Yargıtay 1. Ceza Dairesi · E. 2010/56 · K. 2010/111

Ceza Genel Kurulu         2010/1-56 E.  ,  2010/111 K. "İçtihat Metni" Tebliğname :  2010/32606 Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Sanıklardan E. P..’ın, kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 81, 29, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca sonuçta 6 yıl 8 ay hapis; yasak silah taşıma suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCY’nın 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis ve 250.00 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, TCY’nın 50. maddesi uyarınca sanık hakkındaki kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezanın günlüğü 20 YTL’den 4000 YTL adli para cezasına çevrilmesine ve bu cezasının 52/4. madde uyarınca 1’er ay arayla 8 eşit taksitte alınmasına, sanık hakkındaki yasak silah taşıma suçundan verilen cezanın paraya çevrilmiş oluşu dikkate alınarak hükmün açıklanmasının ertelenmesine yer olmadığına; sanık N. P..’ın ise, kasten öldürme suçundan TCY’nın 81, 29, 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasına; yasak silah taşıma suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1, ve TCY’nın 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasına, suçu işleyiş şekli, silahla adam öldürmüş olması dikkate alınarak bir daha suç işlemeyeceği kanaati oluşmadığından bu suçtan verilen cezanın TCY’nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine yer olmadığına, suçta kullanılan emanette kayıtlı 2 adet tabanca, boş kovanlar ve diğer eklerinin TCY’nın 54. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin, Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince 23.11.2007 gün ve 146-328 sayı ile verilen hükmün, sanıklar müdafii ve katılan Ümit vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.04.2009 gün ve 7373-2154 sayı ile; “A) Öldürme suçu yönünden; a) Anneleri N.. ile maktûlün ilişkisini ailenin namus ve şerefini eksilten bir davranış olarak nitelendiren sanıkların, eylemlerini, töre/namus saiki ile gerçekleştirdikleri anlaşıldığı halde, 5237 sayılı TCK’nun 82/1-k maddesi gereğince cezalandırılmaları gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek, kasten öldürme suçundan aynı Kanunun 81. maddesi ile hüküm kurulması, b) Olay tarihinde dul ve reşit olan N.. ile maktûlün yaşam tarzlarının sanıklara yönelik haksız fiil oluşturmayacağı gibi maktûlden gelen ve haksız tahrik oluşturan herhangi bir söz veya davranış bulunmadığı, töre/namus saiki ile öldürme olayında haksız tahrik hükümlerinin sanıklar hakkında uygulanamayacağı düşünülmeden, tahrik hükümleri uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini, B) 6136 sayılı Kanuna Muhalefet suçu yönünden; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında; ceza miktarının üst sınırının 2 yıla çıkarılması, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlarla ilgili sınırlandırmanın da kaldırılması nedeniyle yerel mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması” gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme ise, 02.09.2009 gün ve 233-287 sayı ile; “5237 sayılı TCK’nun 82/1-k maddesinde düzenlenen ‘töre saiki ile adam öldürme’ suçlarındaki töre kavramı Türkçe sözlükte, Töre Cinayeti, ‘bazı bölgelerde töre kurallarına uymama sebebi ile genellikle genç kız ve kadınların aile meclisi kararı ile, yine aileden biri tarafından öldürülmesidir’ şeklinde tarif edilmiştir, töre cinayeti ile namus cinayeti aynı anlamda değildir. Namus cinayeti olarak adlandırılan eylemler, bireysel olmasına karşın, töre cinayetinde özellikle genç kız ve evli kadınların aile veya aşiret ileri