Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2010/6795 · K. 2010/9846

5. Ceza Dairesi         2010/6795 E.  ,  2010/9846 K. "İçtihat Metni" Çocuğun beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismarı (2 kez) suçundan sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından mahkümiyetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.02.2010 gün ve 2009/154 Esas, 2010/11 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan ve re'sen de temyize tabi bulunduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Sanık müdafii tarafından yasal süreden sonra yapılan duruşmalı inceleme isteminin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Mağdure Arife’nin aşamalardaki beyanları, tanık ifadeleri ve tüm dosya içeriğine göre sanığın eylemini engel bir neden bulunmadığı halde sürdürmediğinin anlaşılması karşısında eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinde öngörülen cezanın miktarı da gözetilerek, suçun sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma meydana gelip gelmediğinin Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş alınarak saptanması gerekirken, Erciyes Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalından alınan 19.08.2009 tarihli rapor ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Mağdure Ayşe hazırlık soruşturması sırasındaki beyanında sanığın nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu ancak kızlık zarının bozulmadığını beyan etmesi karşısında hymen muayenesinin yaptırılıp, kızlık zarının anatomik durumu ve kızlığın bozulup bozulmadığı, kızlık bozulmamış ise ereksiyon halindeki penisin duhulüne müsait olup olmadığı hususlarında rapor alınmasından sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre suç vasfının tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c maddesinde yer alan velayet hakkını kötüye kullanmak suretiyle yaşı küçük kızlarına karşı cinsel istismar suçlarını işlediğinin kabul edilmesine göre cezaların infazından sonra başlamak üzere aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hükmolunan cezaların yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan ve re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.