Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2011/12211 · K. 2012/11160

5. Ceza Dairesi         2011/12211 E.  ,  2012/11160 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Mühür bozma HÜKÜM : Beraet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanığın mühürlenen sayaç öncesinden hat çekmek suretiyle elektrik kullandığı suç tutanağı, tutanak tanığının beyanı ve bilirkişi raporu ile sabit olup, fiilen mühür bozulmasa bile mührün konuluş amacına aykırı davranma eyleminde, mühür bozma suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile beraetine karar verilmesi, Kanuna aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12/11/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y Yüksek Dairemizin benzer mühür bozma suçuna ilişkin 16/10/2012 tarih ve 2011/13422 - 10321 sayılı kararına dercedilen muhalefetimde yapılan çok ayrıntılı açıklamalar ışığında; 1 – Yerel mahkemece, “..sanığın üzerine atılı mühür bozma suçunun (hareket öğesi yönünden) suçun yasal unsurları oluşmadığı..” kabul edilerek verilen beraat hükmünü isabetli bulduğum gibi, 2 – Diğer yandan, somut olayda (yetki öğesi bulunmadığı) yönüyle de suçun yasal unsurları oluşmadığı düşüncesinde olduğumdan, Yüksek Daire sayın çoğunluğu’nun “mühür bozma suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile beraetine karar verilmesi..” biçimindeki bozma kararına karşıyım. SÖZ KONUSU KARŞI OY ŞERHİNİN (B/ Esasa İlişkin Olarak) BÖLÜMÜNDE, öncelikle “..mühür bozma suçunun genel olarak açıklanması ve ..Yargıtay uygulamasının ortaya konulması gerektiği, bu açıklamalara atıfta bulunabilme kolaylığı yönünden anlatılacak konuların maddelendirilmesi yoluna gidildiği..” belirtilmiş, (MÜHÜR BOZMA Suçuna İlişkin GENEL AÇIKLAMALAR) başlığı altında YAPILAN MADDELENDİRMEDE; a.//– Suçun faili, b.//– ‘Mühür Bozma’ suçunun maddi konusu, c.//– Suçun hareket unsuru, ç.//– Mühürlemede fiil öğesi (hukuka akyırılık) bağlamında yetki unsuru, Bu unsur bağlamında; ç.1//– Mührün konuluş amacı, ç.2//– Suçla korunan yarar, ç.3//– İşlemin, yasaya uygun yöntemince yapılması (irade oluşumu + karar alınması), ç.4//– Suçun fiil öğesinin YÖNTEM şartı bağlamında mührün konulması (mühürlemenin fiilen -eylemli olarak yapılmış olması + mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak da ispatlayan bir tutanak düzenlenmiş olması ), ç.5//– Uygulamada farklı kararlar verilen bazı konular; 1 – Belediyelerin mühürleme yetkilerine ilişkin olarak; LPG dolum tesisleri hakkında işyeri açma ve çalıştırma izni verilmesi konusu, 2 – Su - doğalğaz ve özellikle de e l e k t r i k s a y a ç l a r ı üzerine kanun emri gereği konulan b a k a n l ı k mührü ve ö l ç ü a y a r ı mühürlerinin bozulması sözkonusu olmaksızın ve sayaç kullanılmaksızın çekilen harici hattan kaçak kullanım hali. 3 – Daha önce Devlet, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ TEDAŞ) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle artık sadece özel hukuk ilişkisinin taraflarından biri haline gelen Özel Elektrik Dağıtım Şirketlerinin, mühürleme yetkisi bulunup bulunmadığı hususu. d.//– Genel olarak suçun manevi unsuru, d.1//– Bu noktada, 5237 sayılı TCK’nun 20/1.m.sinde açıklanan ‘KAST’ ile onu etkileyen hallerden ‘HATA’ hali (m. 30/4), d.2//– Kast ve Hata'ya ilişkin genel açıklamalar ışığında 'mühür bozma' suçunun manevi unsuru (bilerek ve isteyerek işlenmiş olması - bunun için mühürlemeden haberdar edilmesi + tebligat), e.//– Mühür bozmada, mühürleme işlemi yönünden ve fail yönünden bulunması zorunlu bu hususların yanısıra takip eden kamu davası aşamasında a y r ı c a, mahkemece; 1 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanak ve belgelerin, 2 – Mührün bozulduğuna(kaldırılmış/konuluş amacına aykırı hareket edilmekte olunduğuna) ilişkin tutanak ve belgelerin, Delil olarak dosya içine getirtilmiş olması gerektiği, e.1// – Sanık, tutanağı kabul etmiyorsa yapılacak işlemler, Yine, a) Düzenlenmiş bir mühürleme tutanağı hiç yoksa, b) Ya da tutanak yöntemince düzenlenmemiş ise, İzlenecek yol, e.2//– Sanıktan delile ulaşılması, demokratik hukuk devletlerince terk edilmiş hukuka uygun olmayan, kişi hak ve özgürlüklerine aykırı bir yöntem olduğu, KONUYA İLİŞKİN Avrupa İnsan Hakarı Mahkemesi (AİHM) KARARLARI, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS), ANAYASA hükümleri ve CEZA KANUNU maddeleri ile MADDE GEREKÇELERİ, e.3//– Yasaya uygun yöntemince bir mühürleme tutanağı düzenlenmediği halde; tanık beyanlarıyla veya aleyhine olacak şekilde sanığın kendi ikrarına dayanılarak ya da bizzat sanığın kendisinin bazı beyanları dayanak gösterilerek, sanki içermesi gereken tüm hususları ihtiva eden YÖNTEMİNE UYGUN BİR MÜHÜRLEME İMİŞ GİBİ SAYILMASInın; insanları, görevlerini gereği gibi yapmayan, görev gerekleriyle bağdaşmayan bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden şikayet ve soruşturma halinde gerçeğe aykırı tutanak düzenleme suçlamalarıyla karşı karşıya kalıp haklarında kamu davası açılabilecek, bu nedenle de gerçeği söylemeleri kendi menfaatlerine aykırı düşeceğinden tarafsız davranmaları ve doğruyu söylemeleri beklenemeyecek olan görevlilerin insafına, adaleti de keyfi uygulamalara terketmek anlamına geldiği, Böyle bir durumda, GÖREVLİLERin usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten YEREL MAHKEMEnin de bu hukuka aykırılıkları tespit etmekle yetinip buna göre nizalı davayı çözümlemek yerine, taraflar arasında olması gereken yansızlığını sanık aleyhine olarak bozup, eksik/ usulsüz işlem yapan Devlet görevlilerinin işlemindeki hukuka aykırılığı giderme/ tamamlama gayreti içine girerek, AİHM kararlarında varlığı aranan “karar verme sürecinde nizalı dava ve silahların eşitliği şartlarına uygun olmayan bir usul” işleterek yargılamayı zedeler boyutta adil olmayan bir hale getirmek suretiyle, taraf olduğumuz AİHS’nin 6/1.maddesi-fıkrasına göre “..DÂVASININ, ..kanuni, müstakil ve TARAFSIZ bir mahkeme tarafından ..HAKKANİYETE UYGUN ..DİNLENMESİNİ İSTEMEK HAKKInı haiz..” olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘a d i l y a r g ı l a n m a hakkı’ nı i h l a l etmiş olacağı, HUSUSLARI DETAYLARIYLA İRDELENMİŞTİ. Özetle belirtmek gerekirse, TCK’nın 203. maddesinde belirtilen yasal tanımına göre 'mühür bozma' suçunun hukuka aykırılık unsuru ile manevi öğesinin oluşması için; A – / ‘YETKİ’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Sözkonusu işlemde, mühürleme yapılabileceği hususunda bir Kanun emri olması, 2 – Veya mühürleme yaptırabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş bir makam olması, (Fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, hususu, kronolojik sıraya göre aşağıda yöntem-alınacak kararın uygulanması bölümündedir) B – / ‘YÖNTEM’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller hariç olmak üzere; Yetkili makamın üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanması