Yargıtay 1. Ceza Dairesi · E. - · K. 2011/102

Ceza Genel Kurulu         20011/1-72 E.  ,  2011/102 K. "İçtihat Metni" Tebliğname : 2011/56146 Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Sanık M. B. hakkında kasten öldürme suçuna kalkışmaktan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCY'nın 86/1, 86/2-e ve 87/1-d maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında aynı Yasanın 53 ve 58. maddelerin uygulanmasına ilişkin, Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.03.2007 gün ve 293-114 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.06.2010 gün ve 3103-4433 sayı ile; “…B) Sanığın mağdur M.’ya yönelik kasten yaralama suçu yönünden; Oluşa, dosya içeriğine ve mağdurun olaydan hemen sonra Cumhuriyet Savcılığında tespit olunan 06.12.2005 tarihli beyanına göre; sanığın olay tarihinde maktule K.ın evine girerek yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla maktuleyi öldürdüğü, bu sırada ziyaret amacıyla eve gelen mağdurun kapıyı çalması üzerine kapıyı açıp mağdurdan yüzünü saklamaya çalıştığı, mağdurun ‘K.yenge yok mu’ diye sorması üzerine ‘işte burada’ diye cevap vererek elindeki bıçakla mağduru batın bölgesinden midede ve gastroduedonal arterde harabiyete ve yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladığı olayda, eylemde kullanılan vasıta, hedef alınan vücut bölgesi, meydana gelen yaralanmaların niteliği ve sanığın yaralanarak kaçan mağdurun arkasından koşarak takip etmesi dikkate alındığında, sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu, bu nedenle yakalanmamak amacıyla öldürmeye teşebbüs suçundan 82/1-h, 35, 58. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde yaralama suçundan hüküm kurulması, b) Kabule göre, Kasten yaralama suçunun silahla işlenmesi nedeniyle cezada artırım yapılırken 5237 sayılı TCY'nın 86/3-e maddesi yerine 86/2-e maddesi ile uygulama yapılması” isabetsizliklerinden, kazanılmış hakka riayet koşuluyla bozulmasına karar verilmiş, sanık hakkında kasten öldürme ve yağma suçlarından verilen hükümlülük kararları Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince 14.10.2010 gün ve 229-310 sayı ile; “Yargıtay 1. Ceza Dairesi Başkanlığının 14.06.2010 tarihli bozma ilamında sanığın eyleminin öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiş ise de; sanığın evden ayrılacağı sırada maktuleyi ziyarete gelen M. Y.ile tesadüfen karşılaştığı, M.Y.’ın maktule ve eşinin nerede olduğu sorularına yüzünü gizleyerek cevap verdiği, mağdurun kendisini tanıyacağı şüphesi ile ele geçirilemeyen bıçak ile karın bölgesine bir defa vurarak onu hayati tehlike ve 25 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralanmasına sebebiyet verdiği, mevcut yaradan dolayı mağdurun yere düşmediği, kaçmaya başladığı, sanığın mağduru takip ettiğine ilişkin herhangi bir delilin mevcut olmadığı, olayda kullanılan vasıta öldürmeye elverişli ise de; darbe adedinin tek olduğu, meydana gelen yaranın nitelik ve niceliği, aralarında öldürmeyi gerektirecek herhangi bir husumetin olmadığı eylemine devam etmeyerek kaçtığı göz önüne alınarak sanığın eylemi bıçakla kasten yaralama olarak değerlendirilmiştir. Bozma ilamı gerekçesinde; sanığın kaçan mağdurun arkasından koşarak takip ettiği belirtilmiş ise de; bu kabulün dosya kapsamına uygun olmadığı şöyle ki; incelenen olay yeri krokisinde olayın meydana geldiği evin bahçe içinde olduğu, dış alemden bahçe duvarı ile ayrıldığı, dışarı ile bağlantıyı sağlayan bahçe kapısının bulunduğu, olayın sonrası tanıkların beyanları incelenecek olursa tanımadıkları bir şahsı bahçe kapısından koşarak gittiğini daha sonra bahçe kapısından mağdurun çıktığını beyan ettikleri göz önüne alındığı, mağdurun bıçaklandıktan sonra dışarı çıkmak için bahçe kapısına yöneldiği, aynı şekilde sanığın kaçmak için mağdurun arkasından bahçe kapısına koştuğu, bu aşamada mağdurun duyduğu ayak seslerini takip ediliyorum olarak algıladığı ve sanığın mağdurun yanından geçerek mağdurdan önce bahçe kapısından çıkarak kaçtığının olayın akışına uygun düştüğü, bozma ilamında belirtildiği gibi sanığın yaralanan mağdurun arkasından ısrarlı bir takibin söz konusu olmadığı göz