ile itirazı reddedilen davacının bu kararları veren hakimler aleyhine HUMK 573/2 maddesine dayalı açılmış manevi tazminat davası olup; Yargıtay 4.Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın temyizi üzerine Genel Kurul huzuruna temyiz incelemesi için gelmiştir. Özü itibariyle dava, tutuklama koruma tedbiri nedeniyle açılmış manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili özetle; Davacının dünya çapında tanınmış bir bilim adamı olduğunu, kaçma ve delilleri karartma şüphesinin bulunmadığını, sağlık sorunlarının ciddi düzeyde olduğunun resmi raporlar ile belirlendiğini, benzer konumdaki sanıkların tahliye istemlerinin kabul edildiğini, tutuklama koşullarının bulunmadığı halde itirazın reddedilmesinin yasanın açık ve kesin hükmüne aykırı olduğunu, davalı hakimlerin HUMK 573/2 m. gereği sorumlulukları bulunduğunu belirtip, manevi tazminata karar verilmesini istemiştir. Özel Dairenin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararda, T.C. Anayasasının 129/5, 40/3, 138, CMK. 141 ile 144 maddesi, HUMK 573 ve devamı maddeleri ile CMK 100 maddesini tartışıp davaya bakabileceği sonucuna vararak, CMK’nun 100’üncü maddesi değerlendirilerek, sanıkla ilgili raporlarda “ani ölüm riski altında olduğu”, sağlık sorunlarının tutukluluk sürecinde meydana geldiği, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu, yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı, bu durumun koruma tedbirlerinde güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana geldiği ve denge kurulması gerektiği, yaşam hakkı tehlikeye düşürülünce diğer hakların değerinin kalmayacağı, sanığın özgeçmişi, bilim adamı kimliği, başarılı çalışmalar yapması, kaçması ve delillerin karartılmasına ilişkin değerlendirmede gözönüne alınması gerektiği, yargılamanın tutuksuz yapılmasının asıl, tutuklamanın ise istisnai nitelik taşıdığı, yeterli gerekçe gösterilmediği, masumiyet karinesinin gözardı edildiği, bu durumun açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle HUMK 573/2. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin kararı irdelendiğinde; Öncelikle davacının tutuklanmasına ilişkin ceza mahkemesi kararının hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir. Davacının Yargıtay 4. Hukuk Dairesine tutuklama kararı veren hakimle ilgili açtığı Genel Kurulun 2010/553 Esas sayılı dosyasında Daire; “bu aşamada, davacı hakkında düzenlenmiş bir sağlık kurulu raporu bulunmamaktadır. Diğer yandan, tutuklamaya esas oluşturan ceza soruşturması evrakının incelenebilmesindeki fiili imkansızlık olgusu kanıtlanamadığı gibi; yasal çerçevede kullanılan takdir yetkisi nedeniyle hakimin hukuki sorumluluğundan söz edilemez. Dava, açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiş ve reddine karar verilmek gerekmiştir.” yönündeki gerekçe ile davacının tutuklanmasına ilişkin takdir hakkının yasal çerçevede kullanıldığını kabul etmiştir. Bu konudaki Daire tespiti doğrudur. Zira davacı, hakkında ömür boyu hapis cezasını gerektiren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Silahlı Örgüt Kurmak ve yönetmekle ilgili, 314, Yasama Organını Ortadan Kaldırma ile ilgili 311, Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engelleme ile ilgili 312. maddelerinden tecziye talebi ile yargılanmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 19. maddesinde kişi güvenliği ve hürriyeti başlığı altında, “Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.” dendikten sonra, “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir.” hükmünü amirdir. Aynı madde bunun şartlarını da kanunun göstereceğini düzenlemiştir. Tutuklama ile ilgili CMK’nun 100. maddesi “Tutuklama” ana başlığı altında, Tutuklamanın hangi hallerde yapılacağını düzenlemiştir. “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceği, işin önemi verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde tutuklama kararı verilemeyeceğini” belirttikten sonra, 100/3 maddesinde “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar ve yasada yazılı diğer suçlarla ilgili kuvvetli şüphenin oluşması halinde tutuklama nedeninin var sayılabileceği” ilkesi benimsenmiştir. Hakim burada sözü edilen katalog suçla ilgili mevcut olan deliller karşısında, yasal sınırlar içerisinde takdir yetkisini kullanarak tutuklama kararı vermiştir. Hal böyle olunca, tutuklamanın Anayasa, yasa ve tüm mevzuata uygun olduğu gerekçesi ile 4. Hukuk Dairesince verilen tazminat talebinin reddi kararının Hukuk Genel Kurulunca oybirliği ile onanması nedeniyle, tutuklamanın usul ve yasaya uygun olarak ve yasal çerçevede kullanılan takdir hakkı sonucu gerçekleştiği yargısal bir kararla kesinleşmiştir. Bundan sonra irdelenmesi gereken, tutuklamaya itirazın reddi ve tahliye isteminin reddi kararlarının yasal takdir hakkı çerçevesinde yapılıp yapılmadığı ile bu kararların gerekçesinin olup olmadığı hususudur. Daire