veya varlığının aynen korunmasını gerekli görmesi, bu hususta bir irade oluşması, bu konudaki iradesini de somutlaştırması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir). Diğer bir deyişle kural olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde alınmış bir karar olması (istisnası; mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu hallerde, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri olup bu durumda ayrıca bir karar alınmış olması gerekmemekte idi), 2 – Bunun yanısıra, bu kararı uygulayacak, yani fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, 3 – Mühürleme için alınan kararın eylemli olarak icra edilmesi; Kamu idaresinin, eşyanın o anki haliyle korunması amacına yönelen iradesinin herkesçe bilinmesi, sorumlusunun yeni ihlallerini önleme ve kontrol altında tutma kararlılığının dış dünyada somutlaştırılmasının/ hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmesinin gereği olarak, görevli memurca yasaya uygun olarak fiilen yapılmış bir mühürlemenin varlığı, 4 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmesi, 5 – Tutanağın, usulüne uygun olması, fiili mühürlemenin (nereye ne suretle) yapıldığına ve mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıları ihtiva etmesi, bu hususları içeriği itibarıyla ispatlar şekilde olması, 6 – Ayrıca, sorumlunun mühürleme işleminden haberdar olması; a) Mühürleme işleminin yapıldığı sırada muhatabın hazır bulunması durumunda, yukarıda belirtilen açıklama ve uyarıların kendisine yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş tutanağın ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması, b) Muhatabın yokluğunda yapılan işlemler bakımından ise, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre/ tebliğ için özel yöntemler öngörülen hallerde ise bu usule göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürleme işleminden haberdar edilmiş olması, C – / DAVA DOSYASINDA BULUNMASI GEREKENLER YÖNÜNDEN ŞARTLAR; a) Mühürleme tutanağı ile, b) Mühür bozma tutanağı, asılları veya onaylı suretlerinin dosyada mutlaka bulunması, G e r e k i r. Bu şartların hepsinin sırasıyla var olması gerekir ki, suçun hukuka aykırılık (yetki - yöntem) unsuru ile manevi (bilerek ve isteyerek mühür bozma kastı ile hareket) öğesi oluşup muhatap cezai yönden sorumlu tutulabilsin. Eğer biri gerçekleşmeyip silsile bozulacak olsa suçun hukuka aykırılık öğesi gerçekleşmeyeceğinden, böyle bir mührü sökmek veya bozmak suç oluşturmayacaktır. Özellikle mühürlemenin yöntemine uygun olmaması sonucunu doğuracak eksikliklerin bulunması halinde de, suçun manevi unsuru olan bilerek ve isteyerek mühür bozma genel suç kastı oluşmayacaktır. Bu genel açıklamalardan sonra, somut olayı değerlendirdiğimizde; Hukuka aykırılık unsurunun varlığına engel olduğunu düşündüğüm bozma nedenleri maddeler halinde aşağıda sayılmıştır; 1 – Yetki yönünden (mühürleme yapabilme/karar alabilme ve uygulayabilme) ; 4628 sayılı Yasa ve ilgili yönetmelikte özel hukuk hükümlerine tabi oldukları vurgulanan elektrik dağıtım şirketlerinden biri olarak Ankara/ ... bölgesinde faaliyet gösteren ve suça konu mühürleme işlemini yapan konumunda olan ... Elektrik Dağıtım A.Ş'nin statüsü ve mühürleme yetkisi olup olmadığı ? yönünden ; Daha önce Devlet, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ TEDAŞ) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle artık sadece ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİNİN TARAFLARINDAN BİRİ HALİNE GELEN Özel Elektrik DAĞITIM ŞİRKETLERİNİN, diğer özel hukuk tüzel kişileri/şirketleri gibi (örneğin TELEKOM), ANCAK ALACAK DAVASI VE CEBRİ İCRA GİBİ HUKUKİ YOLLARA BAŞVURU İMKANI BULUNDUĞUnun kabulu gerektiği, bu nedenle Ceza Kanunu anlamında mühürleme yetkisi bulunmadığı hususu uygulamada tartışmalı hale gelmiş olup, yerel Mahkemelerce artık özel Elektrik Dağıtım Şirketlerinin mühürleme yetkisi bulunmadığı yönünde;‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK'nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE vurgulanan “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi DURUMUNDA BU KİŞİLERİN KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAYACAĞI” (Gökcan/Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi.., 3.Baskı. s. 34) biçimindeki açıklamaya da uygun ciddi kabuller içeren kararlar verilmeye başlanılmış, uzun yıllar mühür bozma suçlarına bakan Ceza Dairesi bu gelişmelerin yaşandığı yıllarda konuyu ele alamadan Daireler arası yetki değişiklikleri nedeniyle işe kalıcı olarak bakacak Dairenin vereceği kararları sınırlandırmama mülahazalarıyla henüz konu bu yönüyle açığa kavuşturulmamış, bu nedenle Yüksek Ceza Genel Kurulu önüne gelmemiş, bu yönüyle ele alınmamıştır. SOMUT OLAYDA; Yüksek Daire kararında; “..sanığın mühürlenen sayaç öncesinden hat çekmek suretiyle elektrik kullandığı suç tutanağı, tutanak tanığının beyanı ve bilirkişi raporu ile sabit olup, fiilen mühür bozulmasa bile mührün konuluş amacına aykırı davranma eyleminde, mühür bozma suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile beraetine karar verilmesi..” yönünden oyçokluğu ile karar bozulmuştur. Ö n c e l i k l e, mahkemece ; 4628 s.y. ve ilgili yönetmelikte özel hukuk hükümlerine tabi oldukları vurgulanan elektrik dağıtım şirketlerinden biri olarak Ankara/ ... bölgesinde faaliyet gösterip somut olayda mühürlemeyi yapan konumunda olan ... Elektrik Dağıtım A.Ş’nin statüsü üzerinde durularak, ilgili yasa ve yönetmelikler çerçevesinde mühürleme yetkisi olup olmadığının, var ise hukuki dayanakları-kapsamı-yöntemi, sabit kabul edilen olaylarla birlikte objektif şekilde ve isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde somut hale getirilmek suretiyle ortaya konulması, bundan sonra suçun yasal öğelerinin nasıl oluştuğu açıklanıp sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken ; eksik araştırma ve değerlendirme ile karar verildiğini, Yüksek Daire Sayın Çoğunluk kararında bu konuların tartışmasız bırakıldığını belirtmekte fayda vardır. Önceki aşamalarda; – Mühür bozma-genel açıklamalar (ç3-ç4-f) bölümleri ile bozma sebepleri (1.a.yasaya uygun düzenlenmiş bir tutanağın varlığı) bölümünde; mühürlemede ‘YÖNTEM ŞARTI'’ konusu, – Ayrıca (1.a) bölümünde; somut olaydaki sayaçtan kaçak elektrik kullanımında YETKİ ŞARTI oluştuğu/ilgili makamın yetkili bulunduğu var sayılsa dahi; Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005- 26039 S.R.G.Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillere göre, 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca BELİRLENEN YÖNTEMLER (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) ÇERÇEVESİNDE kaçak TESPİT SÜRECİ başlatılacağı, ancak BU SÜRECİN SONUNDA kaçak elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE KAÇAK İŞLEMİNİN BAŞLATILABİLECEĞİ, 3.fıkrada; kaçak tüketimin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında; kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK tüketimi TESPİT EDİLEN KİŞİLERİN elektrik enerjisinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından KESİLEREK MÜHÜR ALTINA ALINACAĞI ve suç duyurusunda bulunulacağı, BİÇİMİNDEKİ DÜZENLEMELERE UYGUN OLARAK MÜHÜRLEME İŞLEMİ YAPILMASI HUSUSUNDA ALINMIŞ BİR KARAR BULUNMASI GEREKTİĞİ, KARARI İSE 'KANUNLA YETKİLENDİRİLMİŞ MAKAM'ININ ALMASI GEREKTİĞİ, – Yine, Mühür bozma-genel açıklamalar (ç) bölümünde; mührün ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabileceği, KANUN emri ile kastedilenin mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine kanun emri gereği konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri halleri olduğu, YETKİLİ MAKAM ile kastedilenin ise idare organı yani kamu idaresi olduğu, mühür koyma yetkisi bulunan makamın ayrıca somut olayda bu yönde bir iradesi oluşması gerektiği, mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller hariç olmak üzere üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu yöndeki iradesini ortaya koymasının da KURAL olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alması şeklinde olması gerektiği, mühürleme kararının kamu idaresinin iradesinin simgesi olduğu, bu iradenin varlığını gösterdiği, mührün konulması ile de var olan BU İRADENİN DIŞ DÜNYADA SONUÇ DOĞURUR HALE GELDİĞİ, işte bu SONUCU DOĞURABİLMESİ yani mühür bozma suçunun fiil öğesi bağlamında HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNUN OLUŞMASI İÇİN yetkinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olduğu, mühür koyma yetkisi bulunsa bile o konuda karar almaya yetkisiz olan makam veya kişinin koyduğu mührün suç oluşturmayacağı, A Ç I K L A N M I Ş T I. Bilindiği üzere, elektrik dağıtım ve satışı daha önceleri kamu kurum ya da kuruluşları tarafından gerçekleştirilmekte idi. OLAY TARİHİNDE elekriği kesme ve mühürleme işlemi yapan ise, Türkiye Elektirk Kurumu(TEK)/ Dağıtım Anonim Şirketi (TEDAŞ)'ın özelleştirilmesi sonrası Ankara/ ... bölgesinde faaliyet gösteren ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketidir. Belirtilen dağıtım ve satışın özelleştirilme kapsamına alınması sonrasında mevzuattaki durumun irdelenmesi gerekir; 03/03/2001 tarih 24335 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4628 sayılı ENERJİ PİYASASI KANUNU; ‘Amaç, Kapsam ve Tanımlar’ başlıklı 1/3.maddesi-fıkrasının (45) alt bendinde; “..Bu kanun uygulamasında; ....45. Müşteri hizmetleri yönetmeliği: Dağıtım ve perakende satış faaliyeti gösteren tüzel kişilerin görüşleri alınmak suretiyle TEDAŞ tarafından hazırlanarak dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile söz konusu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları, ...İfade eder..”, 2/2.maddesi-fıkrasında; “..Piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esaslar bu kanun ve ilgili yönetmeliklerle düzenlenir.”, ‘Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu..’ başlıklı 4/1.maddesi-fıkrası; “..Kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulmuştur..”, yine 3.fıkrası; “..Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlar..”, ‘Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu..’ başlıklı 5.maddesi-fıkrasında; “.. Bu Kanunun diğer maddeleri ile belirlenen görevlerinin yanısıra, Kurul aşağıdaki görevleri de yerine getirir: a) Bu Kanun hükümlerini uygulamak, ...b) Tüketicilere güvenilir kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak..”, HÜKÜMLERİ YER ALMIŞ, Yine, yukarıda belirtilen kanun hükümlerinin verdiği yetki kapsamında TEDAŞ tarafından hazırlanarak 25/09/2002 tarihli ve 24887 S.R.G.'de yayımlanan (geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde diğer maddeleri 1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren) dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile bunlardan hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları içeren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ; ‘Amaç’ başlıklı 1.maddesinde; “..Bu Yönetmeliğin amacı; dağıtım sistemine bağlanmak isteyen veya bağlı olan tüketiciler ile bu tüketicilere bağlantı anlaşması, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma kapsamında hizmet veren taraflara uygulanacak standart, usul ve esasların belirlenmesidir.”, 3.maddesinde; “..Bu Yönetmelik, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanmıştır.”, ‘Tanımlar ve kısaltmalar’ başlıklı 4.maddesi ve (18 ve 36) alt bendlerinde; “Bu Yönetmelikte geçen; ...18. İkili anlaşmalar: Gerçek veya tüzel kişiler ile lisans sahibi tüzel kişiler arasında ya da lisans sahibi tüzel kişilerin kendi aralarında ÖZEL HUKUK HÜKÜMLERİNE TABİ olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmaları, ......36. (Ek tanım: 13/07/2011 - 27993 S.R.G. Yön./1. md.)MÜHÜRLEME: Sayaç ve ölçü devresi elemanlarına dışarıdan yapılacak müdahaleyi önlemek amacıyla lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ilk enerji verme, sayaç ve ölçü devresi elemanlarını kontrol ve durumunu tespit etme, enerji kesme ve açma gibi işlemler yapıldıktan sonra kurşun veya seri numaralı plastik mühür ile ölçü düzeneğini muhafaza altına alma yada aldırma yöntemini,ifade eder”, ‘Başvuru.. Ve bağlantı anlaşması’ başlıklı 6/1. ve 6/2.a maddesi-fıkrasında; “..Gerçek veya tüzel kişilerin, dağıtım sistemine bağlantı talebinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde karşılanması ve bağlantı anlaşması yaparak hizmet verilmesi esastır, ...Buna göre; a) Dağıtım sisteminin mevcut durumunun bağlantı talebinin karşılanması için uygun olması halinde, ..belirtilen belgelerin ibraz edilmesi kaydıyla dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi ile başvuru sahibi arasında bağlantı anlaşması imzalanır..”, ‘Sisteme bağlantı yapılması’ başlıklı 7/1-2-3.maddesi-fıkralarında; bağlantı anlaşması yapmış olan gerçek veya tüzel kişinin müşteri olarak dağıtım sistemine bağlantısının yapılabilmesi için, ..ikili anlaşmanın ..tevsik edilmesi gerekli olduğu, sisteme bağlantı yapılmadan önce, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından ...müşterinin ölçü cihazları ve devrelerinin uygunluğu kontrol edilerek sayaç ve ölçü devrelerinin ilgili bölümlerinin mühürleneceği ve sayaç okuması yapılarak tespit edilen ilk endeks değeri ve sisteme bağlantı yapılması hakkında tutanak düzenleneceği, müşterinin sisteme bağlanmasından sonra her türlü dağıtım hizmetinin ...bağlantı anlaşması ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde karşılanacağı, Ek fıkra: 11/09/2012-28408 S.R.G. Yön/2.md. ile eklenen 4-5.fıkralarında; dağıtım sistemine yeni bağlanacak olan müşterinin sayacının temini ve montajının ilgili dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından yapılacağı, sisteme bağlantı yapılması talebiyle başvuran kişinin sayaç dışında ölçü sistemine ilişkin her türlü tesisat ve bağlantı elemanlarını, ilgili dağıtım