Yargıtay 13. Hukuk Dairesi · E. 2010/618 · K. 2010/668

Hukuk Genel Kurulu         2010/13-618 E.  ,  2010/668 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 15/06/2010 Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 01.12.2008 gün ve 2005/273 esas, 2008/488 sayılı kararın incelenmesi davalılardan H... S...  Y.... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.  Hukuk Dairesinin 25.02.2010 gün ve 2009/12155 esas, 2010/2379 karar sayılı ilamı ile; (... Davacı, davalı Hüseyin’e ait 233 parsel numaralı taşınmazı 21.11.1996 tarihinde tapu kaydında hiçbir kayıt olmadığından sorun olmadığını düşünerek satın aldığını, taşınmazda inşaat yapmak üzere girişimlere başladığında bu yerin orman olarak ilan edildiğini öğrendiğini, bilahare orman idaresi tarafından açılan tapu iptali ve tescil davası sonucu taşınmazın orman olduğuna karar verilerek kesinleştiğini, davalıların zapta karşı tekeffülden sorumlu olup menfi zararını karşılamakla yükümlü olduklarını, zaman, iş ve kar kaybına uğradığını ileri sürerek, taşınmazın rayiç bedeli ile kar ve zaman kaybı nedeniyle uğradığı zararların tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000YTL’nin ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir. Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davalılar Orman Genel Müdürlüğü ve Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davanın reddine, davalı H... S...  Y.... aleyhine açılan davada davacının taşınmazın tapu iptali ve tescil davası kararının kesinleştiği tarihteki rayiç değerini isteyebileceği gerekçesiyle taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı H... S...  Y.... Tarafından temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı H... S...  Y.... ’nun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Davacı, zapta karşı tekeffül hükümlerine dayanarak eldeki davayı açmıştır. Yargıtay’ın sapma göstermeyen kararlarına göre özel mülk olarak tescile tabi olmayan bir taşınmaz, her nasılsa özel mülk olarak tapuya tescil edilerek hakkında sicil oluşturulmuşsa, bu sicil  taşınmazın  tescile tabi olmayan yerlerden olduğu sonucunu değiştirmez. (HGK 22.2.1990 gün, 1989/1-700 esas, 1998/101 karar ve 18.10.1989 gün 1989/1-419 esas, 1989/528 karar, 11.6.2003 gün, 2003/13-414 esas, 410 karar) Buna göre davalı, taşınmazın öncesinin orman olmadığını bilemeyeceğini, iyi niyetli olduğunu, yani MK 1023. maddesindeki tapu siciline itimat prensibini ileri süremez. Taşınmazın davacıya satıldığı  tarihte evveliyatının orman olduğunun bilinmesi alan ve satan için yasa hükmü gereğidir. Orman alanlarının özel mülkiyete konu olması, devir ve temliki hukuki sonuç doğurmaz. Yani taraflar arasında yapılmış bulunan satım akdi BK 19-20 maddeleri gereğince mutlak butlanla batıl olup, baştan beri geçersizdir. Geçersiz sözleşmelerde, taşınmazın hukuka uygun yollarla tescil edilmiş olması  BK 192 maddesindeki satıcının zapta karşı tekeffül borcunu doğurmaz. Çünkü bu madde, sadece hukuken geçerli sözleşmelerde ileri sürülebilir. Davacı geçersiz sözleşmeye dayanarak taşınmazın değerini tazminat olarak isteyemez; sadece geçersiz sözleşme nedeniyle ödediği bedeli sebepsiz zenginleşme ve denkleştirici adalet kurallarına göre isteyebilir. Geçersiz sözleşmelerde herkes aldığını aynı anda iade ile yükümlü ise de, taşınmaz davacının kusuru olmaksızın elinden çıkmış olduğundan onun iade mükellefiyeti yoktur. Hal böyle olunca, mahkemece bilirkişilerden alınacak taraf ve yargı denetimine elverişli rapor ile davacının ödediği satış bedelinin, tapusunun iptaline ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği 19.03.2003 tarihine kadar ulaştığı alım gücünün enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artış, maaş artışları vs gibi ekonomik etkenlerin ortalamalarının alınarak hesaplanıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile taşınmazın rayiç değeri esas alınarak yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ  EDEN  : Davalı H... S...  Y.... vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin tarla vasfındaki taşınmazı fabrika kurmak amacı ile 21.11.1996 tarihinde davalılardan H... S...  Y.... 'dan satın aldığını, ancak daha sonra taşınmazın orman sınırları içerisinde olduğunun ortaya çıktığını ve orman idaresi tarafından açılan dava sonucunda taşınmazın orman vasfı ile Hazine adına tescil edildiğinden satılanın zaptı yüzünden uğradığı her türlü zararı davalı satıcının gidermekle yükümlü olduğunu; davalı orman işletme müdürlüğünün, orman ilan edilen yerin kayıtlı olduğu tapuya gerekli bildirimleri yapmayarak müvekkilinin zarara uğramasına neden olduğundan; diğer davalı tapu sicil müdürlüğünün ise, tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan devletin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile 10.000,00 TL'nin ticari faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı H... S...  Y....  vekili, orman idaresi tarafından açılan tapu iptal ve tescil davasının müvekkiline ihbar edilmediğini, satıcının zapta karşı tekeffül borucunun doğabilmesi için BK.nun 190. maddesi gereğince 3. şahsın alıcı aleyhine açmış olduğu davanın satıcıya ihbar edilmiş olması gerektiğini, ayrıca müvekkilinin de taşınmazı bir başka kişiden tapudaki kayıtlara dayanarak iyiniyetle satın aldığını, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Davalı Orman İdaresi vekili, 04.11.1978 tarihinde kesinleşen orman sınırlandırmasında dava konusu taşınmazın devlet ormanı olduğu belirlenerek orman sınırları içerisine alındığını, davacının taşınmazı satın aldığı 21.11.1996 tarihinde taşınmazın kesinleşmiş orman tahdit sınırları içerisinde olduğunu ve kesinleşmiş tahdit sınırı içerisinde kalan taşınmazlara ilişkin tapu kayıtlarının hukuki değerini yitireceklerini, bu nedenle davacının hukuken değeri olmayan bir tapuya dayanarak hak iddia ettiğini, bu durumda olanların TMK.nun 1023. maddesindeki iyiniyet kurallarından yararlanamayacağını ve tapu kaydının geçerli hukuki sebepten yoksun olduğundan yasanın koruyuculuğu altında bir kayıt olarak değerlendirilemeyeceğini, diğer taraftan orman tahdit sınırı içerisinde kalan parsellerin tapu kayıtlarına tek tek şerh verilmesi gerekliliğini düzenleyen bir mevzuat hükmünün de bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Davalı Hazine vekili, davacının uğradığını iddia ettiği zararların ortaya çıkmasında tapu sicil müdürlüğünün herhangi bir kusur veya ihmalinin bulunmadığını, taşınmazı satan kişinin davacıya karşı sorumlu olduğunu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Yerel mahkemece; davalı hazinenin sorumluluğu için tapu sicilinin tutulmasından dolayı zarar doğmuş olması gerektiği, kadastro çalışmaları sırasındaki işlemlerin tapu sicil kavramı içerisinde mütalaa edilemeyeceğinden hazine aleyhindeki davanın bu nedenle ve tapu siciline orman kadastrosu kesinleştikten sonra şerh düşülmemesi nedeni ile orman idaresine kusur izafe edilemeyeceğinden orman idaresi aleyhindeki davanın da bu nedenle reddi gerektiğini, ancak davalı H... S...  