önüne alındığında, yaranın adedi, sanığın engel neden yokken eylemine devam etmeyip, mağdurun yanından geçerek, mağdurdan önce evden kaçtığı gözönüne alınarak eylem mahkememizce yaralama olarak değerlendirilmiş, ayrıca bozma ilamında kasten yaralama suçunun silahla işlenmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 86/3-e maddesi yerine 86/2-e maddesi ile uygulama yapıldığı belirtilmiş ise de; bu durumun maddi hatadan kaynaklandığının açık olması sebebiyle ve yukarıda açıklanan gerekçelerle bozma ilamına uyulmamış ve sanığın 5237 sayılı TCY'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d maddeleri gereği cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmiştir” gerekçeleriyle kasten yaralama suçundan silah nedeniyle yapılan artırımın yanlış madde ile yapıldığına ilişkin bozmaya uyulurken, eylemin nitelendirmesine ilişkin bozmaya karşı ise direnilerek, ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir. Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olup, dosya Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istemli 21.10.2009 gün ve 56146 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İnceleme, sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Olayın oluş şekline ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyle herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürmeye kalkışma mı, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Sanık M. B.’in, olay tarihinde K. U.’in evine girerek yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla 11 tanesi öldürücü nitelikte olmak üzere 17 bıçak darbesiyle öldürdüğü, henüz evden ayrılmadan saat 17.30-18.00 sıralarında ziyaret amacıyla eve gelen komşusu katılan M.Y.ın kapıyı çalması üzerine kapıyı açıp katılandan yüzünü saklamaya çalıştığı, katılanın “İsmail amca evde yok mu” sorusuna kısık bir sesle “yok” diye cevap verdiği, katılanın bu kez “K. yenge yok mu” diye sorması üzerine sanığın; “işte burada” diyerek ele geçirilmeyen bıçakla katılanın batın bölgesini hedef alarak bir defa vurduğu, katılanın sevk edilerek ameliyat ve tedavi edildiği Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen kati doktor raporuna göre, göbek üstü sağ paramedian periumblikal bölgede yaklaşık 2 cm'lik delici kesici alet yarası bulunduğu, mide ve mideyi besleyen ana damar yaralanması mevcut olduğu, mide primer onarımı ve gastroduedonal arter onarımı uygulandığı, olay nedeniyle katılanın hayati tehlike geçirecek ve 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı anlaşılmaktadır. Katılan M.Y. 06.12.2005 hastanede Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; “02.12.2005 günü saat 17:50 sıralarında komşum ve aynı zamanda akrabam olan İ. U. ve K. U.'in ertesi gün hacca gidecekleri nedeniyle evlerine vedalaşmak amacıyla gittim. Ana giriş kapısının tokmağını çevirip bahçeye girdim. Bu sırada ortalık karanlıktı, ışık yoktu. Sadece evin bir odasında ışık yanıyordu. Karşıdan yürüyüp evin kapısının yanında bulunan camı tıklattım. ‘İ. amca’ diye bağırdım. Bu sefer ‘Ke. yenge’ diye bağırdım. Ancak ses gelmedi. Aradan 15-20 saniye geçince içeriden 170-175 cm boylarında 75-80 kg ağırlığında üzerinde ceket bulunan bir şahıs dışarıya çıktı. Bana doğru gelirken hafif yan döndü. Bana yüzünü göstermek istemedi. Ben bu şahsa ‘i.amca yok mu?’ diye sordum. Kısık bir sesle ‘yok’ diye karşılık verdi. Daha sonra ‘K.yenge yok mu?’ dedim. Ani bir hareketle ‘işte burada’ diyerek kesici bir şeyle karnıma vurdu. Ben bıçaklandığımı anlayınca kapıya doğru koşmaya başladım. Bu şahıs da peşimden koştu. Dış kapıdan çıkarken sert bir şekilde kapıyı kapattım. 