şirketi tarafından onaylanmış projesine göre tesis etmekle yükümlü olduğu, ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında; hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen YÖNTEMler (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılacağı, ancak bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE KAÇAK İŞLEMİnin başlatılabileceği, 3.fıkrasında; kaçak tüketimin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında; kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK TÜKETİMİ TESPİT EDİLEN KİŞİLERİN elektrik enerjisinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından KESİLEREK MÜHÜR ALTINA ALINACAĞI ve suç duyurusunda bulunulacağı, ‘USULSÜZ elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 14.maddesinin 1.fıkrasında; kaçak kullanım boyutuna varmayan, bu nedenle mühürlemeyi gerektirmeksizin sadece müşteri elektriğinin kesilmesini gerektiren elektrik enerjisinin usulsüz kullanımı sayılan haller (a)'dan (h)'ye kadar 8 bend halinde sayılmış, (b), (c) ve (e) bentlerinde tanımlanan hallerde, usulsüz elektrik enerjisi tüketimi tespitinden önce ilgili tüzel kişilere başvuruda bulunulmuş olması ve bunun belgelenmesi durumunda usulsüz tüketime ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı belirtilmiş, 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/4.m ile EKLENEN 3. ve 4.fıkralarında; birinci fıkranın (c) bendi çerçevesinde yapılan tespitte sayaca ve ölçü sistemine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesine engel olunduğu yönünde şüphe durumunda sayacın sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak suretiyle yapılacak inceleme sonucunda sayaca veya ölçü sistemine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin tespiti halinde KAÇAK tüketime ilişkin 13 üncü MADDE hükümlerinin UYGULANACAĞI, USULSÜZ elektrik tükettiği tespit edilen müşterinin 15 inci madde uyarınca belirlenen ...YÖNTEMler çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde ELEKTRİK ENERJİSİNİN KESİLECEĞİ, ‘Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi tüketimine yönelik ortak hükümler’ başlıklı 15.maddesinde; “Kaçak ve usulsüz kullanıma ilişkin olarak, a) Tespit, b) Süre, c) Tüketim miktarı hesaplama, d) Tahakkuk, e) Ödeme, YÖNTEMLERİ ile diğer USUL VE ESASLARın, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve Kurul onayı ile uygulamaya konulacağı, bu yöntemlerde Kurul onayı olmaksızın değişiklik yapılamayacağı..”, HÜKÜMLERİ DÜZENLENMİŞTİR. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda, mühürleme hususunda hiç bir düzenleme yoktur. Bu Kanunun 1/3.maddesi-fıkrasının (45) alt bendi ile 2/2.maddesi-fıkrasına dayanılarak TEDAŞ tarafından hazırlanıp 25/09/2002 tarihli ve 24887 S.R.G.'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde, diğer maddeleri 1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de mühürlemeye ilişkin bir düzenleme yoktu. Şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13.maddede, birinci fıkrasında hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, ikinci fıkrasında kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, üçüncü fıkrasında tespit SÜRECİ sonunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE sadece elektriğin KESİLECEĞİ ve ...suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiş idi. Başkaca, sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Maddenin 25/09/2002 tarihindeki ilk hali şu şekilde idi; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; Gerçek veya tüzel kişiler tarafından, dağıtım sistemine veya sayaca veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK tespit SÜRECİ SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK ENERJİSİNİ KESEREK Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUsunda bulunur. 25/09/2002 tarihinden sonra Yönetmelikte gerçekleştiren değişiklikler şunlardır; — 28/02/2003 tarihli 25034 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 10/062003 tarihli 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 03/07/2003 tarihli 25157 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 31/12/2003 tarihli 25333 sayılı 3.Mükerrer R.G.’de yayımlanan Yönetmelik, — 06/01/2005 tarihli 25692 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 30/12/2005 t.li 26039 sayılı RG’de yayımlanan 1/1/2006 yürürlük t.li Yönetmelik/m.3, — 24/06/2006 tarihli 26208 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 09/12/2006 tarihli 26371 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 09/01/2007 tarihli 26398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 20/06/2007 tarihli 26558 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 30/11/2007 tarihli 26716 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 12/11/2008 tarihli 27052 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 30/11/2008 tarihli 27070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 08/09/2010 tarihli 27696 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 13/07/2011 tarihli 27993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik/m.2, — 03/04/2012 tarihli 28253 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 11/09/2012 tarihli 28408 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, 13.md.de değişiklik getiren Yönetmelikler ise iki tanedir; — 30/12/2005 t.li 26039 sayılı RG’de yayımlanan 1/1/2006 yürürlük t.li Yönetmelik/m.3, — 13/07/2011 tarihli 27993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik/m.2, Bunlardan 30/12/2005 tarihli 26039 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01/01/2006 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde DEĞİŞİKLİK Yapılmasına Dair Yönetmelik İLE yapılan 1.fıkra değişikliği ve eklenen 2.fıkra ŞU ŞEKİLDEDİR; ..Madde 3 — Aynı Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra ikinci fıkra olarak eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir. "Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması," "Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir." Bu 1.fıkra değişikliği ve eklenen 2.fıkra ile madde aşağıdaki hale gelmiştir; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; (Değişik fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. (Ek fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir BULGUya rastlanması HALİNDE, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ gereklidir. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESASTIR. Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK ENERJİSİNİ KESEREK Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUsunda bulunur. Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2007 tarih ve 27993 s.lı R.G.’