gelenlerinin onayı olmaksızın karşı cinsle ilişki kurması, evlenmesi, kaçması gibi olayların ailenin onurunu kırması gerekçesi ile aile meclisi kararı ile öldürülmesi söz konusudur. Töre cinayetinde faili suç işlemeye yönelten saik, töre baskısı altında öç alma duygusu, yanlış dinsel inanç ve toplumsal değer yargısıdır. Töre cinayetlerinin içeriğinde kolektif bir onurun; sosyal, siyasal ve ekonomik boyutları bulunmaktadır ve dolayısıyla da töre cinayetlerinde ailede, cemaatte veya aşirette açıktan veya gizli olarak davranış ve dışlama şeklinde başlayan faili suça mutlak bir şekilde itmekte olan bir karar bulunmakta ve fail bir tek olsa dahi sonuçta açıktan veya üstü örtülü verilmiş kolektif bir karar söz konusu olmaktadır. Sonuç olarak töre cinayetlerinde kolektif bir karar ve ruh bulunmakta, namus cinayetlerinde kolektif ruh ve karar bulunmamaktadır, dolayısı ile töre ve namus kavramları kabul edildiğinin aksine farklı kavramlar, 5237 sayılı TCK’nun hazırlık aşamasında yapılan tartışmalara rağmen ‘namus’ ibaresi yasa metnine eklenmemiştir” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir. Bu hükmün de katılan Ü...vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istemli 25.02.2010 gün ve 32606 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca incelenmiş, aşağıda belirtilen gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Katılanın, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılan kamu davasına katılma ve bu suçtan kurulan hükümleri temyize yetkisi bulunmadığından, katılan vekilinin, sanıklar haklarında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 317. maddesi uyarınca reddine karar verilerek, kasten öldürme suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde; Kardeş olan sanıkların, dul olan anneleri tanık N.. ile maktûl arasında gönül ilişkisi ve cinsel birliktelik olduğundan şüphelendikleri, olay günü annesini evde göremeyen sanık E..’nin maktûle ait iş yerine geldiği, burada maktûl ve annesini uygunsuz vaziyette görmesinden sonra durumu diğer sanık N.M..’e söylediği, annelerinin maktûlle ilişkisini namus meselesi sayan sanıkların eve gidip silahlarını alarak maktûlün işyerine gittikleri, anneleri ile ilişkisi konusunda maktûlü kısa bir süre sorguladıkları ve ilişkiyi kabul etmeyen maktûlü eylem ve fikir birliği içinde, ele geçirilen ruhsatsız silahları ile ateş ederek öldürdükleri somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında, oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmayıp,  Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanıkların eylemlerini 5237 sayılı TCY’nın 82/1-k maddesinde öngörülen töre saikiyle gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri, 2- Olayda sanıklar yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanması koşullarının bulunup bulunmadığı, Noktalarında toplanmaktadır. “Töre saikiyle” insan öldürme suçu, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 82. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Yasasında yer almayan ve 5237 sayılı TCY ile somut bir norm olarak hukukumuza giren töre saikinin tanımı yasada yapılmamış, “töre saiki”nden ne anlaşılması gerektiği, toplumsal yapıdaki dinanizm de nazara alınarak uygulama ve öğretiye bırakılmıştır. “Saik” kavramı, Türkçe sözlüklerde, “sebep”, “güdü”, “sevkeden”, “götüren”, “faili suç işlemeye sevkeden his ve menfaat” şeklinde tanımlanmıştır. “Töre” kavramı ise, “bir toplulukta benimsenmiş, yerleşmiş davranış ve yaşama biçimlerinin, kuralların, görenek ve geleneklerin, ortaklaşa alışkanlıkların, tutulan yolların bütünü, âdet” ya da “bir toplumdaki ahlaki davranış