50 metre ötede bulunan evimize doğru koşmaya başladım. Bu sırada eşim Neşe benim koştuğumu görünce bağırarak karşı komşumuz olan M.C.ya haber verdi. Ancak bu sırada yoldan geçen bir kamyonun önüne geçip kendisinden beni hastaneye götürmesini söyledim. Beni götüren kamyoncunun ismini bilmiyorum sadece simaen tanıyorum. Beni bıçaklayan ve öldürmeye teşebbüs eden kişiden şikayetçiyim” şeklinde, 13.12.2005 günü Çifteler C.savcılığı tarafından olay yerinde yapılan keşifteki ifadesinde; “Ben kapıyı tıkladıktan 1-2 dk. sonra kapı açıldı. İçeriden kendisini daha önce görmediğim 35-40 yaşlarında etine dolgun 170 cm boylarında iri yapılı kır saçlı ve kirli sakallı bir adam çıktı. Ben kendisine ‘İsmail Amca yok mu’ diye sordum, şahıs kısık bir sesle ‘yok’ dedi. Ardından ‘K. yenge yok mu’ diye sordum yine aynı şekilde ‘yok’ dedi. Nereye gitmiş diye sordum oda yavaş yavaş kafasını sol tarafa doğru döndererek yani yüzünü benden saklayacak şekilde yanıma yaklaştı. Sırtını bana döndü sonra olduğu yerde 180 derece döndü ve bana ‘aha burada’ diye söyledi ve o anda da benim sağ karın tarafımdan bıçağı sapladı. ‘Aha burada’ diye konuşurken de aynı şekilde kısık bir ses çıkardı. Ben can havliyle adamı bırakıp dışarıya koştum. Girerken avlu kapısını yarım aralık bırakmıştım. Dışarıya çıkmam kolay oldu. Dışarı çıkar çıkmaz hemen kapıyı sert bir şekilde kapattım ve evime doğru koşmaya başladım. Koşarken de adam öldürüyorlar beni kurtarın diye bağırdım. Ben avludan çıktığımda bıçaklayan şahıs avlunun içindeydi. Ben avludan kaçarken peşimden gelip gelmediğine dönüp bakmadım ancak arkamda ayak seslerini hissettim. Yer kumlu çakıllı olduğu için ayak seslerini duyabildim. Adam biraz hantal olduğu için bana yetişemedi. Beni bıçaklayan şahsı bu civarlarda hiç görmedim, ancak karşılaşsak bile tam teşhis edebileceğimi zannetmiyorum. Çünkü karanlık olduğundan yüzünü net olarak hatırlayamam” biçiminde, 31.03.2006 günlü mahkeme ifadesinde ise; “Saat 17.50 suları idi hava kararmıştı, komşumuz maktul ve kocası hacca gideceklerdi ben o nedenle ziyaretlerine gittim, kapıyı çaldım, evin odasında ışık yanıyordu, ses veren olmadı, ben kapıyı çalıp geriye çekildim bekliyordum o sıra kapı açıldı içeriden dışarı bir erkek şahıs çıktı, ben boylarda idi tahminim üzerinde ceket vardı. Zira evin kapısının bulunduğu yerde karanlık idi evin kapısının açıldığı bölümdeki lambada yanmamıştı, bu nedenle şahsı tam göremedim, şahıs kapıdan çıkarken sırtı bana doğru dönüktü ve yan yan giderken ben kendisine ev sahiplerini ayrı ayrı sordum gerek maktülü ve gerekse de İsmail’in evde olmadığını söyledi, ben nereye gitmiş ki dediğimde bu sefer ‘aha burada’ diyerek karın boşluğuma bıçağı soktu ben hemen geriye doğru dönüp kaçtım, şahısta peşimden koştu, ben hemen bahçe kapısını açıp ve çıktıktan sonra kapattım şahıs avluda kaldı ben evime doğru kaçtım benim evim olayın olduğu yere 100 metre kadar uzaktadır eşim de balkondan bakıyordu beni koşarken görünce ne oldu dedi bende bıçaklandım diyerek yardım istedim, olayın olduğu yerin yakınlarında başka kimse görmedim eve doğru koşarken yolda giden üç bayan vardı ancak beni yaralayan sanık koştuğum istikamete doğru gelmediği için onu görmemişlerdir bu işi kim yaptı ben bilmem beni bıçaklayan kişiden şikayetçiyim” şeklinde anlatımlarda bulunmuştur. Katılan M. Y..'ın eşi tanık N.Y. 13.12.2005 günü Çifteler C.savcılığı tarafından olay yerinde yapılan keşifteki ifadesinde; “M.Y. benim kocam olur. Maktul ve kocası ise gösterdiğim gibi yakın komşumuz olurlar. Kendileri cumartesi günü haca gideceklerdi olaydan 1 gün önce biz kadınlar olarak kendileri ziyaret etmiştik. Olay günü de eşim M. Eskişehir'deydi, akşama doğru eve geldi, birlikte oturup yemek yedik. Yemekten sonra ben de bir gideyim hacı adaylarını ziyaret edeyim dedi. Yatsı namazına 10-15 dk var, İsmail amca namaza gitmeden bir görür gelirim dedi. Kendisini kapıya kadar uğurladım. Peşinden de baktım. Maktulün evinin önündeki avlu kapısına girene kadar kendisini izledim. Hatırladığım kadarıyla dış kapıyı açarak içeri girdi. Ben kapının önünde dikilmiş Eskişehir'den gelecek olan oğlumu gelir mi diye gözetliyordum. Yani içeri girmemiştim. Aradan 3-4 dk geçti geçmedi kocamın girdiği maktullerin avlu kapısının birden açıldığını duydum. Aynı şekilde burası ışıklandırılmış olduğu için görebiliyordum. Kapıdan çıkan şahıs hızlı adımlarla hatta üç dört adımla asfaltı karşı tarafa geçti gösterdiğim su tulumbasına doğru geçti tulumbasının arkasına doğru gitti. Ondan sonra da göremedim. Şahısın üzerinde ne olduğunu bilemiyorum. Ayrıca yaşlı mı genç mi onu da bilemiyorum. Ancak asfaltı çok hızlı bir şekilde geçtiği için çok atik birisiydi. Tahmin ederim