Y.... yönünden, zapta karşı tekeffül hükümleri doğrultusunda davacının taşınmazın elinden çıkması nedeni ile uğradığı zararı talep edebileceği, bununda tapu iptal ve tescil davasının kesinleştiği tarih itibariyle belirlenmesi gerektiği, bu tarihe göre bilirkişi heyetinden alınan ek rapora göre, taşınmazın değeri 54.780,00 TL olmakla, taleple bağlı kalınarak davalı H. Sedat Yersu hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı H... S...  Y....  vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda belirtilen gerekçelerle karar oyçokluğuyla bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı H... S...  Y.... vekili getirmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava dışı H... S...  Y....  adına öncesinde orman niteliğinde olan bir taşınmazın 14.07.1972 tarihinde kadastroca tespit ve tescil edilip, davacı tarafından 21.11.1996 tarihinde davalı H... S...  Y.... 'dan satın alınması ve gerçekte kamu malı niteliğinde olduğu gerekçesiyle 19.02.2003 tarihinde kesinleşen mahkeme kararı uyarınca diğer davalı Hazine adına orman niteliği ile tescil edilmiş bulunması karşısında; davacı ile davalılardan H... S...  Y....  arasında tapu sicil müdürlüğünde resmi şekilde yapılan satışın geçerli  olup olmadığı, bu konuda yapılacak değerlendirmeye bağlı olarak, mahkeme kararı ile taşınmazı elinden alınan davacının zararını hangi hukuki nedene dayalı olarak isteyebileceği, noktalarında toplanmaktadır. Dosya kapsamına göre, dava konusu 233 nolu parselin tapu kaydı ve harici taksim sonucu, dava dışı H... S...  Y....  adına tarla niteliği ile 14.07.1972 tarihinde tapulama tutanağı düzenlendiği, tutanağın 25.11.1974 tarihinde kesinleştiği, dava konusu taşınmazın 03.11.1978 tarihinde kesinleşen orman sınırlandırmasının içerisinde kaldığı, davacı tarafından taşınmazın 21.11.1996 tarihinde davalılardan H... S...  Y.... 'dan kayden satın alındığı, 16.11.1998 tarihinde taşınmazın Devlet ormanı olduğuna dair tapuya şerh verildiği, orman idaresi tarafından 15.03.2001 tarihinde açılan tapu iptal ve tescil davası sonucunda, taşınmazın orman niteliği ile hazine adına tesciline karar verildiği ve verilen kararın 19.02.2003 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine davacı tarafından 11.08.2005 tarihinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısı ile, davacı ile davalı satıcı arasında tapu sicil memurluğu huzurunda resmi satış sözleşmesinin düzenlendiği tarihte taşınmazın davalı satıcı adına kayıtlı olduğu, yapılan orman sınırlandırmasında taşınmazın orman sınırları içerisinde kaldığı hususu kesinleşmesine rağmen bu durumun tapuya şerh verilmediği, dolayısıyla davacının taşınmazın bu özelliğinden haberdar olmadan taşınmazı satın aldığı belirgin olduğu gibi, bu hususta taraflar arasında da  uyuşmazlık bulunmamaktadır. Öncelikle; taşınmaz satımının hukuki niteliği, unsurları, tabi olduğu şekil şartları üzerinde durmakta yarar vardır. Bilindiği üzere, tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmi şekilde yapılması geçerlilik koşuludur (743 sayılı Türk Kanunu Medenisi m. 634; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 706; Borçlar Kanunu m. 213; Tapu Kanunu m. 26; 1512 sayılı Noterlik Kanunu m. 60). Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davası kural olarak kabul edilemez. Yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir; burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlilik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenledir ki, gerek mahkemece gerekse Yargıtay’ca doğrudan göz önünde tutulur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.12.2001 gün ve 2001/13-1021 E., 2001/1101 K.; 16.04.2008 gün ve 2008/8-324 E., 2008/328 K.; 27.05.2009 gün ve 2009/1-181 E., 2009/220 K.; 16.06.2010 gün ve  2010/14-290 E., 2010/328 K. sayılı ilamları). Burada, kanunun öngördüğü şeklin bir geçerlilik (sıhhat)  şartı olarak düzenlendiğini, buna uyulmadan yapılan sözleşmelere “geçersizlik” müeyyidesinin bağlandığını, bunun hukuki mahiyet olarak emredici nitelikte olduğunu, bu nedenle de “geçersizlik” müeyyidesine bağlanan şekil eksikliğinin hâkim tarafından, taraflar ileri sürmeseler dahi, yargılamanın her aşamasında re'sen gözönüne alınması gerektiğini belirtmekte yarar vardır. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 20/I. maddesi; “Bir akdin mevzuu gayrı mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka mugayir olursa o akit batıldır” hükmünü içermektedir. Söz konusu maddeye göre, bir akdin konusu mümkün değilse, o akit imkânsızdır. Burada söz konusu olan imkânsızlık, başlangıçtaki, yani sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan imkânsızlıktır. Bu halde, konusu hukuki veya fiili sebeplerden dolayı imkânsız olan sözleşme butlan yaptırımına tabidir ve başlangıçtan itibaren geçersizdir. Burada geçerli olan butlan yaptırımından bahsedebilmek için, imkânsızlık sözleşmenin konusu ile ilgili olmalı ve yalnız borçlu bakımından değil, objektif mahiyette ve herkes için söz konusu olmalıdır. Batıl bir sözleşme baştan itibaren hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Fakat, sözleşme yapılırken taraflardan biri imkânsızlığı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa ve buna rağmen diğer tarafı bundan haberdar etmemişse, bu durumda karşı tarafın uğradığı menfi zararı karşılamakla yükümlüdür (Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, İstanbul 2006, s.116; Rona Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, cilt: 3, 4. Bası, İstanbul 2006, s. 162.; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 1988, s.1208). Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında; davacının, tapuda kayıtlı taşınmazı tapu sicil memuru huzurunda resmi şekilde düzenlenen satım sözleşmesiyle satın aldığı, kayden satın aldığı tarihte tapuda satımı engelleyen bir kayıt da bulunmadığından ortada şekil bakımından geçerli bir sözleşme bulunduğu sonucuna varılmıştır. Taraflar arasındaki satım sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edildiğine göre, davacının bu sözleşme ilişkisi nedeniyle doğan zararını hangi hukuki ilke gereğince tazmin edilmesi gerektiği konusunun incelenmesi gerekir. Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmeler sırasında azınlıkta kalan görüş burada sebepsiz zenginleşme bulunduğu ve bunun sonucu olarak da davacının zararının denkleştirici adelet ilkeleri uyarınca karşılanması gerektiğni ileri sürmüştür. Bu nedenle öncelikle sebepsiz zenginleşme kavramı ve hukuki işlemlerden doğan borçlardan farkının açıklanması gerekmektedir. Sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için; bir taraf zenginleşirken diğerinin fakirleşmesi, zenginleşme ve fakirleşme arasında uygun nedensellik bağının bulunması ve zenginleşmenin hukuken geçerli bir nedene dayalı olmaması gerekir. Borçlar Kanununun konuya ilişkin 61 ve devamı maddelerindeki düzenlemelere göre, sebepsiz zenginleşme; geçerli olmayan veya tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir. Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı, geri verme borcu altındadır. Öte yandan, hukuki işlemin borç doğurmasının nedeni irade açıklamasıdır. Sebepsiz zenginleşmenin borç doğurmasının nedeni ise, tam aksine, kişinin iradesi dışında malvarlığında bir eksilmenin meydana gelmesidir. Bunun sonucu olarak, taraflar arasında malvarlıkları arasındaki değişim bir sözleşmeye, yani tarafların açıkladıkları iradeye dayanırsa, sebepsizlikten ve dolayısıyla sebepsiz  zenginleşmeden söz edilemez. Hukuki işlemlerden ve bunun en yaygın türü olan sözleşmeden doğan borçlarda, borçlunun borcunu anlaşmaya uygun olarak yerine getirmesi gerekir. Borçlu anlaşmaya uygun hareket etmezse, alacaklı borca aykırılık hükümlerini işletir ve mümkün ise borcun aynen ifasını, değilse doğan zararının giderilmesini talep eder. Sebepsiz zenginleşmede ise, sadece mal varlığındaki eksilmenin giderilmesinin talep edilmesi söz konusudur. Bütün bu açıklamalara göre, sebepsiz zenginleşme alacaklıya, ikinci derecede (tali nitelikte) bir dava hakkı temin eder. Malvarlığındaki azalmanın başka asli nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez. Aynı ilkenin bir sonucu olarak, sözleşmeden doğan bir hukuki ilişkinin bulunduğu hallerde tarafların sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunması olanaklı değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 13.6.2007 gün ve 2007/18-330 E., 2007/350 K; 17.02.2010 gün ve 2010/13-93 E., 2010/88 K. sayılı ilamları). Bu tür işlemlerde amaç; davalının edindiği çoğalma sonucu, tüm malvarlığında meydana gelen artışın iadesinden ibarettir. O nedenle, zenginleşmenin kapsamını tayinde, müktesibin malvarlığında oluşan çoğalma ile azalmanın karşılaştırılması yapılmalı, böylece, kazanç ve farkın oluşturacağı sonuç, zenginleşmeyi ortaya koymalıdır (Ulusan İlhan, İyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin İade Borcunun Sınırlanması  Sorunu; BK. m. 63/1 İstanbul 1984, s. 34, 35). Diğer taraftan  zapta karşı tekeffül konusuna gelince;  zapta karşı tekeffül, satılan malın bir üçüncü kişinin iddia ettiği üstün bir hak yüzünden alıcının elinden alınmasından veya iddia olunan bu hak sebebiyle alıcının mülkiyet hakkını gereği gibi kullanamamasından dolayı satıcının sorumlu olmasıdır (Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, cilt: I/1, İstanbul 2008, s. 148; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. baskı, İstanbul 1997, s. 83; Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, cilt: 1, İstanbul 2002, s. 133; Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007, s. 102). Zapta karşı tekeffül borcu, satıcının mülkiyeti nakil borcunun bir sonucu ve müeyyidesidir. Gerçekten üçüncü kişi kendi mülkiyetini iddia ederek satılanı zapt edecek veya alıcının mülkiyet hakkını ihlal eden bir hak ileri sürecek olursa, satıcı mülkiyeti nakil borcunu tamamen veya kısmen yerine getirmemiş olur. Satıcının mülkiyeti nakil borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş olması halinde BK.nun 96 ve devamı maddelerine dayanmak mümkündür. Ancak pratik bazı düşüncelerle zapta karşı tekeffül hakkında özel hükümler konulmuş ve alıcıya ek bir korunma sağlanmıştır. Burada BK. 96. maddedeki esasın aksine, kural olarak, kurtuluş beyyinesi yoktur, usul sadeleştirilmiştir ve zaptın hukuki sonuçları kesin biçimde belli edilmiştir. Satıcının zapta karşı tekeffül borcu kanuni bir borçtur. Satıcının bu hususta ayrıca taahhütte bulunmasına gerek yoktur. Bu arada, zapta karşı tekeffül hükümlerinin (BK. m. 189 vd.) tapuya kayıtlı taşınmazların satışında da (BK. m. 217) doğrudan doğruya uygulanacağını belirtmekte yarar vardır. Satıcının zapta karşı tekeffül borcundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için tekeffülün şu maddi şartlarının gerçekleşmesi gerekir: 1.Satılan mal alıcıya teslim edilmiş bulunmalıdır. Zapta karşı tekeffül borcu ikincil (tali) nitelikte bir borç olduğundan, satılanın teslim edilmemesi durumunda, alıcı, yalnızca BK. m. 96 ve ardından gelen hükümlere dayanarak satıcıya başvurabilir. Üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya karşı ileri sürebilmesi, ancak satılanın alıcı tarafından teslim alınması durumunda söz konusu olabilir. Açıktır ki, satılan henüz satıcının elinde bulunuyorsa, üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya değil satıcıya yöneltmesi gerekir. İşte böylece üçüncü kişi satılana el koymuş olursa, alıcı, zapta karşı tekeffül kurallarına dayanamaz. Satıcı, ancak borca aykırılıktan ötürü, BK. m. 96 ve ardından gelen hükümler uyarınca sorumlu tutulabilir. 