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Yönetlemelik ile yapılmış; önceden kaçak tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen 4.fıkra; bu sefer müşterinin elektriğinin KESİLEREK hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASInı öngörülür biçimde aşağıdaki gibi değiştirilmiştir. ..Madde 2 — Aynı Yönetmeliğin 13.maddesinin dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır ve cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunur." Ayrıca, Yönetmeliğinin ('Tanımlar ve kısaltmalar' başlıklı) 4.maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki tanım eklenmiştir. “36. MÜHÜRLEME: Sayaç ve ölçü devresi elemanlarına dışarıdan yapılacak müdahaleyi önlemek amacıyla lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ilk enerji verme, sayaç ve ölçü devresi elemanlarını kontrol ve durumunu tespit etme, enerji kesme ve açma gibi işlemler yapıldıktan sonra kurşun veya seri numaralı plastik mühür ile ölçü düzeneğini muhafaza altına alma ya da aldırma yöntemini.” Madde, bu 4.fıkra değişikliği ile aşağıdaki SON halini almıştır; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; (Değişik fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. (Ek fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir BULGUya rastlanması HALİNDE, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ gereklidir. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESAStır. (Değişik fıkra: 13/07/2011 - 27993 S.R.G. Yön./2. md.) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK enerjisini KESERek MÜHÜR ALTINA ALIR ve Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUSUnda bulunur. Kaçak elektrik enerjisi tüketim bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı dikkate alınarak ilgili tüzel kişi tarafından gerçek veya tüzel kişiye 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde tahakkuk ettirilir. Yukarıda belirtildiği üzere, mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermeyen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak, dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile bu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esaslara ilişkin kuralları belirler şekilde TEDAŞ tarafından hazırlanıp 25/09/2002 tarihli ve 24887 S.R.G.'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde, diğer maddeleri 01/03/2003 TARİHİNDE yürürlüğe giren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN BİR DÜZENLEME YOKTU. Bu yönetmeliğin şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13.maddede, birinci fıkrasında hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, ikinci fıkrasında kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, üçüncü fıkrasında tespit SÜRECİ sonunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE sadece elektriğin KESİLECEĞİ ve ...suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiş idi. Başkaca, sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Madde bu güne kadar 2005 ve 2011 yılında olmak üzere iki değişikliğe uğramıştır. 30/12/2005 tarihli ilk değişiklikte, hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği düzenlenen birinci fıkrası değiştirilerek bendler halinde daha ayrıntılı hale getirilmiş, ayrıca aynı maddeye müstakilen KAÇAK TESPİT SÜRECİni düzenleyen ikinci fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, buna göre tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde sadece müşteri elektriğinin kesilerek suç duyurusunda bulunalacağı belirtilen üçüncü fıkra sıralamada bu sefer dördüncü fıkra numarasını almış; ancak bu fıkrada fıkra sırası değişikliğinden başkaca bir değişiklik yapılmamış, sonuç olarak bu değişiklikte de sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2011 tarihinde yapılmış, tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen dördüncü fıkra değiştirilmiş; kaçak tespit SÜRECİ sonucunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE bu sefer müşterinin elektriğinin hem KESİLMESİ ve hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASI öngörülmüştür. Bu açıklamalar ışığında; somut olaydaki \* 21/08/2008 suç tarihi \* itibarıyla mühürlemeye ilişkin doğrudan bir düzenleme içermeyen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 13.maddesi 25/09/2002 yayımı tarihinde yürürlüğe giren E.P.Müşteri Hizmetleri YÖNETMELİĞİ'NDE de mühürlemeye ilişkin bir düzenleme BULUNMADIĞI açıktır. Mühürlemenin, kanuna/ mevzuatla yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı, dolayısıyla hukuka aykırılık unsuru bulunmamaktadır. Koruduğu değer, Devletin kamu otoritesini muhafaza ve zaafa uğratılmamasını temin etmek olan, hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğuran mühür bozma suçuna konu mühürleme işleminin Devlet idaresi ve kamu yönetimi tarafından yapılması sürecinde; KAMU GÖREVLİLERİ bu görevleri dolayısıyla Devlet adına yürüttükleri kamu hizmetini yerine getirirlerken, GÖREVİN GEREĞİNE ve KANUNA UYGUN HAREKET ile HUKUK DEVLETİ OLMA GEREKLERİNE RİAYET etmelidirler. Buna oranla mühürleme işleminin, görevin gerektirdiği şekilde yasaya uygun ve yöntemince yapılması gerekir. Bu süreçte, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Mühür, ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabilir. Mühürlemenin hukuka uygun olabilmesi için, yetkinin kanuni dayanağının bulunması zorunludur. Ancak böyle olursa, sanığın mührü bozma fiil öğesi açısından hukuka aykırılık unsuru oluşabilecektir ( mühür bozma suçuna ilişkin GENEL AÇIKLAMALAR; ç.1 - ç.2 - e.1 - e.2 - e.3 bölümleri ). YETKİLİ MAKAM, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş idare organı yani kamu idaresidir. Mühür koyma yetkisi bulunmayan veya o konuda karar almaya yetkisiz makam veya kişinin koyduğu mühür de suç oluşturmaz. Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. ararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili olması gerekir. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de, fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması zorunludur (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, TCK, C. IV s. 5553, 5559). ‘Kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin bir kamusal faaliyet niteliği taşıması olduğu, ..kamusal faaliyetin, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu, ..bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmadığı, ..buna karşılık kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı..” vurgulanmıştır (Gökcan/Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi.., 3.Baskı. s. 34)”. Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı TCK. 6/1-c. madde GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile korunmak istenen değer olan “devletin bu yönde ortaya koyduğu ve muhafazası/ zaafa uğratılmaması amaçlanan irade” nin (artık) kanun veya yetkili makama ait olmadığı, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı hususu öne çıkmaktadır. BU YÖNDEN de HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR. Bu arada, “..Devletin, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirdiği dönemde mevcut mühürleme yetkisinin de, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri ile birlikte piyasada faaliyet gösteren bu tüzel kişilere devredildiği..” şeklindeki, yine “..Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun yasal yetkisi dahilinde almış olduğu 29/12/2005 TARİHLİ KARAR İLE (kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanılması durumunda yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar)'ın belirlenmiş olduğu, bu kapsamda kaçak ve usulsüz elektriğin tespiti ile MÜHÜRLEME USULÜNÜN DÜZENLENDİĞİ, buna göre Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde yönetmelikte mühürleme konusundan ilk defa bahsedildiği 13.m. değişikliğinin, Enerji Piyasası Düzenleme KURULUNun 29/12/2005 tarihli KARAR İÇERİĞİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ, bu DEĞİŞİKLİĞİN gerek özelleştirme kapsamına alınan şirketlere gerekse özelleştirme sonrası dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilere YENİ BİR YETKİ VERİLMESİNDEN ZİYADE, MEVCUT YETKİNİN AÇIKLANMASINDAN İBARET BULUNDUĞU, somut olayda özelleştirme kapsamına alınan bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak MÜHÜRLEME YETKİSİNİN VARLIĞININ KABULÜNÜN ZORUNLULUK ARZ ETTİĞİ..” biçimindeki, hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan ve AYRICA yukarıda belirtilen ‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin bir kamusal faaliyet niteliği taşıması olduğu, ...kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağına..”, yine “..kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceğine, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağına, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına(TCK.m.2)”, “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletler arası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine(AİHS.m.7/1)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına(Anayasa m.6/3)”, “..yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğuna ve devredilemeyeceğine(Anys.m.7)”, “..YARGI yetkisinin, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağına(Anys.m.9)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına (Anys.md.11)”, “HAKİMLERin, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm vereceklerine(Anys.m.138)”, “MAHKEMELERİN ...görev ve yetkileri ile işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğine(Anys.md.142)”, “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olma’ ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinin sahip olduğuna, Anayasamıza göre yasama görevinin devredilmesi mümkün olmayan bir yetki olduğuna, bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesinin kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmakta bulunduğuna (TCK.2.m. Gerekçesi)..” dair AİHS, ANAYASA ve CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ile EVRENSEL HUKUK KAİDELERİNE AYKIRI görüşlere katılmak mümkün değildir. ŞÖYLE Kİ; esasen, sözkonusu tarihli ve mühürleme konusunda alınmış bir karar bulunmadığını vurgulamakta yarar vardır. Zira, burada SADECE ‘KAÇAK VEYA USULSÜZ ELEKTRİK ENERJİSİ kullanımına ilişkin usul ve esaslar’a YÖNELİK DÜZENLEME söz konusudur. Eki tablolar bölümünde, kaçak kullanımının tespiti halinde elektrik enerjisinin kesilmesi işleminde DÜZENLENECEK OLAN ‘kaçak/usulsüz elektrik tespiti tutanağı’ başlıklı ve kaçak tespitine yönelik tutanak örneği (formu) gösterilmesinden ibarettir. 4628 sayılı KANUN, MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN HİÇ BİR DÜZENLEME İÇERMEMEKTE OLUP, bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de; yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine “Kurulun yetkisi dahilinde çıkardığı” şeklinde belirtilen kararın 29/12/2005 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA suçun işlendiği (21/08/2008) tarihi itibarıyla herhangi bir düzenleme BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir. Mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (ç.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için, mührün kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri ile konulması gerektiğine ilişkin açıklamalar ile (e.2) bölümündeki konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve Ceza Kanunu hükümlerine ilişkin anlatılanlar burada da aynen geçerlidir. TCK’nın 1.maddesinde; Ceza Kanununun amacı açıklanırken ilk sayılan husus, kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Madde gerekçesinde ; “..Demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde cezalara ..maruz kılınmaması amacıyla başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. ...”, Yine, TCK 6/1-c. madde GEREKÇESİNDE; “..kişinin KAMU GÖREVLİSİ sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. ..Bilindiği üzere, KAMUSAL FAALİYET, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. ..Buna karşılık, KAMUSAL BİR FAALİYETİN yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak ÖZEL HUKUK KİŞİLERİNCE ÜSTLENİLMESİ DURUMUNDA, bu kişilerin KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAYACAĞI açıktır..” denilmektedir. Devlet idaresi ve KAMU YÖNETİMİ, bu görevleri dolayısıyla Devlet adına yürüttükleri kamu hizmetini yerine getirirken, önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, hukuk devleti olma gereklerinin çiğnenmemesi, kamu GÖREVLİLERİnce GÖREVİN GEREĞİNE ve KANUNA UYGUN HAREKET ile HUKUK DEVLETİ OLMA GEREKLERİNE RİAYET edilmesi gerekir. Bu, bütün kurumlar ve tüm kamu görevlileri için geçerlidir. Mevzuatımızda yasalarda düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri dışında, devlet işlerinde keyfiliğe izin veren hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ceza hukuku, kamu düzen ve güvenliğini koruma işlevini yerine getirirken, bir yandan da kişilerin temel haklarını gözeterek hukuk devletini güvenceye almalıdır. Bu, Anayasada temel haklar alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ve ceza kanunu düzenlemeleriyle teminat altına alınmış olmanın bir gereği ve bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir. Anayasanın 6.maddesindeki “HİÇBİR KİMSE veya ORGAN KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ KULLANAMAZ” hükmü karşısında; yargılama mercileri/ MAHKEMELER, önüne gelen bir ceza davasında, cezalandırılabilirlik bağlamında bir hukuka aykırılık olup olmamadığı üzerinde duracaktır. YARGI, hukuka aykırılığı tespit yeridir. Aynı şekilde, cezalandırılabilirliğe engel herhangi bir hukuka uygunluk hali varsa, bunu da tespit ve vurgulamakla yetinecektir. Yoksa, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE tespit edeceği usul yasa ve yöntem EKSİKLİKLERİNİ TAMAMLAMAK GİBİ BİR GÖREVİ YOKTUR. Kendi görev ve yetkisi dışına çıkıp başkaca fonksiyonlar üstlenemez. Bu noktada, somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden davanın iki tarafından biri olan idare yanında olacak şekilde TARAFSIZLIĞINI BOZAMAZ, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE TESPİT EDİLEN HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERMEK GAYRETİ İÇİNE GİREMEZ. Gerektirdiği belli şekil ve yönteme uygun yapılmaması nedeniyle hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmeyen, eksik ve hukuka aykırı olması nedeniyle GEÇERSİZ HALDE BULUNAN İDARE İŞLEMİNİ, GEÇERLİ HALE GETİREMEZ. Anayasanın 142.maddesinde mahkemelerin GÖREV ve YETKİLERİ ile işleyişi ve yargılama usullerinin KANUNLA DÜZENLENECEĞİ, 7.maddesinde YASAMA YETKİSİnin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve DEVREDİLEMEYECEĞİ, 9.maddesinde YARGI yetkisinin Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağı, AİHS'nin ‘Adil Yargılanma Hakkı’ başlığıyla düzenlenmiş 6/1.maddesi-fıkrasında HER ŞAHSIN gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnada ilişkin görülen davasının TARAFSIZ BİR MAHKEME tarafından hakkaniyete uygun biçimde dinlenmesini/ görülmesini İSTEMEK HAKKINI HAİZ OLDUĞU, yine TCK'nın 2.maddesinde İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAYACAĞI öngörülmüştür. Aksi uygulamalara yönelmenin, hukuk devleti kuralları içinde savunulur yeri yoktur. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanması mahiyetindedir. Bu ise, Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır. Bu bilgiler ışığında, yeniden mühür bozma suçunda YETKİ unsuruna dönecek olursak; Atıfta bulunulan genel açıklamalarda; makam, kanun ve mevzuatla yetkilendirilmiş değilse, mühürlemeyi yapan görevlinin yetkisiz merciin emrine uyması neticesinde konulan mührün bu suça dayanak olamayacağı, bunun yanısıra mühür koyma iradesini açıklayan makam mühürlemeye yetkili olduğu halde mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisiz ise yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacağı açıklanmıştı (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559). BUNA GÖRE, mühür koyma yetkisi bulunmayan veya o konuda karar almaya yetkisiz makam veya kişinin koyduğu mühür, suç oluşturmayacaktır. 4628 sayılı KANUN, mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermemektedir. Bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de, yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA suçun işlendiği (21/08/2008) tarihi itibarıyla herhangi BİR DÜZENLEME BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir. Buna göre, mühürleme için kanunla/ mevzuatla yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bu yetkiye dayanan bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı, dolayısıyla hukuka aykırılık unsuru oluşmamıştır. S O N U Ç O L A R A K; Mühür bozma suçunun ‘fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsuru’nun oluşması için ; A – / ‘YETKİ’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Sözkonusu işlemde, mühürleme yapılabileceği hususunda bir Kanun emri olması, 2 – Veya mühürleme yaptırabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş bir makam olması, (Fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, hususu, kronolojik sıraya göre aşağıda yöntem-alınacak kararın uygulanması bölümündedir) BİÇİMİNDE BELİRTİLEN KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞ olup, suçun işlendiği 02/12/2007 tarihi itibarıyla YETKİ UNSURU OLUŞMADIĞIndan MÜHÜRLEME/ İŞLEM HUKUKA UYGUN DEĞİLDİR. Dolayısıyla, MÜHÜR BOZMA SUÇUNUN FİİL ÖĞESİ BAĞLAMINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR. Ö z e t l e; Daha önce Devletin elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ TEDAŞ) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle (artık) sadece ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİNİN TARAFLARINDAN BİRİ HALİNE GELEN ve 03/03/2001 tarihinde yürürlüğe giren 4628 sayılı EPK ile bu kanun hükümlerinin verdiği yetki kapsamında hazırlanan E.P.M.H. Yönetmeliğinde “..özel hukuk hükümlerine tabi..” oldukları vurgulanan özel elektrik dağıtım şirketlerinin ( ve bu bağlamda olay tarihinde .../ Ankara bölgesinde faaliyet gösteren ... Elektrik Dağıtım A.Ş'nin) ; yukarıda belirtilen TCK’nın 6/1-c maddesi gerekçesinde yapılan “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak ÖZEL HUKUK KİŞİLERİnce üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” biçimindeki açıklamaların zorunlu sonucu olarak CEZA KANUNU ANLAMINDA mühürleme yetkisi bulunmadığı, Somut olayda (YETKİ ÖĞESİ bulunmadığı) yönüyle de suçun yasal unsurlarının oluşmadığı düşüncesinde olduğumdan, Yüksek Daire sayın çoğunluğu’nun, “..mühür bozma suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile beraetine karar verilmesi..” biçimindeki BOZMA kararına karşıyım. Yerel mahkemece verilen “..unsurları oluşmayan suçtan sanığın BERAATİne..” ilişkin karar DOĞRU ve YERİNDEDİR. Yüksek dairece kararın onanması gerekirdi. (NOT: Öte yandan, Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesi 4.fıkrasında MÜHÜRLEME YETKİSİNİN İLK DEFA GETİRİLDİĞİ 27993 S.R.G.Yön/2.m. DEĞİŞİKLİĞİNİN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ 13/07/2011 TARİHİNDEN İTİBAREN kaçak elektrik kullanımı nedeniyle düzenlenen mühürleme tutanaklarına konu olarak İŞLENEN MÜHÜR BOZMA eylemlerinde, YETKİ unsuru BULUNMAKLA BERABER; BU SEFER YÖNTEME uygunluğun varlığı, mühürleme işleminin yasaya uygun olarak yöntemince yapılması, bunun için MÜHÜRLEME KONUSUNDA BİR İRADENİN OLUŞMASI (İRADE, DOĞAL OLARAK BU YÖNDE ALINACAK BİR KARARI da İFADE ETMEKTEDİR; örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kanunu uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'yapı tatil-inşaatın durdurulması-mühürleme ve yıkım KARARI' ALINMAKTA, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men KARARI' ALINMAKTA olup, BİLAHARE bu kararların UYGULANMASI söz konusu olmakta) ve OLUŞAN İRADE DOĞRULTUSUNDA ALINAN KARARIN VARLIĞInın yanısıra BU KARARIN da YÖNTEMİNE UYGUN biçimde uygulanmış olması aranacağı, bu konuya ilişkin olarak daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (d.1) ve (d.2) bölümleri 'KAST' ve 'HATA' konularına, (f.