genç birisiydi. Şahıs asfaltın karşısına geçtikten hemen sonra eşim girmiş olduğu avlu kapısından dışarı çıktı, koşarak bizim eve doğru gelmeye başladı. Yolun sağ tarafında 2-3 kadın yürüyorlardı, onlardan yardım ister gibi bir şey söyledi. Onlarda korktuklarından kenara doğru sakındılar. Ben ‘Mustafa sen misin’ diye bağırdım, o da bana ‘evet benim, ben bıçaklandım ambulans çağır hastaneye götür’ dedi. Ben karşı komşuya gidip yardım çağırmalarını isteyecektim ki, o sırada gösterdiğim evimizin olduğu alt sokaktan sebzecinin kullandığı bir kamyonet çıktı eşimle birlikte bu arabayı durdurduk, eşimi bindirerek hastaneye gönderdim. Bende komşumun arabasıyla hastaneye gittim” , Katılan M. Y.ın ifadesinde avlunun dışarısına önce kendisinin çıktığını ve o çıktığında şüphelinin avluda kaldığını ısrarla söylemesine karşılık tanıktan bu çelişkiyi gidermesi sorulduğunda; “Ben baktığımda hızlı bir şekilde kapıdan bir şahsın çıktığını ve yolun karşısına geçtiğini gördüm hemen ardından da kocam kaldırımda bize doğru gelirken fark ettim. Dolayısıyla ikisi aynı anda da çıkmış olabilir benim kocamda ondan önce çıkmış olabilir. Ancak ben onu fark etmemiş olabilirim. Çünkü benim gözüm ilk anda kaçan adama takıldı, kocamın bize doğru koştuğunu sonradan fark ettim. Dolayısıyla kapıdan ilk çıkanın teşhis etmekte yanılıyor olabilirim” şeklinde anlatımda bulunmuş, mahkeme tarafından yargılama aşamasında dinlenilmesinden vazgeçilmiştir. Tanık M.D..03.12.2005 günlü kolluk ifadesinde; “Saat 18:00 sıralarında evden camiye doğru gidiyordum, evimin yaklaşık 30 adım ilerisinden bir şahısın koşarak kaçtığını gördüm, bu şahıs yaklaşık 25-30 yaşlarında normal kilolu idi, benim yaklaşık 50 metre uzağımdaydı karanlıktı ve bu şahsın üzerinde ne olduğunu görmedim çok hızlı bir biçimde koşuyordu ve komşum olan K.U..'in evinin doğu istikametine doğru koşuyordu, sokağın ilerisindeki yıkık binanın arka tarafına doğru koşarak uzaklaştı ve ben şahsın boyunu ve üzerindeki kıyafetini karanlık olduğundan dolayı tam olarak çıkartamıyorum ve daha sonra K.'ın evinin yanından 100 metre kadar gittikten sonra bir otonun K.ın evinin önünde durduğunu gördüm, daha sonra arkamdan K.'ın damadı olan A.K.beni çağırarak gelmemi istedi, bende hemen dönerek gittim eve girdim evde K.U.yerde yatar vaziyette göğsünden kan akar biçimde üst tarafında elbisesi vardı alt tarafını fark etmedim fazla bakamadım yüzümü çevirdim, ben ve damadı kaldırmak istedik, ben ameliyatlı olduğumdan kaldırmadım ve hemen komşularımız olan U.Ç.ile oğlu, T.ve oğlumu çağırdım, hemen K. U.in evine tekrardan gittik, T.Ç.ın otosuna K..bindirdiler hastaneye gönderdiler, olay yerinde herhangi yabancı bir şahıs görmedim, yalnızca kızı ve damadını gördüm bu olayla ilgili şüphelendiğim bir kimse yoktur benim başkada diyeceğim yoktur bilgim bundan ibarettir” şeklinde anlatımda bulunmuş, 13.12.2005 günü Çifteler C.savcılığı tarafından yapılan keşifte ve yargılama aşamasında 31.03.2006 günlü duruşmada da benzer anlatımlarda bulunmuştur. Sanık M. B.23.12.2005, 24.12.2005 ve 03.02.2006 günlü savcılık ifadeleri ile 03.02.2006 günlü sorgu ve yargılama aşamasındaki savunmalarının tamamında suçlamaları kabul etmediği şeklinde beyanda bulunmuştur. Suç niteliğinin belirlenebilmesi, sanığın kastının saptanması ile mümkündür. Esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastının belirlenmesinde, failin dışa yansıyan, olay öncesi, olay sırası ve sonrasındaki davranışları ölçü olarak alınmalıdır. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, kasten öldürmeye kalkışma ve yaralama suçlarını birbirinden ayıran başlıca ölçüler; fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve derecesi, failin cürümde kullandığı saldırı aletinin niteliği, atış veya darbe sayısı ile mesafesi, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme olanağının olup olmadığı, olayın akış ve nedeni, failin işlemeyi kastettiği cürmün meydana gelmesine iradesi dışında engel bir nedenin olup olmadığıdır. Tüm bu olgular olaysal olarak değerlendirilip sanığın kastı belirlenmelidir. Bütün bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yerel mahkemece direnme