2.Üçüncü kişinin satılan şey üzerinde zaptı sağlayacak bir hakkı bulunmalıdır. Şeyin tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet, rehin hakkı, intifa veya taşınmazlarda öteki irtifak hakları, tapu siciline şerh verilen şahsi haklar (MK. m. 919) zaptı sağlayacak haklardandır. Üçüncü kişinin satım konusu mal üzerinde ileri sürdüğü hakkın zaptı sağlayacak çeşitten, yani nesnel (ayni) bir hak ya da tapu siciline şerh verilerek üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek hale getirilmiş bir kişisel hak olması gerekir. Bu nedenle yalın kişisel haklara dayanılarak ya da hiç bir hakka dayanılmaksızın yapılan zaptlardan satıcı sorumlu değildir. Ancak sözleşmenin kurulması sırasında var olan nesnel haklarla, tapu siciline şerh edilmiş kişisel haklar yönünden bu sorumluluk söz konusudur. 3. Satıcının zapta karşı sorumlu olabilmesi için, satım konusu mal üzerinde üçüncü kişilerin ileri sürdükleri haklar, satım sözleşmesinin kurulmasından önce kazanılmış ve sözleşmenin yapılması sırasında da mevcut olmalıdır (BK. m. 189/1). Sözleşmenin kurulmasından sonra, üçüncü kişilerin satım konusu mal üzerinde hak kazanmaları karşısında, artık zapta karşı yükümlenme dolayısıyla değil, satıcının borca aykırı davranışı dolayısıyla (BK. m. 96 vd.) sorumluluğu yoluna başvurulabilir. 4. Üçüncü kişinin hakkının varlığı, alıcı tarafından akdin kurulması zamanında bilinmemelidir. Biliniyorsa satıcının ayrıca tekeffül taahhüdünde bulunmuş olması şarttır. 5. Üçüncü kişinin zapt girişimi dava yoluyla olmalıdır. Çünkü İsviçre Borçlar Kanununun 194. maddesinin 2. fıkra hükmü, Borçlar Kanunumuzun 191. maddesine alınmamıştır. Bu nedenle alıcının herhangi bir davaya muhatap olmadan satılanı üçüncü şahsa bırakması halinde, tekeffül hükümlerine başvurması mümkün değildir (Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku..., s. 150- 156; Aydın Zevkliler- Ayşe Havutçu, Özel Borç İlişkileri, 9. Bası, Ankara 2007, s. 124; Turgut Uygur, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, cilt: 4, Ankara 2003, s. 4645- 46; Fahrettin Aral, a.g.e., s. 49; Mustafa Reşit Karahasan, a.g.e., s. 135- 140). Tekeffülün ihbar ve ispat külfeti olmak üzere iki şekil şartı bulunmaktadır. Satıcının zapta karşı tümüyle sorumlu tutulabilmesi için, alıcı üçüncü kişiler tarafından mala ilişkin olarak aleyhine açılan davaları satıcıya ihbar etmelidir. Eğer buna uyulmazsa, satıcı, dava kendisine ihbar edilseydi ne derece elverişli bir sonuç sağlayacak olduğunu kanıtladığı oranda sorumluluktan kurtulur (BK. m. 190/3). Dolayısıyla alıcının davayı hiç veya vaktinde ihbar etmemesi halinde, satıcı kendisine zamanında haber verilmiş olsa idi ne dereceye kadar daha elverişli bir sonuç elde edilebileceğini ispat ederse sorumluluktan o derecede kurtulur. Demek ki, ihbarın yapılmaması halinde, alıcının hakları mutlaka tamamen ortadan kalkmamakta, alıcı ancak satıcı daha elverişli sonuç alınacağını ispat ettiği takdirde ve oranda bu hakları kaybetmektedir. İspat külfeti yönünden hukukumuzda dava dışı zapt olayının ispatı kabul edilmediğinden, alıcı zapt durumunu mahkeme kararı ile ispatlayabilecektir. Somut olay bakımından üzerinde durulması gereken bir diğer konu da tamamen zapt halidir. Tamamen zapt hali, şeyin tamamı üzerinde üçüncü kişinin mülkiyet hakkının sabit olması halinde söz konusu olur. Satılanın tamamen zaptı satım akdinin münfesih olması sonucunu doğurur ve alıcı da akdin hüküm ifade etmemesinden doğan bütün haklara sahip olur. Bu haklar BK.nun 192/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, alıcı ödediği semeninin faiziyle birlikte geri verilmesini, satılan üzerinde yaptığı ve üçüncü kişiden alamadığı masrafları, satılanın zaptından doğrudan doğruya doğan diğer zararları (noter, pul, tanık masrafları gibi), davayı satıcıya ihbar etmekle, kaçınılması mümkün olanlar müstesna olmak üzere muhakeme masrafları ve avukatlık ücreti ile muhakeme dışındaki masrafları isteyebilir. Burada sözü edilen durumlarda satıcının kusuru aranmamaktadır. Ancak, BK.nun 190/2. maddesinde düzenlenen satıcının müspet  (olumlu) zarar nedeniyle sorumluluğunda satıcı kusursuzluğunu ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir. Bu nedenlerle burada davacının talep edebileceği zarar menfi zararı olacaktır. Menfi zarar, akit yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarar olduğuna göre, davacı davalının gerçek zararını karşılamalıdır. Bu ilkeyi Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bir kararında “davacının taşınmaz elinden alınması dolayısıyla mal varlığındaki eksilme, taşınmazın zapt yoluyla 3. kişiye geçtiği tarihteki rayiç değerinden oluştuğunu” (Y. 13. HD., 02.03.1987 T., 2352 E., 2639 K.) belirterek rayiç değerin karşılanması gerektiğini belirtmiştir. Bu aşamada, müspet ve menfi zarar kavramlarına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır. Müsbet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diger bir anlatımla müsbet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuskusuz kar mahrumiyetini de içine alır (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, s. 426- 427). Örneğin davacı davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalması halinde bu iki fiyat arasındaki fark onun müsbet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müsbet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir. Müsbet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararının tazminine dair talep hakkı olmaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir. Menfi zarar; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, s. 427). Bu husus Borçlar Kanununun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8. Baskı, s. 482). Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, s. 427- 428): a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar. posta giderleri. noter ücreti gibi. b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar. c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar: gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi. ç- Sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kacırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsuz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, ornegin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi. d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar. e- Dava masrafları (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 gün ve 1989/13-392 esas, 1990/1 karar sayılı ilamı). Bu genel açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde; davacı alıcı ile davalı satıcı arasındaki tapulu taşınmazın satışına ilişkin sözleşmenin tapu sicil memuru huzurunda düzenlendiği, taşınmazın satımını engelleyen yasal bir engelin satış anında bulunmadığı tapu kayıtlarından anlaşılmaktadır. Taşınmazın bulunduğu bölgede yapılan ve tapuya şerh verilmeyen orman sınırlandırmasının bu kapsamda yapılan satım akdini hükümsüz kılmayacağı, tarafların hileli bir eylemlerinden söz edilmediği gibi devletin geçersiz bir sözleşme düzenleyeceği de kabul edilemez. Bu nedenle yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılan ve yapıldığı tarihte konusu hukuki veya fiili sebeplerden dolayı imkansız olmayan bu sözleşmenin geçerli olduğu sonucuna varılmalıdır. Hal böyle olunca geçerli olarak kurulan bu sözleşmenin konusunu oluşturan taşınmazın üçüncü bir kişi tarafından satım anından önceki bir ayni hakka dayanarak alıcının elinden alınması hali zapt durumunu oluşturmakta olup, bu durum satıcının zapta karşı tekeffül sorumluluğunu doğurmaktadır. Bu durumda sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanaması mümkün değildi. Çünkü, sebepsiz zenginleşme geçerli olmayan ve tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan bir şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir. Ayrıca sebepsiz zenginleşme alacaklıya, ikincil (tali nitelikte) bir dava hakkı vermektedir. Malvarlığındaki azalmanın başka asli nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez. Bu ilkenin bir sonucu olarak, sözleşmeden doğan bir ilişkinin bulunduğu hallerde tarafların sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunmaları mümkün değildir. Bu nedenlerle somut olaya sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulanamaz. Ayrıca, borçlunun tekeffülü durumu BK.nun 189 ve devamı maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir. Somut olayda kayden satılan taşınmaz davacı alıcıya teslim edilmiş, üçüncü kişinin (Hazinenin) zaptı sağlayacak bir ayni hakkının bulunduğu ve bu hakkın mahkeme kararıyla da tespit edildiği, ayrıca bu hakkın satım sözleşmesinin kurulmasından önce ve kurulması sırasında da mevcut olduğu, bu hakkın varlığının gerek satıcı davalı, gerekse alıcı davacı tarafından bilinmediği, böylece borçlunun tekeffülünün şartlarının somut olayda gerçekleştiği kabul edilmelidir. Alıcının ihbar külfetine gelince, somut olayda davacı ile üçüncü kişi orman arasındaki dava satıcıya ihbar edilmemiştir. İhbar hususu BK.nun 190/3. maddesinde düzenlenmiş olup, söz konusu maddeye göre; satıcı, dava kendisine ihbar edilseydi ne derece elverişli bir sonuç sağlayacak olduğunu kanıtladığı oranda sorumluluktan kurtulur. Dolayısıyla eldeki davada olduğu gibi ihbarın yapılmaması halinde, alıcının hakları mutlaka tamamen ortadan kalkmamakta, ancak satıcı daha elverişli sonuç alınacağını ispat ettiği takdirde ve oranda alıcı bu hakları kaybetmektedir. Somut olayda satıcı tarafından bu husus ispat edilemediğinden ihbarın yapılmaması alıcı aleyhine sonuç doğurmayacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut olayda olduğu gibi başlangıçta gerçerli olarak kurulan ancak, sonradan hükümsüz hale gelen bir sözleşmede zararı şu şekilde belirlemiştir. “Bir sözleşmenin başlangıçta geçerli olarak kurulmasına rağmen daha sonra ortaya çıkan nedenler dolayısı ile imkansız hale gelmesi durumunda, davacı gerçek ve güncel müspet zararını talep edebilmelidir” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 esas,  2010/427 karar sayılı ilamı). Buradaki ilke; zarar doğurucu  eylem, zarar görenin malvarlığında ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazminat borcu da, o miktarda olmalıdır. Öyle ise, oluşan gerçek zarar ne kadarsa, tazminat da o kadar olacaktır. Bir başka değişle, ödenecek tazminat o miktarda olmalıdır ki, eğer zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin malvarlığı ne durumda olacak idiyse, ödenecek tazminatla, aynı durum tesis edilebilsin (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.03.2003 gün ve 2003/19-152  esas, 2003/125 karar; 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 esas,  2010/427 sayılı ilamları). Hal böyle olunca, davacının ödediği satış bedelinin Özel Dairece başlangıçtan itibaren geçersiz satışlarda uygulanması gereken denkleştirici adalet ilkesine göre; enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artış, maaş artışları gibi ekonomik etkenlerin ortalamaları esas alınarak bulunacak bedelin davacının gerçek zararını karşılamadığı ortadadır. Somut olayda, davacı alıcı ile davalı satıcı arasında tapuda yapılan gayrimenkul satım sözleşmesinin başlangıçta geçerli olarak kurulmasına ve taşınmazın davacıya teslim edilmesine rağmen daha sonra üçüncü kişinin (Hazinenin) satım anında ve öncesinde mevcut olan, alıcı ve  satıcının da bilmediği, bir ayni hakka dayanarak taşınmazın mahkeme kararı ile davacının elinden alınması söz konusudur. Bu durumda mahkemece, zapta karşı tekeffül hükümleri uygulanarak davacının gerçek ve güncel müspet zararına hükmedilmesi yönündeki kararı sonucu itibariyle usul ve yasaya uygun olup, direnme kararı yerindedir. Ne var ki, tazminat miktarına ilişkin temyiz itirazları Özel Dairesince incelenmediğinden, dosyanın bu yönde inceleme yapılmak üzere Özel Dairesine gönderilmesi gerekir. S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde olup, işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13. HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 15.12.2010 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 233 parsel sayılı taşınmazın, 14.7.1972 tarihinde Hüseyin Bozkurt adına tapulama tesbiti yapılıp kesinleşmesinden sonra Hüseyin Bozkurt mirasçıları tarafından, 1.7.1994 tarihinde H... S...  