tazminata hükmederken ağırlıklı gerekçe olarak, sanıkla ilgili İÜ Kardiyoloji Enstitüsünde düzenlenen raporlarda; ‘ani ölüm riski altında olduğu, sağlık sorunlarının tutukluluk sürecinde meydana geldiği, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu, yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı, bu durumun koruma tedbirlerinde güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana geldiği, denge kurulması gerektiği, yaşam hakkı tehlikeye düşürülünce diğer hakların değerinin kalmayacağı” görüşünü benimsemiştir. Yargıtay 4.Hukuk Dairesi bu görüşü ileri sürerken, dosya içerisinde Adli Tıp 3. ihtisas Kurulunca  verilen 30.10.2009 tarihli sanığa ait raporunu irdelememiştir. Adli Tıp Kurumu raporunda; sanıkta “taşikardi hastalığı bulunduğunu, bu hastalığın oluşturacağı ölüm riskinin kişinin bulunduğu her ortamda ortaya çıkabileceği, İÜ Kardiyoloji Enstitüsünde düzenlenen tedavi takibinin etkili ve yeterli olarak yapılması koşuluyla hastanede kesintisiz yatırılmasını gerektiren bir durumun bulunmadığı” açıkça sonuç kısmına yazılmıştır. HUMK’nun 275. maddesi hükmüne aykırı olarak Daire bu raporu tartışmadığı ve hangi gerekçe ile buna değer vermediğini belirtmediği gibi, bu Adli Tıp raporunu göz ardı etmiştir. Hatta, resmi bilirkişilik kurumu olan ve Adli Tıp Kurumu yerine geçerek, kendisi bir değerlendirme yapmış olup, Adli Tıp raporunu üstün tutmamanın yasal gerekçesini yazmamıştır. Dava konusu tutukluluğun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü ve koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği yolundaki Daire gerekçesinin Adli Tıp raporu karşısında bir dayanağı yoktur. Dairece diğer bir gerekçe olarak eşitlik ilkesini aykırı davranıldığı ifade edilmiştir. Ancak, aynı davada yargılanan bazı sanıkların sağlık nedenleri ile tahliye edildiği ve davacının tahliye edilmediği ileri sürülmüş ise de, hangi sanığın ne sebeple tahliye edildiği, suçunun ne olduğu gibi somut mukayese delilleri ortaya konulmadığı gibi, Daire de bu konuda bir araştırma yapmadan, davacının iddiasını olduğu gibi gerçek kabul etmiştir. Bu konudaki daire kabulü gerekçesizdir. Gerekçesiz 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir. Masumiyet karinesinin gözardı edildiği de ifade edilmiştir. Tutuklama bir koruma tedbiridir, koruma tedbirlerinin en temel özelliklerinden birisi temel hak ve özgürlükleri hükümden önce sınırlamasıdır (Bahri Öztürk, M. Ruhan Erdem, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 530). Sanıklık kendine özgü bir durumdur. Sanık suçlu değildir ancak suçsuz da değildir. Sadece suçlu veya masum olduğu tahmin edilmektedir. Bu nedenle sanığa suçlu gibi davranılmaması için masumiyet ilkesi benimsenmiştir (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 159). Masumluk karinesi suçlu sayılmama olup, koruma tedbiri kararıyla masumluk karinesi ortadan kalkmaz (Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 779). Tıpkı hukuk yargılamasındaki ihtiyati tedbir kararları gibi henüz kesinleşmiş bir yargı kararı olmadığı halde bir hak sınırlanmaktadır. Bu yüzden de adı koruma tedbiridir. Bir kimseye karşı koruma tedbiri uygulamak onun masumiyet karinesinin ihlali anlamına gelmez. Hakimler genel olarak sadece ağır ihmal veya kasıtlı oldukları hallerde sorumlu tutulmuşlardır. Bunun bir nedeni de, hakimin kararlarına karşı yargı yollarının açık olmasıdır. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 4. bası, Ankara 2005. s. 123,) Hakimlerin kişisel sorumlulukları konusu, onların bağımsız ve güvence içinde görev yapabilmeleri için, özel bir rejime tabi tutulmak zorundadır. (Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 3. bası, İstanbul 2003, s. 51) Hukuk Genel Kurulu 14.1.1976 tarih, 5/4 sayılı kararında; “...Bu açıklamaların sonucu olarak usulen görevli merci tarafından görevle ilgili suçtan dolayı cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanlar hakkında Hukuk Genel Kurulu’nda açılan tazminat davasının reddi gerekir. Aksi halde, Anayasa’nın Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanların cezai sorumluluklarının tespiti Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine bırakmakla güttüğü amaç zedelenmiş olur. Bu nedenlerle işbu dava esasa girilmeden reddedilmelidir” diyerek Yargıtay üyelerinin HUMK 573. maddesi kapsamında sorumlu sayılamayacaklarını belirtmiştir. Aynı ilkeden hareketle, 2802 sayılı Yasanın 82. maddesine göre, hakimlerin görevleriyle ilgili suçlarının izne bağlı olmasını düzenlemesindeki amaç burada göz ardı edilmiş olacaktır. Hakimlerin kamu düzenini ilgilendiren görev suçlarında bile izin koşulu aranırken haklarında karar verdiği herkesin dava açmasının yolunun açılması yargının geleceği adına büyük bir tehdit oluşturmaktadır. Anayasanın 129. maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlileri deyimi hakimleri de