biçimleri, adap” şeklinde tanımlanmaktadır. Töre kavramının, namus kavramını da kapsayıp kapsamadığı sorusuna gelince, namus kavramının sözlük anlamının, “bir toplum içinde ahlak kurallarına ve toplumsal değerlere bağlılık, iffet” şeklinde açıklandığı görülmektedir. Tanımların benzerliği nazara alındığında, töre kavramının, namus kavramını da içeren bir üst kavram olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, Türk Dil Kurumu sözlüğünde “töre cinayeti” kavramının tanımı ise, “bazı bölgelerde geleneksel anlayışlara uymama sebebiyle genellikle genç kız veya kadınların ailesinin kararıyla yine aileden biri tarafından öldürülmesi, namus cinayeti” şeklinde yapılmıştır. Töre belli koşullarda namusu da içeren bir üst kavram ise de, töre ve namus cinayatlerinin aynı olup olmadığı veya yasa koyucunun, töre saikiyle işlenen kasten öldürme suçlarında, namus saikiyle işlenen kasten öldürme suçlarını mı kast ettiği hususunda bir sonuca ulaşmak için 5237 sayılı TCY’nın yasalaşma sürecinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCY’nın 82. maddesinin TBMM Adalet Komisyonunda görüşmeleri esnasında verilen bir önerge ile, “töre saiki”yle gerçekleştirilen kasten öldürme fiilleri nitelikli hal olarak düzenlenmiş, yapılan görüşmelerde, namus saikiyle işlenen öldürme fiillerinin de bu kapsamda bulunduğu, namus kavramının çok geniş ve ortak bir tanımının bulunmasındaki güçlük nazara alınarak, bu kavramın kullanılmadığı, toplumsal bir değer olarak hukuk düzenince de korunması gereken namusa yönelik saldırılar karşısında esasen haksız tahrik oluşturan davranışlar nedeniyle işlenen suçlarda, toplumsal bir değer olarak kabul edilen bir namus anlayışının da, hukuki korumadan yoksun kalabileceği ve maddenin uygulanması koşullarının oldukça genişletileceği, esasında cezada indirim yapılmasını gerektiren bir hal bulunmasına karşın bunun nitelikli hal olarak düzenlenmesi suretiyle bazı koşullarda çelişki yaratılacağı, buradaki saikin hukuken onaylanmayan ve kabul görmeyen bir saik olması gerektiği, dolayısıyla haksız tahrikin koşullarının bulunduğu olaylarda esasen bu saikle de hareket edilemeyeceği görüşleriyle, “töre saiki” tanımı yapılmadığı gibi, madde metninde de, namus saiki ifadelerine yer verilmemiştir. Öğretide ise bu suç tipi ile ilgili olarak; Doç. Dr. Veli Özer Özbek, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı adlı eserinde; “töre saikiyle öldürme aynı zamanda ‘namus kurtarma’ düşüncesine dayandığı ve kadına yönelik işlendiğinden bu tür fiiller namus cinayeti olarak da adlandırılmaktadır. Kanımızca buradaki töre saikinin namus saikini de içine alacak şekilde anlaşılması gerekir. Böyle olunca sadece bir törenin gereği olarak değil, böyle bir töre olmasa da namusunu kurtarma saikinin varlığı hükmün uygulanması için yeterli olacaktır” (Cilt 2, sh. 243); Prof. Dr. Zeki Hafıoğulları ve Doç. Dr. Muharrem Özen ise, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar adlı eserlerinde, “Töresel olmayan ama yaygın rastlanan bazı haller konusunda bir açıklık getirmemiş olmakla birlikte, Kanun, feodal toplumun, feodal toplum kalıntısı toplumların töresel bir davranışı olan namus kurtarmak saikiyle insan öldürmeyi suçu ağırlatan neden sayması övülecek, yerinde bir davranış olmuştur. … Töre saikiyle öldürmenin kabul edilebilmesi ve cezanın artırılabilmesi için, bizce, öldürme fiili, namus kurtarmak adına, aile meclisinin kararı olarak, kirlendiği düşünülen kadın veya kızın yahut birlikte kirletenin öldürülmesi biçiminde gerçekleşmiş olmalıdır” (sh. 54), Açıklamasına yer vermişlerdir. Gerek yasanın hazırlık çalışmaları, gerekse öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde, yasa koyucunun bu suç tipini nitelikli hal olarak öngörmesinin en başta nedeninin, "töre veya namus cinayeti" olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçmek” olduğu, failin adeta görev bilinciyle hareket ettiği bu suç tipinde, namus kavramına yer verilmemesinin, ileride doğabilecek olan sorunları önlemeye ve hukuk düzenince de kabul edilen bir namus anlayışının hukuki korumadan yoksun bırakılmasının önüne geçmek olduğu, bununla birlikte, toplumun ortak vicdanı ve hukuk düzenince de kabul görmeyen bir namus anlayışıyla gerçekleştirilen öldürme fiilerinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, bu suç tipinde, genel olarak mağdur kadın ise de, yasa koyucunun bir ayrım gözetmediği, “töre saiki” kavramının, belirli koşullarda namus saikini de kapsayan bir üst kavram olduğu, namus saikiyle işlenen bir kısım kasten öldürme suçlarının da 5237 sayılı TCY’nın 82/1-k maddesi kapsamında cezalandırılması gerektiği, Diğer yönden, yerel mahkemenin direnme gerekçesinde belirttiği ve öğretide de bir kısım yazarlarca kabul edilen, töre saikiyle suçun işlendiğinin kabulü için, aile meclisi kararı alınması ve bunun ailenin fertleri tarafından uygulamaya konulması gerekliliğinin, 765 sayılı TCY dönemindeki yargısal uygulamalardan kaynaklandığı, yasal dayanağı bulunmayan bu görüşe, hükmün konuluş amacı da nazara alındığında katılmanın olanaksız olduğu, belli bir yöreye özgülenmiş bir kavram olan, aile meclisi kararı aranmasının,  Anayasa’daki eşitlik ilkesine aykırı olacağı ve bu suçun ancak belirli bir bölgede veya belirli bir kültürel yapıya sahip kişilerce işlenebileceği sonucunu doğuracağı, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak bu kabulün, suçun yasallık ilkesine de aykırılık oluşturacağı ve hukuki dayanağı bulunmayan bir kuruma hukuk düzenince geçerlilik tanıyacağı açıktır. Kaldı ki, bir saikin etkisiyle işlenen, töre saikiyle insan öldürme suçunun, tek bir fail tarafından ve anlık bir karar ile işlenebilmesi olanaklı olup, aile meclisi kararının aranması ve bu hususun suçun önkoşulu olarak görülmesi halinde, adeta işlenemez ve zorunlu azmettirmeyi gerektiren bir suç tipi yaratılmasına da yol açılacaktır. Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanıkların, kasten öldürme eylemini, maktûl ile anneleri N..arasındaki cinsel birliktelik nedeniyle gerçekleştirdiklerinde, gerek sanıkların savunmaları, gerekse tanık N..’ın anlatımları karşısında kuşku bulunmamaktadır. Sanıkların annesi olan tanık N.., yetişkin ve dul bir kadındır.  Sanıklar, anneleri ile maktûl arasındaki ilişkiyi namus sorunu sayarak, maktûl ile konuşmaya giderken dahi silahlarını yanlarına alıp, ailenin namus ve şerefini kurtarmak saiki ile maktûlü öldürmüşlerdir. Bu nedenle de eylemleri TCY’nın 82/1-k maddesine uymaktadır. İkinci uyuşmazlık nedenine gelince; Töre saikiyle işlenen suçlarda haksız tahrik özel bir öneme sahip olup, bu husus madde gerekçesinde ve madde ile ilgili yasama çalışmalarında; “Hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerekir. Maddeye bu ibarenin eklenmesinin amacı, ülkemizde özellikle ‘töre veya namus cinayeti’ olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçmektir. Maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır. Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir” şeklinde açıklanmıştır. 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde ise; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde kusurluluğu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız bir tahrikin doğurduğu öfke veya elemin tesiri altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışardan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Görüldüğü gibi suçun bu nitelikli halinin oluştuğu hallerde esasen tahrik hükümleri uygulanmayacak, tahrikin varlığı halinde ise suç niteliği değişecektir. Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde; Sanıkların, insan öldürme eylemini, maktûl ile anneleri N.. arasındaki cinsel birliktelik nedeniyle gerçekleştirdikleri, sanıkların anneleri ile maktûl arasındaki ilişkiyi namus sorunu sayarak, ailenin namus ve şerefini kurtarmak saiki ile maktûlü öldürdükleri ve eylemlerinin TCY’nın 82/1-k maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sanıkların annesi olan tanık N..’ın yetişkin ve dul bir kadın olması,  maktûl ile aralarında bir yakınlaşmanın olmasının hukuki bakımdan haksız bir eylem olarak nitelendirilemeyeceği, diğer yönden her ikisi de yetişkin olan, tanık N.. ile maktûlün, dış dünyaya yansıyan, sanıkları toplum önünde küçük düşürecek nitelikte bir davranışlarının da bulunmadığı, sanıkların dahi savunmalarında bu yönde bir iddiada bulunmadıkları,  yine sanık savunmalarına göre, olay öncesinde maktûl ile konuştuklarında, maktûlün, tanık N.. ile aralarında bir ilişki olduğunu de kabul etmediği,  maktûlden kaynaklanan ve sanıklar yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirir bir haksız eylemin de bulunmadığı nazara alındığında, ailenin namus ve şerefini kurtarmak saiki ile maktûlü öldüren sanıklar hakkında tahrik hükümlerinin uygulanması olanaksız olup, yerel mahkemece, maktûlden kaynaklanan herhangi bir haksız eylem bulunmadığı halde, yalnızca sanıkların şiddetli elemin etkisi altında eylemlerini gerçekleştirdiklerinin kabulü ile sanıklar yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ve suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsiz ve yasaya aykırıdır. Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün, suç niteliğinin hatalı belirlenmesi ve koşulları bulunmadığı halde sanıklar yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi M. M.. K..; “Sanıklar erkek kardeş olup babaları vefat ettiğinden, dul olan anneleri ile birlikte aynı evde ikamet etmektedirler. Annelerinin, tansiyon ölçtürme bahanesiyle sık sık maktule ait sağlık kabinine gidip geç gelmesi nedeniyle sanıkların annelerinden şüphelendiği. Sanık E..olay günü, habersiz kayıplara karışan annesini aradığı, kendisini maktulün iş yerinde bulduğu bu sırada, her ikisinin heyecanlandığı, annesinin, saçı başı dağınık, maktulün atleti dışarıda, pantolonunun fermuarını kapatmaya çalışırken, görmesi üzerine, o esnada ilişkide bulundukları kanaati ile olay yerinden ayrılıp, sanık E.., abisi olan diğer sanık N. M..’in yanına giderek; olayı ona da anlatmış, sanıklar, bu ağır tahrikin etkisi ile evden aldıkları tabancalarla, maktulün iş yerine gidip, maktule birlikte ateş ederek, bu tahrik şartları altında, maktulü kasten öldürdükleri dosya içeriğinden anlaşılmıştır. 1- Özel Daire ile Yerel mahkeme arasındaki anlaşmazlık sanıkların, bu olayı töre saikiyle gerçekleştirip, gerçekleştirmediği sorunundan ibarettir. Ceza kanunumuzda kullanılan ‘Töre’ kelimesi de, ‘tasarlama’ gibi kanunca tarifi yapılmadığından, Yüksek Kurulumuzca, önümüzdeki çeşitli olaylara örnek olmak üzere, etraflıca tartışılması gerekmektedir. Törenin sözlük anlamı: Bir toplulukta benimsenmiş, yerleşmiş, davranış ve yaşama biçimlerinin, kuralların, görenek ve geleneklerin, ortaklaşa alışkanlıkların, tutulan yolların bütünüdür. Saikin sözlük anlamı ise: Sebep, güdü, bir işin gizli sebebidir. Töre saikini birlikte tarif edersek: Ortaklaşa alışkanlıkların, gizli sebebidir. Tüm