gerekçesinde, sanık ile katılan arasında öldürmeyi gerektirecek herhangi bir husumetin bulunmadığı belirtilerek, eylemin bıçakla kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Katılan ile sanık arasında önceye dayalı, öldürmeyi gerektirecek herhangi bir husumetin bulunmadığı sabit olmakla birlikte, katılanın olay yerine gelmesinden önce maktül K. U.i öldürmüş olan sanığın, katılan tarafından görülmesi nedeniyle, yakalanacağı korkusuna kapılarak olayın tek tanığı durumunda bulunan katılanı öldürerek yakalanmaktan kurtulacağı düşüncesiyle eylemini gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir. Diğer taraftan, sanığın eylemine devam etmeyerek kaçtığı gerekçesiyle yaralama kastıyla hareket ettiği kabul edilmiş ise de; katılanın baştan itibaren değişmeyen ve aşamalarda birbiriyle tutarlı olan anlatımlarında, bıçaklanmasının hemen sonrasında kaçmaya başladığını, ayak seslerinden sanığın arkadan kendisine doğru geldiğini ve kaçarken de “adam öldürüyorlar beni kurtarın” diye bağırarak yardım istediğini belirtmiş olması nedeniyle sanığın, mahkemenin kabulünde olduğu gibi eylemine kendiliğinden son vermesinin söz konusu olmadığı, kaçarak olay yerinden uzaklaşan katılanın arkasından gitmesine rağmen kendisine yetişememiş olması ve katılanın yardım talebi nedeniyle meskun mahal olan olay yerinde bulunan kişilerce yakalanma olasılığı karşısında, işlemeyi kastettiği cürmün iradesi dışında gelişen engeller nedeniyle sonuçlandıramadığı anlaşılmaktadır. Katılanda meydana gelen yaralanmanın boyutuna göre darbenin şiddeti, isabet aldığı vücut bölgesi, bıçağın öldürücü özelliği, katılan ile karşılaşmadan çok kısa bir süre önce kasten öldürme ve yağma suçlarını işlemiş olan sanığın, katılan tarafından görülmesi nedeniyle yakalanacağı korkusuna kapılması ve yaralandıktan sonra olay yerinden koşarak kaçan katılanın arkasından gitmesi gibi hususlar hep birlikte göz önünde bulundurulduğunda, sanığın öldürme kastıyla hareket ettiğinin ve eylemin yakalanmamak amacıyla kasten öldürmek suçuna kalkışmak olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, sanığın eylemini kasten yaralama olarak nitelendiren yerel mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir. Ayrıca, yerel mahkeme tarafından verilen ilk hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle Özel Dairenin bozma kararında da belirtildiği üzere, 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesine göre halen yürürlükte bulunan 326/son madde ve fıkrası uyarınca ceza miktarı açısından oluşan kazanılmış hakkın gözetilmesi zorunludur. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M.K.“sanık olay günü, olayla alakası olmayan maktulenin evine yağma amacı ile girip kesici aletle maktuleye saldırarak 8 adet öldürücü darbe sonucu maktuleyi öldürdükten sonra, evden çıkacağı sırada, avluya gelen mağdur ile karşılaştığı, onunla konuşmamak, tanışmamak ve yakalanmamak için mağdura da bir kez kesici aletle vurup hayati tehlike oluşacak şekilde mağduru yaralayıp olay yerinden kaçtığı anlaşılmıştır. Yüksek 1. Ceza Dairesi ile Yerel Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, sanığın eyleminin, hangi suça yönelik olduğuna ilişkindir. Kasten öldürme suçuna kalkışmak mı, yoksa yaralama suçunu mu oluşturduğu sorunundan ibarettir. Bu olayda, sanık çok haksız, mağdur ise çok haklı, bir zemindedir. Böyle hallerde, tahrik ve takdiri indirim nedenleri uygulanamaz, TCY'nın 61. maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza belirlenmelidir. Sanığın haklı ve haksız oluşu cezanın bireyselleştirilmesinde ve takdiri indirim nedenlerinde etkili olabilir. Ancak, sanık hakkında, hangi ceza maddesinin uygulanması gerektiği yönünden etkili olamaz. Bu nedenle, gasp amacı ile komşusunun evine girerek onu 17 bıçak yarası ile öldürdükten sonra, olaydan habersiz evin zilini çalan mağdura da tek darbe ile vurup bununla yetindiği halde, ilk olayda ölüm oluşmuş. İkinci olayda da mağduru öldürebilir diye bir kanaate varamayız. Suçun belirlenmesi, suçun öldürme mi, yaralama mı olduğunu ayırabilmemiz için, öğretideki görüşleri, Yüksek Yargıtay’ın bu konudaki yerleşmiş kararlarını olayımıza uygulayarak, yerel mahkeme ile Yüksek Daire arasındaki bu sorunu çözmemiz gerekmektedir. Öğretide öldürme ve yaralama kastını bir birinden ayıran iki görüş mevcuttur. -Birinci görüş karine usulü: Bu görüş, normal bir yaralama eylemini bile, öldürmeye teşebbüs olarak kabul etmektedir. Eğer bunun aksini eylemin yaralama olduğunu, iddia ediyorsa, bunu ispat etmek külfetini de sanığa yüklemektedir. Bu görüş cezanın temel ilkelerinden olan şüphe sanık lehinedir kuralına ters düştüğü için ceza kanunumuz bu görüşü kabul etmemiştir. -İkinci görüş ispat usulü: Bu ispat usulüne göre, öldürme ile yaralama kastlarını bir birinden ayırabilmek için, mağdurdaki yara nahiyelerine, kullanılan vasıta cinsine ve darbenin etkisine ve sayısına bakılarak yargıçta oluşacak kanaate göre hüküm kurulmaktadır. Ceza kanunumuz, bu ispat sistemini benimsediğinden, bir olayda, öldürmeye teşebbüs veya yaralamadan hangisinin uygulanacağı tartışma konusu olduğunda, aşağıdaki beş kurala uyulması gerekmektedir. 1-Olayda kullanılan vasıtanın cinsine, 2-Yaranın isabet ettiği bölgenin nahiyesine, 3-Vücuda ika edilen darbenin adetine, 4-Darbelerin tekrarı yönünden, mani engel bulunup bulunmadığına, 5-Sanığın olaydan önce ve olaydan sonraki davranışlarına bakılarak, kastının ne olduğunun tespitine, çalışılmalıdır. 1-Eylemde kullanılan vasıtanın cinsine baktığımızda: Genellikle vasıtalar iki kısma ayrılmaktadır. a-Ateşli silahlar: Yargıtay kararlarına göre sanığın tabanca veya av tüfeği gibi öldürücü nitelikte olan ateşli bir silahla etkili mesafeden mağdurun, baş, göğüs ve karın gibi hayati önem arz eden bölgelerinden birine ateş edilmesi halinde bu eylem öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturur. Bu tip olaylarda kullanılan vasıta ateşli silah olduğu için hayati bölgeye bir kez isabet etmesi öldürmeye teşebbüs için yeterli görülmüştür. Olayımızda ateşli silah kullanılmadığı için bu fıkranın uygulanması mümkün değildir. b-Kesici, delici ve bereleyici aletler: Yüksek Yargıtay kararlarına göre sanığın bıçak veya tornavida gibi kesici bir aletle mağdurun baş göğüs ve karın gibi hayati önem arz eden bölgelerine şiddetli bir şekilde bir kez vurduktan sonra, mani bir engel bulunmadığı halde ikinci darbeyi gerçekleştirmeyip bu tek darbe ile yetinmesi halinde, bu eylem ağırlaşmış yaralama suçunu oluşturur. Sanık, birinci darbeyi gerçekleştikten sonra, bununla yetinmeyip ikinci darbeyi de gerçekleştirmişse ve her iki darbede hayati tehlike arz eden yaralar ise bu takdirde sanığın kastı öldürmeye yönelik kabul edilmiştir. Yargıtay bu şekilde darbe sayısını ön planda tutarak suçları iki guruba ayırmıştır. Bizim olayda, sanık kesici alet kullanmış, mağdura karşı vurduğu tek darbe ile yetinmiştir. Olay yeri krokisinde, belirtildiği gibi sanık, mağdura koşarak yetişmiş, ikinci kez vurup öldürmeyi tamamlaması mümkün iken, sanık ikinci darbeyi gerçekleştirmemiştir. Sanığın bilinç altında o esnada, bilerek ve isteyerek mağduru öldürme kastı mevcut değildir. Bu kastı mevcut olsa idi ikinci ve sayısız darbeleri gerçekleştirirdi. Tek darbenin yaralama kabul edilmesinin gerekçesi şudur; her insanoğlu günlük yaşamda, vuku bulan bir tartışma sırasında, aniden sinirlenip çok sevdiği bir yakınını yaralayabilir. Sanık, yaptığı bu ilk darbe sonucunda, biriken sinirini boşalttıktan sonra, kastını sürdürmeyip, vurma imkanı mümkün iken ilk darbe ile yetinmesi halinde yaralamadan bahsedilmelidir. Eğer kastından vazgeçmeyip, ikinci ağır darbeyi gerçekleştirdiğinde, bu takdirde vazgeçme imkanı doğduğu halde vazgeçmeyip kastını sürdürdüğü anlaşıldığından, öldürmeye teşebbüsten bahsedilebilir. 5237 sayılı Yasa bunun için gönüllü vazgeçme sistemini kurmuş. 36. madde ile bunu hüküm altına almıştır. Buna göre, sanık, mağduru 4 adet hayati tehlike arz eden yara ile yaralasa bile, yaraladıktan sonra mağduru yaralı vaziyette oto ile hastaneye götürüp, ameliyat sonucu ölümünün gerçekleşmesini önlerse, bu takdirde 5237 sayılı Yasanın 36. maddesi uygulanarak, öldürmeye teşebbüsten değil, yaralamaktan hüküm kurulacaktır. 