kapsar. Bu nedenle de davanın Devlete karşı açılması gerekmektedir. Kaldı ki, Yargıtay 4.HD davacıyı tutuklayan hakim aleyhine açılmış Genel Kurulun 2010/553 E sayılı dosyasında tutuklamanın hakimin yasal takdir yetkisi kapsamında kaldığını tespit ederek, hakime ilişkin tazminat talebini reddetmiştir. Bu nedenle Dairenin masumiyet ilkesinin ihlal edildiği gerekçesi red kararındaki kendi gerekçesi ile bile çelişmektedir. Neden masumiyet gerekçesinin ihlal edildiği gerekçelendirilmeden karar verilmiştir. Gerekçesiz 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir. Daire kararında ayrıca, hakimlerin açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verdiği gerekçesi ile HUMK’nun 573. maddesi gereğince tazminata hükmedildiği yazılmıştır. Bu konuda aşağıda atıf yapılan Hukuk Genel Kurulu kararları yoruma ihtiyaç bırakmayacak kadar nettir. Hakimlerin sorumluluğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ila 576. maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.1970 gün ve 186/623 sayılı kararında da belirtildiği üzere, anılan Yasa hükümlerinde, dava sebepleri tahdidi olarak gösterilmiş, görevli merciler özel suretle belirtilmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulması emredilmiştir. Bu hükümler hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa’ya konulmuştur. Gerçekten, hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde, ilgililerce kötüye kullanılarak hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacak, mahkemelerin gereği gibi çalışmasına ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebilecektir. Bu itibarla, söz konusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2009 tarih ve 2009/2 Esas, 2009/3 Karar sayılı ilamı) HUMK’un 573. maddesine dayalıdır. Böyle bir dava için hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği kararın yasaya aykırılığı ve görevi savsaklaması gerekmektedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.10.2007 tarih, 2007/4-803 Esas ve 2007/753 Karar sayılı ilamı) Eldeki dava, HUMK.nun 573. maddesinin 2 . bentlerine dayandırılmıştır. Böyle bir dava için hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği kararın kanuna ve adalete aykırı bulunması (HUMK.nun 573/1), açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı bir karar verilmesi (HUMK.nun 573/2) veya memuriyet görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi (HUMK.nun m.573/7) gerekir. Anılan şu yasal düzenlemeye göre dava konusu olaya bakıldığında, davalı hakimlerin kasıtlı hareketle yasaya ve adalete aykırı karar verdiklerini, kesin bir kanun hükmüne aykırı davrandıklarını veya memuriyet görevini savsadıklarını kabule yeterli delil bulunmamaktadır. İleri sürülen iddialar esas hükümle birlikte temyizen ileri sürülebilecek hususlardır. Öyleyse davanın reddi gerekir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.09.2007 tarih ve 2007/4-669 Esas, 2007/608 Karar sayılı Hami) Genel Kurul kararlarında da belirtildiği gibi HUMK.nun m.573. maddesine göre hakimin sorumluluğuna gidilebilmesi için, hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği hükmünün yoruma ihtiyaç bırakmayacak derecede açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı olması gerekir. Bir an hakimlerin ihmali olarak yeterli gerekçe yazmadıkları düşünülse bile, kasıt söz konusu olmadığından bu durumda dahi tazminat verilmesine yasal olanak yoktur. Hakimlerin bu şekildeki hangi kanun hükmüne aykırı olarak karar verdikleri ve ne şekilde kasıtlı davrandıkları Daire kararında açıkça gösterilmemiş ve bu konuda bir gerekçe yazılmamıştır. Kamu görevlisi aleyhine göreviyle ilgili bir konuda yaptığı eylemlerden dolayı tazminat davası açılabilmesi için yapmakta olduğu kamu göreviyle eylem arasında uygun illiyet bağının kopmaması gerekir. Burada kamu görevlisinin kasten görevini yerine getirmemesi gereklidir. Oysa somut olayda, hakimlerin kasıtlı olarak herhangi bir ki garez altında bir tutuklama kararı verdiği yolunda bir delil yoktur. Gerekçesiz ve dayanaksız 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir. Davacının bilim adamı kimliği ve dünyaca tanınan birisi olması gibi gerekçeler gösterilerek tutuklanmasına neden bulunmadığı; bu kişinin kaçmayacağı varsayımı yapılmaktadır. Bu varsayımların geçerli olmadığını, bir eski belediye başkanı ve üniversitesi mütevelli heyeti başkanının halen aynı dosya kapsamında aleyhinde yakalama emri çıkmasına karşın yurtdışında kaçak olarak yaşamasından anlıyoruz. Oysa, bu ve benzeri başka bazı kişiler kaçabilmişlerdir. Bu gerçekler CMK 100’üncü maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde Daire kararındaki bu gerekçenin de geçerliliği bulunmamaktadır. Özel Dairece ve Genel Kurul çoğunluğunca, tahliye talebinin reddi kararı ile tutuklama kararına itirazın reddi kararlarında gerekçenin olmadığı ifade edilmiştir. Tutuklama takdir