Y.... ’ya, onun tarafından da 21.11.1996 tarihinde davacı U... A.Ş satıldığı, Orman Genel Müdürlüğünün U...A.Ş aleyhine 15.3.2001 tarihinde tapu iptali davası açtığı, yapılan yargılama sonucunda 28.5.2002 tarihinde 233 parselin orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verildiği, bu kararın davalı tarafça temyizi üzerine 20.Hukuk Dairesi’nin 14.11.2002 tarihli kararı ile hükmün onandığı, karar düzeltme yoluna gidilmeyerek hükmün kesinleştiği, bu aşamadan sonra U.... AŞ’nin satıcı H... S...  Y.... , Orman Genel Müdürlüğü ve Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü aleyhine taşınmazın rayiç bedelinin ödenmesi için bu davayı açtığı, mahkemece; Orman Genel Müdürlüğü ve Tapu Kadarstro Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davanın reddine, H... S...  Y....  aleyhine açılan davanın ise taşınmazın davacı adına olan tapusunun iptal tarihi itibariyle rayiç değeri belirlenip taleple bağlı kalınarak 10.000.000 TL’nin tahsiline karar verildiği, hükmün davalı H... S...  Y.... tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 25.2.2010 tarihli kararı ile “..satış sözleşmesinin mutlak butlanla makul olması nedeniyle davalı satıcının satış bedelini iadesinin kapsamının denkleştirici adalet ilkesi hükümleri gereğince belirlenmesi gerektiği.” gerekçesiyle hükmü oyçokluğu ile bozduğu dosya içeriği ile sabittir. Uyuşmazlık, mutlak butlanla makul bir sözleşmede satış bedelinin iadesinde, geçerli sözleşmelerde olduğu gibi taşınmazın rayiç bedelimi yoksa geçersiz sözleşmelerde olduğu gibi denkleştirici adalet ilkesinin uygulanacağını konusundadır. TMK. 775-999 maddeleri ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16.maddesinde Kamu Malları ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Bu yasal düzenleme ile Kamu mallarının neler olduğu sayıldıktan sonra, ormanlarında devletin hüküm ve tasarrufunda olan kamu malı olduğu, özel kanun hükümlerine tabi bulunduğu açıklanmıştır. Bir malın kamu malı olarak kabulü halinde, o mal üzerinde, özel mülkiyet kurulamaz, kazandırıcı zamanaşımı ile mülkiyet kazanılamaz, yetkili mercilerce, yöntemine uygun olarak kamu malı olmaktan çıkarılmadıkça temlik edilemez. Bu bağlamda yetkili idare organlarınca kamu malı olmaktan çıkarılmayan bir taşınmaz her nasılsa tapu siciline özel mülk olarak tescil edilse dahi, bu durum taşınmazın kamu malı olma özelliğini, diğer bir deyişle hukuksal durumunu değiştirmez. (HGK. 18.10.1989 tarih 1989/1-419-528 sayılı kararı 21.2.1990 tarih 1989/1-700 1990/101 sayılı kararı) Keza böyle bir taşınmazın tapudaki kayda dayanılarak devralınması halinde TMK 1023 maddesindeki iyiniyet ve tapu siciline güven ilkesi uygulanmaz. Bu nedenle ki somut olayda davaya konu taşınmaz, tapuya özel mülk olarak tescil edildikten sonra, sicilde iki defa intikal görmesine rağmen Orman Genel Müdürlüğünce kayıt maliki aleyhine Bornova 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001//210 esas sayılı dava dosyasında açılan tapu iptali ve tescil davasında, özel hukuk tüzel kişisi adına olan tapu kaydının iptali ile bu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, bu karar Yargıtay 20.Hukuk Dairesi 14.11.2002 tarih 7090/9146 sayılı kararı ile onanmıştır. Yargıtay 20.Hukuk Dairesi 13.7.2006 tarih 2006/7817-10533 sayılı kararında da “..Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan kamu malı niteliğinde ki ormanların bu yasada hüküm bulunmayan hallerde özel yasa hükümlerine tabi olacağı, HGK 24.3.1999 gün 1999/1-170-167 sayılı kararında belirtildiği gibi aslında özel mülkiyete konu olmayan taşınmazlar her nasılsa özel mülk olarak tapuya tescil edilmiş olsa bile bu durum taşınmazın niteliğini değiştirmeyeceğinden tescil işlemi yok hükmündedir. Bu tür taşınmazlar hakkında TMK 1023 maddesindeki iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı” vurgulanmıştır. Prof Dr. Mehmet Ünal Orman Hukuku adlı eserinin 36.sayısında “.. Ormanların tabi olduğu hukuki rejim kamusal nitelik taşımaktadır. Bu niteliğin iki sonucu vardır. Bunlardan biricisi söz konusu hukuki rejimin ormanlara uygulanması zorunlu olup bu kurallara aykırı anlaşmalar mutlak butlanla batıldır. İkinci sonucu ise ormanların tabi olduğu hukuki rejimin bölünmezliği, başka bir ifadeyle bu rejimin kısmen uygulanıp kısmen uygulanmamasının söz konusu olmamasıdır.” Diyerek, Yargıtay uygulaması ile aynı düşünceyi paylaşmıştır. Bu açıklamalardan sonra davacı U... A.Ş ile davalı H... S...  Y....  arasındaki satım akdinin geçerliliği hakkında hukuki nitelendirilmesinin yapılması gerekir. Hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi mevcut olup Anayasal güvence altındadır. (Anayasa Madde 48) Buna göre taraflar BK 19-20 maddeleri gereğince bir sözleşmenin konusunu kanunun gösterdiği sınırlar içinde serbestçe belirleyebilir. Kanunun kati suretle emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet, ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hukuka Müteallik haklara mügayir bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir denilmek suretiyle sözleşmenin kanuna aykırı olmaması gerektiği kabul edilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere kamu malı niteliğindeki orman üzerinde özel mülkiyet kurulması sonucunu doğuracak sözleşme yapılamaz. Yasa koyucu bu nitelikle sözleşme yapılmasını yasaklamış, sözleşme serbestisini sınırlamıştır. Bu düzenlemeye rağmen yapılan sözleşme ise BK. 20.maddesi gereğince mutlak butlanla maluldur. Mutlak butlanla malül bir sözleşme taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece resen gözetilir. Tam butlan sonuçlarını kendiliğinden doğurduğu için bir sözleşmenin tam butlanını dava etmeye gerek yoktur. Butlan iddiası zamanaşımına uğramaz. Butlan herkese yani hem taraflara hem de 3.kişilere karşı ileri sürülebilir. Tam butlanla sakat bir sözleşmeye dayanak tazminat