765 sayılı yasada böyle bir uygulama bulunmamaktaydı. Buna rağmen, 765 sayılı Yasada hayati tehlike arz eden tek bıçak yarası söz konusu olduğunda, eylem tamamen yaralama kabul edilmekte idi. 1.C.D. 31.03.2004 2003/2783 E.2004/1103 K. Sanığın olay günü alkolün etkisi ile geceleyin mağdurun bulunduğu hayvan sayalarının bulunduğu yere gidip, mağduru dışarıya çağırarak bıçakla vurup, yaraladığı, bıçak darbelerinden sadece bir adedinin karaciğer, jejenum ve diyaframda yaralanmaya sebebiyet verdiği diğer yaraların basit düzeyde kaldığı, sanıkta öldürme kastının kabul edilmeyeceği, müessir fiil kastı ile hareket ettiği ancak yara adedi ve fiilin işleniş tarzı nazara alınıp TCY'nın 29/son maddesi uyarınca temel cezanın asgari haddin üzerinde tayininin ceza adaletini sağlayacağı gözetilerek TCY'nın 456/2,457/1 ve 59. maddeleriyle tecziyesine karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir. Yaralama ve öldürmeye teşebbüs yönünden765 sayılı Yasa 5237 sayılı Yasadan çok ağırdır. 765 sayılı Yasa döneminde gönüllü vazgeçme mevcut bulunmadığı halde, tek bıçak yarası yaralama kabul edildiğine göre, 5237 sayılı Yasa döneminde tek bıçak yarası için kesinlikle öldürmeye teşebbüsten bahsedilemez. Çünkü 765 sayılı Yasada ateşli silahla göğse yapılan atışla oluşan hayati tehlike yaralar, asla yaralamaya dönüşmez mutlaka öldürmeye teşebbüs kabul edilirdi. 5237 sayılı Yasada ise silahla oluşan yaralar yaralamaya dönüşebilir. Verilen karar aşağıdadır. 1.CD.21.03.2007 1835-1786 Sanığın tabanca ile etkili mesafeden mağdurun göğüs bölgesine 1 el ateş ederek toraks yaralanması, perikardiaktomi ve tüp totorakostomi yapılmasına neden olduğu olayda sanığın mağdurun ölmesini engellemek amacıyla zaman geçirmeksizin sağlık kuruluşuna götürerek tedavisinin yapılmasını sağladığı ve bu nedenle ölümün gerçekleşmediği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCY’nın 36. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması, bozmayı gerektirmiştir. Ayrıca 765 sayılı Yasada, yüksek Yargıtay’ın bu ilke kararlarını olayımıza uyguladı¬ğımızda, sanık, kesici alet kullanmış ve mağdura bir kez vurmuştur. Mağdurun karın nahiyesinde iç organ yaralanmış, hayati tehlike arz eden tek rapor mevcuttur. Mani engel ortadan kalktığı halde, sanık darbeyi tekrarlamadığına göre sanığın kastı yaralamaya yöneliktir. 2-Yaranın isabet ettiği bölgenin nahiyesine baktığımızda: Darbe, mağdurun karın nahiyesine isabet etmiş bu bölge hayati tehlike arz eden bir bölgedir. Bu konuda, yerel mahkeme ile daire arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. 3-Vücuda ika edilen darbenin adetine: Mağdurun karın nahiyesine tek darbe isabet etmiş ve yaşamsal tehlike arz eden bir yaradır. İkinci bir yara gerçekleşmemiştir. Bu konuda, yerel mahkeme ile daire arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. 4-Darbelerin tekrarı yönünden, mani engel bulunup bulunmadığı: Olay yeri krokisinde: Olayın meydana geldiği evin bahçe içinde olduğu, dış alemden bahçe duvarı ile ayrıldığı, dışarı ile bağlantıyı sağlayan bahçe kapısının bulunduğu,olay sonrası tanık beyanlarına göre, tanımadıkları bir şahsın bahçe kapısından koşarak gittiğini, daha sonra bahçe kapısından mağdurun çıktığını beyan etmişlerdir. Bu beyanlar göz önüne alındığında, mağdurun bir kez bıçaklandıktan sonra dışarı çıkmak için bahçe kapısına yöneldiği,aynı şekilde sanığın kaçmak için mağdurun arkasından bahçe kapısına koştuğu,bu aşamada sanığın mağdura yetişip, onu geçerek, ondan evvel, bahçe kapısından çıkarak kaçtığı anlaşılmıştır. Sanık isteseydi mağdura yetiştiğinde ikinci kez onu bıçaklayabilirdi. Sanık ile mağdurun arasına giren bir üçüncü kişi mevcut değildir. Hiç kimse sanığın bıçaklı elini tutmuş değildir. Sanık koşmuş ancak mağdura yetişememiş gibi mani engel bir durum söz konusu değildir. Burada, ilk darbeye yaralama diyoruz ve yaralama gerçekleştikten sonra, mani bir engel söz konusu olmadan, ikinci darbeyi, yani öldürmeye teşebbüs olayını kendi iradesi ile gerçekleştirmemiştir. Sanık ikinci darbeye kalkışmış; ancak bu darbe bir tanık tarafından önlenmiş olsaydı, bu takdirde mani engel söz konusu olduğundan öldürmeye teşebbüsten bahsedebilirdik. Sanık, tek darbe ile yetindiğinden, kastının yaralamaya yönelik olduğu açıktır. 