toplumlar, belli aşamalardan geçmektedirler. Köleci toplumdan sonra, feodal toplum da, bu aşamalardan biridir. İnsanlar, bu feodal toplumdan kurtulmaya çalışılırken, kalıntılarından, birden sıyrılmaları mümkün değildir. Her halkın kendine has, bir feodal yapısı, örf adetleri bulunmaktadır. Bu örf adetlerin bir kısmı ebediyen yaşayacak, bazıları da artık çağ dışı, mantıkça benimsenmeyecek durumda olmaları nedeniyle, örf adet olarak kabul edilmeyecektir. Geri kalmış, ileriyi göremeyen, feodal kalıplardan kurtulamamış bazı kişiler, artık benimsemediğimiz, çağ dışı kuralları, hala örf adet olarak uygulamakta direnmektedirler. Burada bizi ilgilendiren bu çağa uymayan ve halen yürütülmek istenen töre denen, bu örf adetlerdir. Bunlar hukuk kuralları gibi yazılı değildir. Bir gelenek hukukudur. Bir geleneği töre sayabilmemiz için, toplulukta eskiden kalmış olmaları nedeniyle, saygın tutulup, kuşaktan kuşağa iletilen, yaptırım gücü olan, kültürel kalıntılar ve alışkanlıklardır. Örneğin: Töre kuralına göre, sünni bir kız alevi bir oğlanla evlenemez veya bunun tersi alevi bir kız sünni bir oğlanla evlenemez. A.. bu töre kuralını çiğneyerek sınıf arkadaşı A..ile evlenmek ister. Ancak aile karşı çıkınca; genç kız, A.. ile kaçıp evlenir. Aile fertleri bu evliliğe kızıp, A..'yi yakaladığı yerde öldürdüğünü farz edelim. Bu tip olaylarda aşiret veya aile meclisinin önceden verilmiş bir kararı dosya içeriğine göre mevcut değildir. Dolaysıyla tasarlama şartları uygulanamaz, A..'nin kardeşi olan H.. tek başına suçu işlediğini iddia etmektedir. Bu olayda, A.. sınıf arkadaşını sevmekte ve evlenmek istemesinde hiçbir yanlışlık bulunmamaktadır. Yukarda belirtilen töre kuralı artık çağ dışı bir kural olduğu net ve ortada olduğundan, kız kardeşini öldüren sanığa haksız tahriki uygulamak mümkün değildir. Sanık, kız kardeşini öldürmek istemediği halde, sadece töre saiki ile görevi yerine getirdiğinden 5237 sayılı Yasanın 82/1-k fıkrasının uygulanması gerekmektedir. Böyle ahlak kurallarımıza ters düşen sayısız töre kuralları gösterebiliriz. Örneğin: A.., istemediği ve sevmediği bir kamyon şoförü tarafından zorla kaçırılıp tecavüze uğradıktan sonra, A..’nin aşiret ileri gelenleri veya aile meclisinin toplanarak, A..'nin tecavüze uğramasından dolayı, namusunun temizlenmesi için, öldürülmesine karar verdikleri ve bu görevi sanık H..’a verdikleri H..’ın da bir hafta sonra plan doğrultusunda kız kardeşini öldürdüğünü farz edelim. Bu olayda da A..’den gelen ve toplumca kabul edilebilecek hiçbir haksız hareket bulunmamaktadır. Tasarlama şartları da oluşmuştur. Ayrıca töre saikinin de uygulanması gerekmektedir. Bu her iki uygulamadan da anlaşıldığı gibi töre saikinin, uygulanabilmesi için, maktulden gelen bir haksız hareketin bulunmaması ve maktule uygulanan törelerin, artık çağ dışı düşüncelerden ibaret olması gerekmektedir. Böyle durumlarda hem tasarlama hem de töre saikinin uygulanması gerekmektedir. Töre saikinin asıl amacı, Töre kurallarına uymak sebebiyle, genellikle genç kız ve kadınların, aşiret veya aile meclisi kararı ile aileden biri tarafından öldürülmesidir. Böyle hallerde, suça hedef olan bir bayan olmalıdır. Ayrıca, maktuleden gelen hiçbir haksız hareket bulunmamalıdır. Dolaysıyla sanık lehine tahrik uygulanması mümkün değildir. Bu şartlardan birinin bulunmaması halinde töre saiki uygulanamaz. Örneğin: Evli bir erkek öğretmenin, genç bir kız öğrenci ile ilişkiye girmesi nedeniyle, kız öğrencinin babası üzerinde yarattığı şiddetli elemin etkisi ile öğretmenin öldürülmesi durumunda, maktul öğretmenden gelen bir haksız hareket mevcut bulunduğundan ve maktulün