istenemez. (Borç sözleşmelerin kısmı Butlanı Dr. Veysel Başpınar 1998 sayfa 25-26) Tarafların mutlak butlanla batıl olma sonucunu doğuran nedeni, somut olaydaki gibi satın akdine konu taşınmazın orman niteliğinde kamu malı olduğu dolayısıyla satılamayacağı hususunu bilmiyor olmaları, dahası böyle bir sözleşmeyi kendi aralarında geçerli saymalarının dahi sonuca herhangi bir etkisi yoktur. Yine bu nitelikteki bir sözleşmenin ifa edilmiş olması da anılan sonuç yönünden önem taşımaz. Kanuna aykırılık nedeniyle mutlak butlanla batıl bir sözleşmeye konu malın 3.kişi tarafından hukuka uygun neden ve yollarla zapt edilmesi halinde BK. 192.maddesindeki zapta karşı tekeffül hükümleri uygulanmaz. BK. 192.maddesi hukuken geçerli sözleşmelerde uygulanır. Geçersiz sözleşmelerde ise taraflar birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesini isteyebilir. Somut olayda davacıya satılan taşınmaz zapt edildiği için davacının taşınmazı iade yükümlülüğü kalkmıştır. Buna karşılık davalı satıcı satış bedelini denkleştirici adalet ilkesi uyarınca, iade etmelidir. Satış tarihindeki satış bedelinin alım gücü ile iade edilmesi gereken tarihteki satış bedelinin alım gücü birbirine uyumlu olmalıdır. (HGK. 2003/13-414-410 sayılı 11.6.2003 tarihli kararı) Açıklanan bu gerekçelerle satış sözleşmesinde davalının satış bedelinin iadesi borcunda iadenin kapsamını denkleştirici adalet ilkesi gereğince saptanması gerektiğinden, iadenin kapsamını taşınmaz rayiç bedeli olması gerektiğine dair sayın çoğunluğun düşüncesine katılamıyorum. KARŞI OY Dava yasalar gereğince devlet kurumları tarafından tapuya bağlanıp kişiler adına tescil edilen veya kesinleşmiş yargı kararları gereğince kişiler adına tescil edilen taşınmazlar ile ilgili tapu kayıtlarının sonradan orman, öncesi itibariyle orman sayılan, mera, dere yatağı, deniz kıyısı, taşlık, kayalık gibi, devletin hüküm ve tasarrufu altında olması lazım gelen ve kişiler adına tapuya tescil edilmeyecek veya zilyetlikle iktisap edilmeyecek yerlerden olduğu gerekçesi ile kişiler adına tapu tesisi yapılmış ve tescil edilmiş taşınmazlara ilişkin tapu kayıtlarının iptali ve bu taşınmazların nitelikleri göz önüne alınarak hazine veya belediye adına tapuya tescili, tapulama harici bırakılması veya sınırlandırılması kararı nedeniyle tapulu taşınmazları elinden alınan kişilerin zarara uğradıklarını ileri sürerek açmış oldukları tazminat davasıdır. Kişiler adına tapuya tescil edilmiş olmaları nedeniyle özel mülkiyet haline gelmiş taşınmazlar ve bunlara ilişkin tapu kayıtları; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır, aksi halde, tazminat ödenmesi açıkça zorunlu kılınmaktadır” şeklindeki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (1) nolu protokolünün 1. maddesinin ve “Devlet ve kamu tüzel kişileri kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek karşılıkları peşin ödemek şartı ile özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kanun ile gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerine idari irtifaklar kurmaya yetkilidir” hükmünü içeren T.C. Anayasası’nın 46. maddesinin teminatı altındadır. Kişiler adına oluşturulan özel mülkiyetin belgesi olan tapu kayıtlarının, yasalar gereğince devlet kurumları tarafından veya kesinleşmiş mahkeme kararları ile kişiler adına tescil edilirken yanlışlık yapıldığı veya kişiler adına tescili mümkün olmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında olması lazım gelen yerlerden olduğu gerekçeleri ile “yok hükmünde” veya “geçersiz” olduğu kabul edilerek iptal edilmeleri kazanılmış haklara ve hukuka aykırılık nedeniyle mümkün olmadığı gibi, doğru da değildir. Devletin kurumları tarafından yasalar ve yasaları uygulayan mahkemelerce verilen kesinleşmiş mahkeme kararları gereğince özel mülkiyet olarak kişiler adına tescil edilen taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacak, devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğu gerekçesiyle iptali, devlet kurumlarının ve mahkemelerin hatasının yıllar sonra kendisine tapu verilen vatandaşa yüklemek devletin güvenirliği ve devamlılığı ilkesine de aykırılık oluşturur. Yukarıda açıklanan ve davanın konusunu teşkil eden taşınmazlarla ilgili olarak elinde tapu kaydı bulunan kişinin ilk malik veya el değiştirme nedeniyle sonraki malik olmasının veya iyi niyetin sonuca hiçbir bir etkisi yoktur. Zira özel mülk olmayacak devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerleri vatandaşın bilmesi gereğinin kabulü hususu tapu tesis edilirken veya mahkemece tescil kararı verilirken yasaları daha iyi bilmesi gereken devlet kurumlarının veya mahkemelerin bu durumu bilmeyerek hareket etkileri açılan tapu iptal davalarında meşru ve kabul edilir bulmak yukarıda açıklanan devletin güvenirliği ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmaz. Yukarıda belirtilen taşınmazların vatandaşlar adına tapuya bağlanmasına ilişkin yasalar ile tescile karar veren mahkemelerin uyguladığı yasaların sonradan Anayasa Mahkemesi kararları gereğince iptal edilmiş olmaları veya anılan taşınmazlarla ilgili yeni yasal düzenlemeler yapılması Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye doğru uygulanamayacak olması yanında,  yanlış da olsa yasa ile veya yasalara dayanan kesinleşmiş yargı kararları ile oluşan kazanılmış haklara etkisi olmaz. Tapu kayıtlarının yargı yolu ile bedelsiz olarak iptaline karar verilemez. Zira yargının görevi yasaları uygulamaktır. Yasalar gereğince devlet kurumları tarafından tesis ve tescil edilen veya yasaları uygulayan mahkeme kararları gereğince kişiler adına tescil edilen tapu kayıtlarının iptaline karar vermek yasaları uygulamamak veya diğer bir deyişle yargının yasama organının üzerine çıkarak yetkili ve görevli olmadığı halde yasalara aykırı karar vermek olur. Yukarıda açıklamaya çalıştığım gibi, hatalı da olsa tapuya tescil edilen yerlerle ilgili vatandaşlar adına olan tapu kayıtlarının somut davalarımızda olduğu gibi, “yok hükmünde” veya “geçersiz” olduğu kabul edilerek yargı kararı ile geri alınmasının kazanılmış haklara ve Anayasa ile teminat altına alınmış mülkiyet