hakkı ile ilgili bir konu olmasaydı kanun koyucu hangi suçları işleyenlerin mutlaka tutuklanması gerektiğini teker teker sayardı. Diğer bir deyişle sayılan suçları işleyenlerin tutuklanabileceğini, diğer suçları işleyenlerin ise tutuklanamayacağını belirtirdi. Bu durumda ancak tutuklanamayacak suçlarda tutuklama kararı verilseydi, açık ve kesin bir hükmün ihlali söz konusu olurdu. Kural olarak, ceza usul hukukuna göre tutuklama tedbiri hakimin takdirine tabi ise de bunun bazı istisnaları vardır. Örneğin normal ağır cezalık suçlarda CMK. 122.maddesine göre tutukluluk süresi 2 yıldır. Kanunda sayılan hallerin bulunması halinde 3 yıla uzatılabilir. Ancak 3 yıldan fazla bir süre bir kişi tutuklu kalamaz. İşte hakim bu açık kanun hükmüne rağmen bir kişiyi 3 yıldan fazla bir süre tutuklu olarak muhafaza altında kalmasına karar verirse, açık kanun hükmüne aykırılık söz konusu olur. Oysa somut olayda Daire ve Kurul çoğunluğunun kararlarına temel dayanak yaptıkları açık kanuna aykırılık olarak nitelendirdikleri bu şekilde bir kanun hükmü yoktur. Davacı hakkında yürütülmekte olan dosyada hukuk hakiminin kararıyla herhangi bir delil incelenmeden dosyadaki delil klasörlerine vakıf olunmadan, bu kişi hakkındaki tüm iddialar ve isnatlar ile bu konudaki her türlü bilgi ve belge görülmeden tutuklamanın haksız olduğuna nasıl karar verilebilir? Bu uygulamanın hukuk ilkeleri ile bağdaşır bir tarafı yoktur. Bu şekilde bir tahliye sağlanması durumunda, bu kişi hakkında yarın mahkumiyet kararı nasıl verilecektir? Bu durum açıkça yürütülen bir ceza davasına hukuk alet edilerek müdahale değil mi? Bu durum başka nasıl izah edilebilir? Yukarıda tartışıldığı gibi 4.HD’nin tazminat verilmesine dair kararını onayan Genel Kurulun 2010/553 Esas sayılı dosyasında tutuklamanın yasal takdir hakkı kapsamında olduğu ve tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu benimsenmiş ve tazminat talebi reddedilmiştir. Tahliye ve itirazı reddeden hakimler, tutuklamaya ilişkin yasal takdir hakkı kapsamında olduğu ve gerekçesi yeterli görülen aynı gerekçeleri yazmakla birlikte, somut olaya ve duruma, delillerin aşamasına ilişkin ilave gerekçeler de göstererek kararlarını vermişlerdir. Daire kararında tutuklamanın ve tahliye isteminin reddi kararının yeterince gerekçeyi içermediği ileri sürülmüştür. Oysa, burada şimdiye kadar ceza yargılamasında yargılanmakta olan bila istisna tutuklama ve tahliye istemlerinin reddine ilişkin gerekçelerde yazılan kadar gerekçe yer almaktadır. Burada tutuklama ve tahliye isteminin reddi kararlarında diğer gerekçelerin yanı sıra “delillerin durumu” ifadesi yer almaktadır. Delillerin durumu ifadesi; ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsurdur. Bunu A.İ.H.M.’de, bu şekilde kabul etmektedir (KALAY-TÜRKİYE Davası). Gösterilen gerekçeler Anayasanın 19. maddesine ve Ceza Muhakemesi Usul Kanununun 100. maddesine uygun gerekçelerdir. Bu gerekçelerin detaylandırılması, yargılama aşamasında ihsası-ı rey anlamına gelebilecek olup, hakimlerin reddi sonuçlarını doğurur. Bu nedenlerle kanunda gösterilen gerekçelerin dışına çıkılması oldukça sıkıntılı sonuçlara yol açabilecek bir süreçtir. 4. Hukuk Dairesi tutuklamaya ilişkin tazminat talebinin reddine dair verdiği kararın gerekçesinde; sağlık raporunun o aşamada henüz mevcut olmaması gerekçesine dayanmıştır. Adli Tıp raporunda sağlık nedeniyle tahliye edilmeyi gerektiren bir yön bulunduğuna ilişkin bir ifade bulunmamasına ve hastanede yatarak tedavisinin bile gerekmediğinin tespit edilmiş olması karşısında, tutuklamadan sonra tahliyeyi gerektiren yeni bir delil de ortaya çıkmamıştır. Kaldı ki, sanığın tutuklu halinin devamının gerekip gerekmediği yönündeki takdir, hukuk hakimleri ile Yargıtay 4.HD ve Yargıtay HGK’na ait değildir. Aksi, Anayasanın 138. maddesinde ifadesini bulan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Zaten bunu öngören kanun koyucu, tutuklama tedbirine ilişkin olarak CMK’nun 141 ila 144. maddesine göre açılacak haksız tutuklama ile ilgili davanın karar kesinleştiğinde Ağır Ceza Mahkemelerinde Devlet aleyhine açılabileceğini kabul etmiştir. Bu nedenlerle, davalı tarafın verdiği karar usul ve yasaya uygundur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi davalı hakimlerin verdiği kararın gerekçesiz olduğunu söylerken, hangi nedenlerle kararın gerekçesiz olduğunu kendi gerekçesinde göstermemiştir. Yargıtay Onursal Üyesi Çetin Aşçıoğlu ‘nun 06.08.2010 tarihli Cumhuriyet Gazetesi, Bilim Teknik ekinde yayınlanan makalesinin ilgili bölümünde şu tespiti yapmıştır. ‘Kararda tutuklama kararının gerekçesizliğine de dayanılmakla birlikte, gerekçe kavramının hukukumuzdaki yeri ve önemi ile bunun somut olayda nasıl gerçekleştiğini açıklamamıştır. Yargıtay 4.HD, ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararda: Yargıçları 1500 ‘er TL ile sorumlu tutarken, sorunun “temyiz merci olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ‘nda da tartışılmasına olanak sağlama amacıyla kesinlik sınırının üzerinde olmasının özellikle göz önünde bulundurulduğunu” açıkladı. Bu gerekçe iki soruyu gündeme getirebilir: Yargı, kendi kararına güvenmemiş midir? Tersi durumda “daha düşük düzeyde tazminatla” ya da başka bir tazmin biçimiyle veya “kınamaya” karar vermekle mi yetinecekti? Değerli okuyucularım: Yargının temel sorunu, bilge ve etik değerleri özümsemiş yargıç kimliğini geliştirmek ve yaygınlaştırmaktır.” Sayın Aşçıoğlu’nun da isabetle belirttiği gibi  4. Hukuk Dairesi gerekçesizlikten hakimleri tazminata mahkum ederken kendisi kararında “bu gerekçesizliğin” somut olayda nasıl gerçekleştiğini yazmamıştır. Dairenin kararının gerekçe kısmında bazı hukuki bilgileri yazması bu anlamda yasal bir gerekçe değildir. Somut olayda ibaresinden sonra yazılanlar ise, baştan beri tartışılan yasal olmayan, bir gerekçe içermeyen ifadelerdir. 4.HD gerekçesiz kararı ile hakimleri tazminata mahkum ederken, tazminat miktarını nasıl belirlediğini de kararına şu şekilde yazmıştır. Tazminat miktarının belirlenmesine ilişkin olarak Daire aynen; “Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” kriterini kullanmıştır. Manevi tazminatın miktarının belirlenmesinde hangi kriterlerinin kullanılacağını Yargıtay Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu birçok kararında çok açık bir şekilde ifade etmiş, ayrıca 22.6.1976 gün ve 7-7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinde açıklanmıştır. “Borçlar Kanunu’nun 47’nci maddesi hükmüne göre, hakimin özel durumları göz önüne alarak hükmedeceği manevi tazminat miktarı, adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. 0 halde, manevi tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11-620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı). Bu kararlarlarda belirtilen manevi tazminata ilişkin kriterlerin hiç birisine Daire kararında yer verilmemiştir. Yukarıdan beri belirtildiği gibi, gerekçesiz olan 4.HD kararı tazminat miktarını belirlerken de bir gerekçe göstermemiştir. Aşağıya örnek olarak alınan Yargıtay kararları mahkeme kararlarının gerekçesiz olmasının sonuçlarını açıklamıştır. Bir mahkeme kararının gerekçesi, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyar; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterir. Tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün bulunması, zorunludur. Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasa’nın 141/3.maddesi ve ona koşut bir düzenleme içeren Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388.maddesi, işte bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11-620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı). “Hukuk Genel Kurulu’nda işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, direnme kararının Anayasa ‘nın 141/3 ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388/3. maddeleri anlamında gerekçe ihtiva edip etmediği, usuli ön sorun olarak incelenip, değerlendirilmiştir. Öncelikle konuya ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır: Bir mahkeme kararının gerekçesi,  o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyar: kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterir. Tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’in hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün bulunması, zorunludur. Nihayet, direnme kararları, yapıları gereği, Yasa’nın hukuka uygunluk denetimi yapmakla görevli kıldığı Yargıtay Dairesinin bu denetimi sonucunda hukuka aykırı bularak, gerekçesini açıklamak suretiyle bozduğu bir yerel mahkeme kararının aslında hukuka uygun bulunduğuna, dolayısıyla bozmanın yerinde olmadığına ilişkin bir iddiayı içerdiklerinden, o iddianın yasal ve mantıksal gerekçelerini de ortaya koymak zorundadır. Öte yandan,  herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin direnme kararı verilmesinin, hakimin yargılama görevini savsaması olarak dahi düşünülmesi mümkündür. Bu genel açıklamaların ışığında somut olaya bakıldığında: Yerel Mahkemece verilen direnme kararının, yukarıda açıklanan nitelikte bir yasal gerekçeyi içermediği çok açıktır. O halde, direnme kararı salt bu nedenle bozulmalıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11 - 620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı). şeklinde oybirliği ile karar verilmiştir. HUM’K’nın 388/III-son fıkrasına göre de; gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanıp, hakimin tarafların sundukları maddi vakıaların hukuki niteliği kendiliğinden araştırıp bulması hükmüne dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini açıklaması gerekmektedir. Yargıtay denetiminin yapılması bakımından da yerel mahkemenin, kararında gerekçelerini açıkça göstermesi zorunludur. Somut olayda “toplanan delillerden, celp edilen belge