kendisi erkek olduğundan töre saikinin aradığı temel şartlar oluşmadığından, Töre saiki yerine, kasten öldürme ve tahrik hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bizim olayda da, maktul kadın olmayıp erkektir. Maktul suç tarihinde, evli bir kişidir. Özel yaşantısına dikkat etmeden, sanığın huzurunda, sanığın annesi olan kadınla ilişki kurmuştur. Bu haksız hareketi ile sanığın üzerinde, şiddetli elemin etkisi ile olayın meydana gelmesine neden olmuştur. Bu olayda ölen erkektir. Haksız hareket de maktulden gelmiştir. Dolayısıyla töre saiki söz konusu olamaz, kasten öldürme ve tahrikin uygulanması gerekmektedir. 2- TCK’nın 29. maddesinin gerekçe kısmında, “Töre veya namus cinayeti” anlatılırken, gerçekleşecek tüm namus cinayetlerinde hiçbir zaman tahrik uygulanamayacağını, dolayısıyla töre saikinin uygulanacağını belirtmek istememektedir. Gerekçede gösterilen örnekten de anlaşıldığı gibi, rızayla değil, saldırı sonucu, zorla tecavüze uğrayan mağdurelerin, alın lekesiymiş gibi, birde babaları veya kardeşleri tarafından öldürülmeleri halinde, bu takdirde, sanıkların cezaları arttırılarak, töre saikinden dolayı, cezalandırılıp, haklarında, tahrik uygulanamayacağını belirtmeye çalışmaktadır. Özellikleri nedeniyle, tahrik uygulanabilen namus cinayetlerinde töre saikinin uygulanmaması gerektiği ortadadır. Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, bu olayda töre saikinin şartlarının oluşmadığı, sanıkların cezalarının arttırılmasının yasaya aykırı olduğu, tahrik yönünden de uygulamanın doğru olup bir isabetsizlik bulunmadığı, kanaati ile hükmün onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım” görüşüyle; Kurul Üyesi H.B..; “Yaşı küçük şüpheli E.P..’ın, 10.05.2007 gününde kardeşi şüpheli N.P..’a, “anneleri N..’ı, M.E..’nin sağlık kabininde adı geçenle birlikte gördüğünü, annesinin saçı başının dağınık olduğunu, M.E..’nin ise telaşlı bir şekilde fermuarını çektiğini, bu nedenle şüphelendiğini” beyan etmesi üzerine, adları geçen şüphelilerin gaz tabancalarından dönüştürme tabancalarla, M. E..’ye yakın mesafeden ve hayati bölgelerine hedef alıp ateş ederek, ağır şekilde yaralamışlardır. M. E.., tedavi altında bulunduğu E.Ü.Tıp Fak. Hastanesinde 13.05.2007 tarihinde ateşli mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı iç organ harabiyeti ve iç kanama sonucu ölmüştür. Somut olayda töre saikinden söz edebilmek için, aile veya aşiret meclisinin veya karar organının, töreye aykırı davranan mağdurun öldürülmesi yönünde bir karar alması gerekir. Bu meclis veya karar organı bir topluluktan oluşabileceği gibi aile veya aşiret reisi bir kişiden de oluşabilir. Bu karar organında töreye aykırılık görüşülmüş ve bu yönde bir karar alınmış olması da gereklidir. Yalnızca karar alınması yeterli olup kimin yerine getirmesi gerektiğinin de bu kararda gösterilmesi zorunlu değildir. Ayrıca bu hükmün uygulanabilmesi için haksız tahrik koşulları olmamalıdır. 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesi gerekçesinde; hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerektiği açıklaması bulunmaktadır. 29. madde ise; “haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin altında suç işleyen kimseye haksız tahrik uygulanır ve derecesine göre cezadan indirim yapılır”  hükmüne yer vermiştir. Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi 14.12.2006 gün ve 4919-5709 sayılı içtihatında; sanığı orospuluk yapıyor diye etrafa söylemenin ağır tahrik sayılmaması nedeniyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir. Bahsedilen içtihata konu sadece bir söz olmasına karşın olayımızda sözün yerine açık seçik ve hiçbir kuşkuya yer bırakmayan bir annenin pervasızca ve hiç kimseden çekinmeden yaptığı icraatı vardır. Altını çizmek gerekirse bir tarafta “ahlaksızlık yapıyor” demek tahrike konu yapılmakta diğer tarafta ise, “herkesin görebileceği şekilde yapılan ahlaksızlık” çocukları için tahrik konusu yapılamamaktadır. Bu durum çok büyük bir çelişki değil midir? Haksız tahrik halinin; failin makul ve mantıklı düşünerek hareket etme yeteneğini diğer bir deyişle iradesi üzerindeki olumsuz etkisi nedeniyle kusurunu azalttığı izahtan varestedir. Haksız tahrik ile cezada indirim yapılmasının nedeni, bu ruhsal hal içinde suç işlenirken failin kusurunun azalmış olacağı fikridir. Evet, ortada bir haksız fiil yoktur ama öfke ve şiddetli elem vardır. Yüce Yargıtay’ımız pek çok olayda mağdurdan kaynaklanan haksız davranışın ruhsal etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu olaylarda haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğini belirtmektedir. Olayımıza baktığımızda; yaşı kaç olursa olsun bir çocuğun annesini bir sağlık kabininden çıkarken saçını başını dağınık bir vaziyette, arkasından çıkan adamında atletinin dışarıda ve telaşlı bir vaziyette fermuarını kapatırken görmesi, bir çocuk veya genç için duyulacak en büyük acılardan birisidir. Bu acıya Töre denebilir mi? Bence denmemelidir, denemez. Çünkü bir çocuk için en önemli varlık annesidir. Anne saf ve temizdir. Tabidir ki dul bir kadınında tercihleri, özel hayatı olabilir. Ancak uluorta çocuklarının veya herkesin görebileceği bir yerde cinsel açlığını gidermeye de hakkı yoktur, olmamalıdır. Haksız davranışla tepki arasında bir süre aranmalı mıdır? Tabidir ki aranmalıdır. Bu süre makul bir zaman yani şiddetli elem ve öfkenin devam ettiği bir süre olmalıdır. Sanıklardan yaşı küçük E..’nin, yaşadığı şoku kardeşi N. .’le paylaşması, birlikte maktulün iş yerine gitmeleri ve silahlarını ateşlemeleri hiçbir duraksama olmadan peş peşe devam eden hareketlerdir. Somut olayımızda; aile, akraba veya çevrenin baskısıyla veya dışarıdan bir etkenle öç almak bilinciyle davranılmamıştır. Olaya duyulan tepki ve öfke spontanedir. Kaldı ki, öğretilerde haksız fiil terimi; hukuk düzenince tasvip edilmeyen bir davranış olarak anlaşılmakta ve açıklanmaktadır. Bir iş yerinde herkesin görebileceği şekilde cinsel ilişkide bulunmak hukuk düzenine uygun mudur? Sanıyorum uygundur diyebilmek oldukça zordur, hatta imkânsızdır. Töreyle veya kan gütme saiki ile elem ve öfkeyi birbirinden ayırmak gerekir. Olayın yarattığı infial geçtikten sonra tabidir ki elemden ve öfkeden söz edilemez. Çünkü artık fail mantıklı düşünebilir, düşünmek zorundadır. İşlediği suçun ne getirip ne götürdüğünü idrak edebilecek durumda olduğu kabul edilmelidir. Ama olayımızda yaşı küçük sanık E.P..ile diğer sanık N. P.., annelerini gördükleri andan cinayeti işledikleri ana kadar şiddetli elem ve öfkeyi yaşamışlar bu nedenle olayı konuşup tartışacak kadar bir zamanı dahi bulamamışlardır. Açıklanan nedenlerle; sanıkların eylemlerinin töre saikiyle gerçekleşmediğinden hareketle haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle Yüksek Ceza Genel Kurul çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum” görüşüyle; Diğer dört Kurul Üyesi de bu görüşlere katılmak suretiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.09.2009 gün ve 233-287 sayılı direnme hükmünün, suç niteliğinin yanlış belirlenmesi ve koşulları bulunmadığı halde sanıklar yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanması isabetsizliklerinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.05.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.