5-Sanığın olaydan önce ve olaydan sonraki davranışları: Sanığın, mağdur ile olaydan önce her hangi bir ihtilafı bulunmamaktadır. Fakat olaydan önce 3. kişi olan maktule Keziban’ı öldürmüştür. O öldürme olayının etkisi ile biran evvel kendisini tanımayan mağdurla, yüz yüze gelmek istemeyip, onunla tanışmadan, ondan biran evvel kurtulmak istemiştir. Bu amaçla, yüzünü gizleyip, mağduru yaraladıktan sonra, olay yerinden uzaklaşmıştır. Öldürme kastı mevcut olsa idi. Bu kastını sonuçlandırıncaya kadar, ilk öldürme olayı gibi, tek darbe ile yetinmeyip, darbelerini çoğaltarak, ölüm oluşuncaya kadar, darbelere devam ederdi. Sanığın, olaydan önce ve olaydan sonraki hiç bir davranışları öldürmeye yönelik değildir. Tüm, davranışları yaralama aşamasında kalmıştır. Şüpheden sanık yararlanır kuralı gereğince eylemini yaralama olarak kabul etmemiz gerekmektedir. Sanık hakkında nitelikli öldürme suçundan ağırlaştırılmış müebbet cezası, yağma suçundan 9 yıl hapis cezası, yaralama suçundan da 6 yıl hapis cezası ayrı ayrı verilmiş. Bu cezalara artık içtima kuralı mevcut bulunmadığından yağma ve yaralama cezaları hücreye çevrilemeyecek hepsi ayrı ayrı infaz edilecektir. Sanığa tekerrür uygulandığından, Ağırlaştırılmış müebbet için 30 yıl bil fiil ceza evinde yatacaktır. Diğer cezalar için 10 yıl yatacak tekerrür nedeniyle 6 yıl 8 ay daha yatacak toplam 46 yıl 8 ay ceza evinde kalması gerekmektedir.33 yaşında tutuklanmış, 80 yaşında şartla tahliye tarihi dolacaktır. Karar yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş. Aleyhe temyiz bulunmadığından, karar dairece onansa veya bozulsa bile sonuç değişmeyecektir. Bu suçu öldürmeye teşebbüs olarak kabul ettiğimizde, Asliye Ceza Mahkemelerinde açılan tüm yaralama davalarının Ağır Ceza Mahkemelerine gönderilmesi gerekir. 3. Ceza Dairesin’deki tüm yaralamaya ilişkin dosyalarda bıçakla karına veya akciğere nafiz hayati tehlike arz eden ve iç organları yaralayan yaralar 20.000 civarındadır. Bütün bu dosyaları öldürmeye teşebbüs sayıp görevsizlikle 1. Ceza Dairesine gönderilmesi gerekmektedir. 1.Ceza Dairesi bu kararı tüm dosyalarında gerekçe yapıp ileri sürecektir. Karına nafiz tek bıçak yaralarını iç organ yaralanmış gerekçesiyle öldürmeye teşebbüs kabul edip ağır cezalar uygulayacak ve uygulamaktadır. 3. Ceza Dairesi ise karına nafiz hayati tehlike arz eden birkaç iç organı delen bir adet bıçak yarasını yaralama kabul etmektedir. Ayrıca dalak veya böbreğin kesici aletle yaralanması sonucunda ameliyatla alınmasını da yaralanma kabul etmektedir. Bu Daireler arasındaki farkın giderilmesi için tek bıçak yaralarına yaralama dememiz gerekmektedir. YCGK. bugüne kadar kalbe nafiz bıçak yarası hariç hiçbir tek bıçak yarasını öldürmeye teşebbüs olarak kabul etmemiş tüm tek bıçak yaralarını yaralama olarak kabul etmiştir. Saygı ile yad ettiğimiz Ceza Genel Kurul Başkanı sayın M.U. sayın M.K.ve sayın O.Ş. bey döneminde verilen tüm kararlar bu şekilde geçmiştir. Yüksek 1.Ceza Dairesinin saygı değer Başkanları Ü.Ç. T.G.S. Mo. ve Seydi Yetkin döneminde uygulama bu şekilde oluşmuştur. 1.Ceza Dairesinde 30 yıldan beri tek bıçak yarası değil, iki bıçak yarası öldürmeye teşebbüs olarak kabul edilmiştir. 30 yıllık yerleşmiş ilke kararları ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, olayda kullanılan vasıtanın cinsi, darbe adeti, yara nahiyesi ve mani bir engel bulunmaması gibi tüm şartlar dikkate alındığında eylemin kasten yaralamaya yönelik olduğu anlaşılmakla yerel mahkemenin kararının onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım” görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle “sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.10.2010 gün ve 229-310 sayılı direnme hükmünün, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesine göre halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 326/son madde ve fıkrası uyarınca ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı kalmak koşuluyla BOZULMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.05.2011 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 17.05.2011 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.