hakkına aykırı olacağı açıktır. Ancak, hatalı olarak tesis ve tescil edildiği düşünülen orman, orman sayılan, mera, kıyı, dere yatağı, taşlık, kayalık gibi taşınmazlar özel mülk olamayacak ve bütünlüğü bozacak nitelikte ise, bu gibi yerlerin geri alınması kamulaştırılarak veya yine bedel veya başka yerlerden emsal taşınmaz vermek suretiyle geri alınmalarını öngören yasalar çıkararak olabilir. Yoksa yasalara aykırı ve yasamanın üzerine çıkılarak bu gibi oluşmuş tapu kayıtlarının “ yok hükmünde” veya “geçersiz” sayılmak suretiyle yargı kararı ile olamaz. Ancak uygulamada, yasalara aykırı olarak yargı kararı gereğince tapuları iptal edilen vatandaşların açtıkları bedel (tazminat) davalarında iptal edilen tapu kayıtları taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altında olması lazım gelen yerlerden olduğunun vatandaşlar tarafından bilinmesi gerektiği düşüncesi ile reddedilmekte ve bu kararlar da Yargıtay’ın bazı daireleri tarafından onanmaktadır. Kanaatimce bu uygulama Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (1) nolu protokolünün 1. maddesine ve T.C. Anayasası’nın 46. maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Türk yargısının bu şekilde kazanılmış hak olarak özel mülkiyet haline gelmiş taşınmazlara ait tapu kayıtlarını iptal etmesi, tapu iptali sonucu açılan bedel (tazminat) davalarını reddetme biçimindeki uygulamasının devletimize zarar verdiği kanaatindeyim. Zira tapusu iptal edilen ve kendisine bedel (tazminat) ödenmeyen vatandaşlarımızın AİHM’de açtıkları davalarda AİHM’ce devletimiz daha yüksek oranda tazminatlara veya yargılama giderlerine mahkum edilmektedir. Bu durum sonuçta devletin daha fazla zararına yol açmaktadır. Keza, açılan tazminat, bedel davalarında, davacı taşınmazın tesis ve tesciline ilişkin idari işlemden kaynaklanan zararı değil tapuda adına tescilli olan taşınmazın tapusunun sonradan bedelsiz olarak adli yargı mahkemelerince iptal edilmek suretiyle elinden alınması nedeniyle taşınmazın bedelini istediğinden tapunun mahkemece iptali de idari bir işlem olmadığından bedele ilişkin açılacak bu davaların idari yargıda değil adli yargıda görülmesi gerekir. Ayrıca uygulamada, TMK’nın 1007. maddesine dayanılarak açılan bu tazminat davalarında, “özel mülkiyete konu olamayacak dava konusu yer, davacı tarafından bilinerek satın alınmış olmakla” denilerek mahkemece, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince de kabul edilen ve taşınmazın değeri ile orantılı olarak tespit edilen makul değerden uygun bir indirim yapılmakta veya temyiz üzerine Yargıtay’ın ilgili dairesince indirim yapılmak üzere karar bozulmaktadır. Tapu tescil bilgilerine göre taşınmazı satın alan kişinin kötü niyetli olduğu, (tapu kaydındaki tescilin yolsuz olduğunu bildiği) iddia ve ispat edilmediği sürece aleni olan tapu kayıt bilgilerine göre taşınmazı satın alan kişinin kötü niyetli olduğunun kabulü mümkün olmadığı gibi, taşınmazın değeri ile orantılı olarak tespit edilmiş makul değerden ayrıca indirim yapılması hakkaniyete, davanın mahiyetine ve TMK’nın 1007. maddesine uygun değildir. Sonuç olarak; hatalı ve yanlış olarak verildiği düşünülse dahi yasalar gereğince devlet kurumları tarafından vatandaşlar lehine tesis ve tescil edilen taşınmazlar ile kesinleşmiş mahkeme kararları gereğince vatandaşlar lehine tescil edilen taşınmazlara ait tapu kayıtları, özel mülk halini alma suretiyle kazanılmış hak oluşturacaklarından hiç bir gerekçe ile “yok hükmünde” veya “geçersiz” sayılmaz. Tapu kayıtları bedelsiz olarak iptal edilmez. Her nasılsa tapu kayıtlarının iptal edilmesi üzerine açılan bedel (tazminat) davaları reddedilemez. Aksi düşünce hukuk devletinin güvenirliliği ve devamlılığı ilkesine aykırılık teşkil eder. Konumuz olan ve özel mülkiyeti halini almış olan taşınmazların bu halde bulunmaları kamu düzenine, kamu yararına aykırılık teşkil ediyorsa, o takdirde çözüm, yargı kararı ile tapu kayıtlarının iptali olmayıp, T.C. Anayasası’nın 46. maddesine uygun olarak kamulaştırma yolu ile veya yine bedel veya başka yerlerden emsal taşınmaz vermek suretiyle geri alınmasını öngören yasalar çıkarmak yolu ile olabilir. Hukuk devleti olmanın gereği de bu çözüm yoludur. Somut olayımız ve yukarıdaki açıklamalarım göz önüne alındığında, davaya konu taşınmazın tapusunun satıcı adına devlet (organları) tarafından tesis ve tescil edilmiş olması, aleni olan tapu kayıtlarına güvenerek davacı alıcı tarafından resmi tapu akdi gereğince satın alınmış olmasına rağmen, orman olduğu gerekçesi ile davacı alıcının tapu kaydının iptal edilerek taşınmazın maliye hazinesi adına tapuya tescil edilmiş olması karşısında zarara uğrayan davacı alıcı olduğu gibi, zenginleşen ise maliye hazinesi olduğundan bu davanın TMK’nun 1007. maddesi gereğince maliye hazinesine karşı açılması ve maliye hazinesi hakkında hüküm kurulması gerekir. Satış akdine dayanarak taşınmazı davacı alıcıya satan önceki malike dava açılamaz. Açılsa dahi reddedilmesi gerekir. Zira, maliye hazinesinin kusuru sonucu kişisel mülkiyete konu olabilecek taşınmaz olarak satıcı kişi adına tesis ve tescil edilen taşınmazın tapu kaydı karşısında gerek satıcı ve gerekse alıcı maliye hazinesine karşı aynı konumdadır. Diğer bir deyişle her ikisi de çoğunluğun kabul ettiği görüşe göre bu taşınmazın özel mülke konu olamayacağını bilmesi gereken kişilerdir. Buna rağmen davacı alıcı kabule göre taşınmazın elinden alınacağını bilerek bu taşınmazı aldığına göre, BK’nun 197. maddesi gereğince satıcı taşınmazın bu şekilde tamamen zapt edilmesinden sorumlu değildir. Yine, davalı satıcı maliye hazinesi tarafından (Devlet tarafından) kendi adına tesis ve tescil edilen taşınmazın aleni olarak tapu kaydına dayanarak davacı alıcıya sattığına göre bu tapu kaydının tesis ve tescilinde bir hata varsa bu hata devlete ait olup, satıcı davalıya atfedilerek herhangi bir hatanın varlığı kabul edilemez dolayısıyla BK’nun 192/son maddesi gereğince de davalı satıcı taşınmazın tamamen zaptından dolayı sorumlu tutulamaz. Düşünce ve kararım yukarda açıklamaya çalıştığım gibi olup, aksi yöndeki düşünce ve kararlara katılmıyorum.