ve kayıtlardan, keşf ve bilirkişi raporundan davalı borçlunun dava konusu taşınmazı davalı eski eşine tapuda devir gösterdiği, davacı alacağının sonuçsuz kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne” karar verilmiş ise de, anılan hüküm yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında gerekçesiz olduğu anlaşıldığından hükmün bozulması gerekmiştir. (Yargıtay 17. HD’nin 2009/4695-5403 sayılı ilamı) Anayasanın 141/3 maddesi uyarınca mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olduğu, HUMK.nun 388/3. maddesi uyarınca mahkeme kararlarında iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin bulunması gerektiği halde, mahkemece bu yasal gereklere uyulmadan ve toplanan delillere neden itibar edilmediği açıklanmadan hüküm kurulması doğru görülmemiştir. (Yargıtay 18. HD 2009/11178 E 2010/966 K sayılı ilamı) Mahkemelerce verilecek kararlarda, HUMK 388/3. maddesi gereğince iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması, ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep yer almalıdır. Diğer bir deyişle gerekçe yeterli, anlaşılabilir, denetlenebilir ve hüküm fıkrası ile uyumlu olmalıdır. Açılanan nedenlerle, dosya içeriği ile ilgisi olmayan açıklama ve gerekçeler usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.(Yargıtay 3. HD’nin 2008/4528-7151 sayılı kararı ) Yukarıda açıklanan örnek Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe yoktur. Gerekçe olmayan kararlar ile ilgili ne şekilde hüküm verileceği yukarıya alınan kararlarda da açıkça gösterildiği gibi, Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre önsorun olarak değerlendirilip, bu yönden işin esasına girilmeden kararlar bozulmuştur. Somut dosyada, yukarıda da ayrıntılı olarak izah edildiği gibi, esasa girilmesini engelleyen bir ön sorun bulunmaktadır. Daire kararı gerekçesizdir. Bu nedenle, öncelikle bu husus ön sorun olarak benimsenmeli ve kararın bu yönden bozulması gerekmesine rağmen, çoğunluk tarafından usule, kanuna ve tüm Yargıtay içtihatlarına aykırı bir şekilde, önce dosyanın esasına girilip, miktar yönünden de bir gerekçe içermeyen karar yönünden, tazminata gerek olup olmadığı tartışılıp oylanmış ve tazminat verilmesine oyçokluğu ile karar verilmiş, ardından ise aslında önsorun yapılması zorunlu olan gerekçesizlik konusu tartışılmış ve mevcut olmayan gerekçenin Genel Kurulca mı yazılması, yoksa kararın bozularak Daire tarafından mı yazılması gerektiği hususu oylanmıştır. Önce hüküm verilip sonradan buna gerekçe aramak hukuki değildir. Daha da ötesi, 4. HD’nin gerçek gerekçesi ve tazminat miktarındaki gerçek iradesi belli değilken ve bu iradenin temyiz sınırı altında bir miktar belirleme imkanı mevcut olup, bu durumda dosyanın hiçbir şekilde temyizen Hukuk Genel Kurulu önüne gelmeme ihtimali ortada iken, Hukuk Genel Kurulunun Dairenin yerine geçerek mevcut olmayan gerekçeyi yazması, bu güne kadar hukuk tarihinde görülmüş bir uygulama olmadığı gibi, tamamen hukuka aykırıdır. Yargıtay üyeleri hakkında tazminat kararı verilebilmesi için gereken dava şartı olan, daha önce aynı iddiadan dolayı ceza davasında mahkum olma şartı Yargıtay uygulaması ile getirilmiştir. Bu durum, uzunca bir poresedürü işletmeyi gerekli kılmaktadır. Bu nedenle, şimdiye kadar hiç bir Yargıtay üyesi tazminata mahkum olmamıştır. Yargıtay kendi dokunulmazlık zırhı ile kendisini korumaya almış, ancak ilk derece mahkemesi hakimlerini bu korumadan yararlandırmamıştır. Bunun gibi, şimdiye kadar bir hakimin de bu tür takdir hakkına giren kararından dolayı tazminata mahkum edildiği görülmemiştir. Her takdir hakkının kullanılması durumda tazminata karar verilmesi halinde, bu hal hakimlerin Anayasanın 138. maddesinden aldıkları yargı yetkisini bağımsız olarak kullanmalarını imkansızlaştırır. Yine bu şekilde bir yolun açılması durumunda, ceza yargılaması yolu ile elde edilemeyen bir kısım taleplerin hukuk mahkemeleri aracılığı ile hukuk sistematiği içinde bulunmayan bir yolla elde edilmesine imkan sağlanmış olur ki, bu husus kanunların ve Anayasanın cevaz vermediği bir usuldür. 4.HD baştan beri açıklanan gerekçesiz kararı ile usul ve yasaya uygun olmayacak bir şekilde hakimleri tazminata mahkum etmiştir. Gerekçesiz kararın Yargıtay tarafından esasına girilerek denetlenmesi bu güne kadar hukuk hayatında benimsenmiş bir usul değildir. Gerekçesiz karar verdikleri iddiasıyla tazminata mahkum edilen hakimlerin kasıtlı olarak karar verdikleri hususunda hiçbir delil olmadığı halde tazminata mahkum edilmeleri karşısında; aynı hakimler kendileri hakkında tazminat kararı veren ve kararlarının gerekçesiz olduğu Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen 4. HD çoğunluk üyeleri aleyhine tazminat davası açmaları durumunda Yargıtay Üyelerini tazminata mahkum etmek için Yüce Divan’da mahkumiyet şartı aramak Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. SONUÇ OLARAK; tutuklamaya itiraz istemini ve tahliye talebini reddeden hakimlerin kararlarında yeterli gerekçe mevcut olması, davacı hakkında Adli Tıp Kurumu tarafından verilen ve dosyada alınan tüm raporları değerlendirdikten sonra, sağlık durumu yönünden tahliye edilmesini gerektiren bir neden olduğu yönünde bir belirleme içermeyen sağlık raporu (Kaldı ki, bir tutuklunun hasta olması durumunda tedavi ettirilmesi zorunlu olup, tahliye edilmesi gerektiği yönünde gerek yasalarımızda, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bir hüküm bulunmamaktadır), gerekse hakimler tarafından HUMK 573/2 maddesinde açıklanan açık ve kesin kanun hükmüne aykırı olduğunun ispatlanamaması nedenleri ile davalı hakimler hakkında açılan davada tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, karar bozulmalıdır. Aksi yöndeki çoğunluk görüşüne, yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız nedenlerle katılmıyoruz. AZLIK OYU Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı  hakkında silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçu nedeniyle cezalandırılması istemiyle İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2009 tarih ve 2009/1498 soruşturma, 2009/965 no’lu iddianame ile kamu davası açılmıştır. Açılan dava derdest olup yargılaması devam etmektedir. Davacı 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanmıştır. Tutuklamaya itirazı ve tahliye talepleri reddedilmiş olup yargılaması tutuklu olarak sürdürülmektedir. Davacı bu dava ile kendisini tutuklayan ve tahliye etmeyen davalı hakimlerden manevi tazminat istemektedir. Bilindiği üzere tutuklama, CMK.’nunda düzenlenmiş bir emniyet tedbiridir. Ortada kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü yok iken kişi özgürlüğünün  kısıtlanması sonucunu doğurduğundan tutuklama nedenleri CMK.’nun 100. maddesinde tek tek sayılarak gösterilmiş, 101. maddesinde tutuklama kararının ne şekilde ve hangi makam tarafından verileceği belirtilmiştir. Davacı hakkında verilen tutuklama kararının, anılan madde hükümlerine göre verildiği ve itiraz makamı tarafından da yerindeliğinin denetlendiği anlaşılmaktadır. Kişi özgürlüğü ile yakından ilgili olan tutuklama emniyet tedbiri, kanun koyucu tarafından çok sıkı koşullara bağlanmış olmakla birlikte, haksız olarak gözaltına alınıp tutuklanan kişinin, uğradığı zararların giderilmesi sistemini de öngörerek, nedenleri ve şekli yine CMK.’nun 141  ve 142. maddelerinde açıklanmıştır. 141. maddede tazminat nedenleri, 142.maddede ise tazminat koşulları gösterilmiştir. 141. maddeye göre maddi ve manevi zararın devletten isteneceği, 142. maddeye göre de karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgisine tebliğinden itibaren üç ay ve herhalde kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinden tazminat istenebileceği, 143. maddede devletin ödediği tazminatı, tazminata neden olan kamu görevlilerine rücu edeceği hüküm altına alınmıştır. T.C Anayasasının 129. maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Anayasa’nın 40/3. maddesi aynı hükmü yinelemiştir. Anayasanın 138. maddesinde de hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 4. maddesine göre de, hakimler mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. 4721 Sayılı TMK.’nun 1. maddesine göre kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. Görüldüğü gibi haksız tutuklama nedeni ile kişiler uğradıkları zararları T.C.Anayasasının 129, 138, 40. maddeleri, CMK.’nun 141 ve 142. maddeleri, 2802 sayılı HSK.’nun 4. maddesi gereğince ancak devletten isteyebilirler. Devlet isterse tazminat sorumlularına rücu eder. Doğrudan   tazminat   sorumlularına   müracaat hakkı  bulunmamaktadır.  Anayasa  ve  kanunlar tarafından verilmeyen bir yetki kullanılamaz. Çünkü, kanunun düzenlediği bir konuda içtihada yer yoktur, ilkesi hukukun genel ilkeleri arasında yer almıştır. Nitekim 4721 TMK.’nun 1/1. maddesinde (kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır) hükmü öngörülmüştür. Bu hukuki gerçek HUMK.’nun 76. maddesiyle, hakim re’sen Türk Kanunları mucibinde hüküm verir, denmek suretiyle pekiştirilmiş bulunmaktadır. Giderek yorum ya da içtihadi yolla, yasa koyucunun amacı dışına çıkmanın mümkün olmadığı yolundaki yargısal içtihatlar kararlılık kazanmıştır. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.10.1991 gün 1991/6 – 230 Esas ve 1991/261 Karar sayılı içtihatı aynı mahiyettedir. Bu durumda, haksız tutuklama nedeniyle uğranılan zararların tazmin şekli kanunla düzenlenmiş ve Anayasa hükmü ile ayrıca garanti altına alınmış iken bu yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde doğrudan ilgili hakimlerin sorumluluğunun kabul edilmesi az yukarıda açıklanan Anayasa ve yasa hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Bu bağlamda 25.03.1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanma yeri bulunmamaktadır. Zira, bu içtihat Yargıtay özel dairesinin kararında da belirtildiği şekilde HUMK.’nunda yer alan, hakimlerin sorumluluğu ile ilgili hükümlerin, ceza hakimlerini de kapsayıp kapsamadığı ve haklarındaki hukuki sorumluluk davalarına nerede bakılacağına ilişkindir. İçtihadı Birleştirme Kararları kanun hükmünde olup kaldırılmadığı sürece yürürlüktedir. Ne var ki, İçtihadı Birleştirme Kararı, mülga 1412 sayılı CMUK.’nunda ceza hakimlerinin sorumluluğu ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasından kaynaklanmıştır. Bu içtihat 15.05.1964 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 07.05.1964 gün ve mülga 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesi hakkında kanunla hükümsüz hale gelmiştir. 5320 sayılı CMK.’nun yürürlük ve uygulama şekli hakkında kanunun 6. maddesiyle CMK.’nun 141 ila 144. maddeleri hükümlerinin 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanacağı öngörülmüş, 1412 sayılı CMUK. kanunu ile 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan  kimselere tazminat verilmesi hakkında kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Bu itibarla, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselerin tazminat istekleri CMK.’nun 141 ve 142. maddelerine tabi olmuştur. Aksine düşüncenin yasanın açık hükmüne aykırılık teşkil edeceğinde duraksamaya yer yoktur. Hiçbir makam ve merci kaynağını Anayasadan almayan yetkiyi kullanamaz. Anayasanın 129/5, 40/3 maddeleri, CMK. 141, 142. maddelerine göre tazminat sorumlusu doğrudan davalı hakimler olmayıp devlettir. Verilen karar bu nedenle hatalıdır. Öte yandan Anayasanın 138. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 4. maddelerine göre hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Hal böyle iken, devam etmekte olan bir ceza yargılamasında verilen emniyet tedbiri niteliğindeki tutuklama kararı nedeniyle ceza davasının sonucunu beklemeden davalı hakimlerin sorumluluğunu kabul etmek, yukarıda açıklanan Anayasa ve yasa hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü ceza yargılamasının ne şekilde sonuçlanacağı bu aşamada bilinmemektedir. Davacının lehine sonuçlanarak beraat etmesi halinde uğradığı maddi ve manevi zararlarını CMK.’nun 141 ve 142. maddeleri gereğince tazmin edebilecektir. Aksinin gerçekleşmesi yani davacının mahkum olması halinde davalı hakimler hakkında verilen tazminatın kaynağı ve dayanağı ne olacaktır? Tazminata mahkum edilen hakimler uğradıkları zararları kimden ve ne şekilde tazmin edeceklerdir. Bu aşamada bu sorunun cevabı yoktur. Daire kararı bu nedenle de hatalı olmuştur. Diğer yandan bir an mülga 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kişilere tazminat verilmesi hakkında kanunun bulunmadığı, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren uygulama kabiliyeti olan CMK.’nun 141 ila 144. maddelerinin bulunmadığı varsayılarak, 25.03.1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadın Birleştirme Kararının yürürlükte olduğu kabul edilse bile, somut olayımızda HUMK.’nun 573/2. maddesine dayalı tazminata hükmetme koşullarının da bulunmadığı açıktır. Zira anılan maddede, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede, açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması hali, tazminatı gerekli kılmaktadır. Davalıların hangi eylem ve işlemleriyle, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı karar verdikleri, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılmayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemlerinin, başka bir anlatımla davalıların kişisel kusurlarını oluşturan eylem ve işlemlerinin nelerden ibaret olduğu, Yargıtay özel dairesince somut veri ve belgelere dayalı olarak açıklanmamış, neden ve gerekçeleri gösterilmemiştir. Üstelik 1086 sayılı HUMK.’nun 573. maddesinin 575. maddeyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 573. maddede yazılı nedenlerden ötürü hakimlerin sorumluluğunun kabul edilebilmesi için 575. maddedeki koşulların da gerçekleşmiş olması gerekmektedir. 575. maddede tazminat davasının ne şekilde ikame edileceği açıklanırken şikayet konusu olan davanın özetinin, gerçekleşen yargılamanın, verilen hüküm ve kararlarla yerine getirilen işlemlerin özetlerinin de dava dilekçesinde gösterilmesi, belgelerin eklenmesi istenmektedir. Bu maddeden anlaşılan da hakimlerin 573. maddeye göre sorumluluklarının kabul edilebilmesi için tazminata konu olan davanın sonuçlanmış olması gerekmektedir. Ortada henüz sonuçlanmış bir dava bulunmamaktadır. Karar bu nedenle de yerinde değildir. Tüm bu nedenlerle; T.C.Anayasasının 129/5, 40/3, 138. maddelerine, CMK.’nun 141, 142. maddelerine, 2802 sayılı kanunun 4. maddesi ile HUMK. 573/2, 575. maddelerine aykırı bulunan özel dairenin tazminata ilişkin kararının bozulması gerekmekteyken aksine düşüncelerle onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 05.11.2010