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için 'Yöntem' yönünden şartlar konusuna, esasa ilişkin bozma sebepleri 1 – a) bölümüne ilişkin anlatılanlar, buna ilişkin olarak da; Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 'Kaçak elektrik enerjisi tüketimi' başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillerde, 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca BELİRLENEN YÖNTEMLER (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) ÇERÇEVESİNDE başlatılacağı belirtilen KAÇAK TESPİT SÜRECİnin yürütülmesi, ancak bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE kaçak işleminin başlatılması, 3.fıkrasında belirtilen kaçak tüketimin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin TESPİTİNİ DOĞRU BULGU VE BELGELERE DAYANDIRMASI ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esaslarına uyulması, 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında belirtildiği üzere kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK TÜKETİM TESPİT EDİLMESİ HALİNDE dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından ilgilinin elektriğinin kesilmesi ile mühür altına alınması şeklindeki usul esas ve yönteme hassasiyetle uyulması gerektiğine ilişkin bulunduğumuz (yetki) bölümünde daha önce anlatılanlar burada da aynen geçerlidir. Tüm bunlara rağmen, YETKİ bulunmadığı ve YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME yapılmadığı HALDE; sanki yöntemine uygun bir mühürleme imiş GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi değil hukuka aykırı olarak yerine getiren GÖREVLİLERİN İNSAFINA, adaleti de KEYFİ UYGULAMALARA TERKETMEK anlamına geldiği, bunun da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı olduğu, böyle bir durumda, görevlilerin usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten yerel mahkemenin de bu hukuka aykırılıkları TESPİT ETMEKLE YETİNİP buna göre nizalı DAVAYI ÇÖZÜMLEMEK YERİNE, taraflar arasında olması gereken YANSIZLIĞINI sanık aleyhine olarak BOZUP, EKSİK/ USULSÜZ İŞLEM YAPAN DEVLET GÖREVLİLERİNİN İŞLEMİNDEKİ HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERME/ TAMAMLAMA GAYRETİ İÇİNE GİREREK, AİHM kararlarında varlığı aranan "karar verme sürecinde nizalı dava ve SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ ŞARTLARINA UYGUN OLMAYAN BİR USUL" İŞLETEREK YARGILAMAYI zedeler boyutta ADİL OLMAYAN BİR HALE GETİRMEK suretiyle, taraf olduğumuz AİHS'nin 6/1.madde ve fıkrasına göre “..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ..hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haiz.." olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiş sayılacağı, mühür bozma-genel açıklamalar bölümünden BİR NOT OLARAK tekrar belirtilmelidir.) 2 – Kabule göre de; – Somut olayda, yasaya uygun yöntemince yapılmış bir mühürlemenin varlığı 'önkoşulu'na esas teşkil edebilecek bir mühürleme tutanağı bulunup bulunmadığı ?, – Yine, elektrik sayacı üzerine kanun emri gereği konulan b a k a n l ı k ve ö l ç ü a y a r ı mühürlerinin bozulması sözkonusu olmaksızın ve sayaç kullanılmaksızın çekilen harici hattan kaçak kullanım halinde, mühür bozma suçunun ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket etme’ biçimindeki seçimlik hareket unsurunun ihlal edilmiş olup olmadığı, hukuka aykırılık öğesinin gerçekleşip gerçekleşmediği ?, Hususları birbirini ilgilendirdiği için bu iki hali bir maddede birbirinin peşisıra incelenmesi daha faydalı olacaktır. a) Yasaya uygun yöntemince yapılmış bir mühürlemenin varlığı 'önkoşulu'na esas teşkil edebilecek bir mühürleme tutanağı bulunmadığı yönünden; Mührün konulmasının gayesi; bir şeyin saklanması, bir taşınır ya da taşınmaz mal üzerinde kimsenin tasarrufta bulunmamasını ve malın varlığının aynen korunmasını sağlamaktır. Suç ile, Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca mühür koymakla bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamaya yönelik ortaya çıkan Kamu yönetiminin iradesinin korunması, başka bir deyişle mühürleme iradesine ilişkin kamu otoritesinin korunması amaçlanmaktadır. Mührün bozulması ile, bu konudaki kamu yararı ile birlikte Devletin otoritesi ve etkinliği de zaafa uğratılmaktadır. Devlet mühürlediği eşyanın aynen korunmasında gördüğü kamu yararının gerçekleşmesine yönelik iradesine karşı gelen eylemi cezalandırmaktadır. Mührün, Devlet görevlilerince y a l n ı z c a b u a m a ç l a, yani bir şeyin saklanması veya varlığını aynen korunması için konulmuş olması zorunludur. Bunun gibi mührün, yalnızca bu amaçla bozulmuş olması gerekir. Aksi taktirde suç oluşmaz. KARARI ALACAK OLAN, DEVLETİN ‘YETKİLİ MAKAMI’dır. (NOT: YETKİ konusunun ele alındığı (1) NO'LU BOZMA SEBEBİNDE; Devletin elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle (artık) sadece ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİNİN TARAFLARINDAN BİRİ HALİNE GELEN ve 03/03/2001 tarihinde yürürlüğe giren 4628 sayılı EPK ile bu kanun hükümlerinin verdiği yetki kapsamında hazırlanan E.P.M.H. Yönetmeliğinde “..özel hukuk hükümlerine tabi..” oldukları vurgulanan özel elektrik dağıtım şirketlerinin; yukarıda belirtilen TCK’nın 6/1-c maddesi gerekçesinde yapılan “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak ÖZEL HUKUK KİŞİLERİnce üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” biçimindeki açıklamaların zorunlu sonucu olarak CEZA KANUNU ANLAMINDA mühürleme yetkisi bulunmadığı üzerinde durulmuştu. Bununla birlikte..) Eğer YETKİnin bulunduğu VAR SAYILIRSA, bu sefer YÖNTEM’E BAKILACAKtır. Mühürleme işleminin, yasaya uygun yöntemince yapılması gerekir. Bu ise iki aşamalıdır: 1 – Mühürleme konusunda bir iradenin oluşması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir) 2 – Oluşan irade doğrultusunda alınan kararın uygulanması/ icrası. Bu hususları açıklayacak olursak; Suçun ön koşulu olan ‘yasaya uygun yöntemince bir mühürleme yapılmış olması’ sürecinde; ö n c e l i k l e mühür koyma yetkisi bulunan Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde bir iradesi oluşmalıdır. Üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın bu yöndeki iradesini şeklen ortaya koyması da, k u r a l olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alınması ile olmalıdır. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. İ k i n c i o l a r a k bu kararın, yine yetkili bir görevli tarafından ve yasaya uygun yöntemince icra edilmiş olması, yani mührün fiili (eylemli) olarak konulmuş olması gerekir. Mührün konulması ile var olan bu irade dış dünyada sonuç doğurur hale gelmektedir. Devlet yönetiminin yasa ile yetkili makamlarının emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için eşyayı koruma altına alan ve başkalarının eşya üzerinde işlemde bulunmalarını önleyen iradesi, yasaya uygun olarak konulan bir mühürle açıklanmakta olup, bu mührün açığa vurduğu iradeyi etkisiz hale getirerek onu ihlal eden herhangi bir eylem ile suç işlenmiş olmaktadır. Bu nedenle Yasaya(yöntemine) uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı, mühür bozma suçunun ön koşuludur. Ancak bu kapsamda mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak ispatlayan bir tutanak da düzenlenmelidir. Koruduğu değer, Devletin kamu otoritesini muhafaza ve zaafa uğratılmamasını temin etmek olan, hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğuran mühür bozma suçuna konu mühürleme işleminin Devlet idaresi ve kamu yönetimi tarafından yapılması sürecinde; KAMU GÖREVLİLERİ bu görevleri dolayısıyla Devlet adına yürüttükleri kamu hizmetini yerine getirirlerken, GÖREVİN GEREĞİNE ve KANUNA UYGUN HAREKET ile HUKUK DEVLETİ OLMA GEREKLERİNE RİAYET etmelidirler. Buna oranla mühürleme işleminin, görevin gerektirdiği şekilde yasaya uygun ve yöntemince yapılması, buna ilişkin olarak da işlemin bu hususlara riayet edilerek yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde hukuk dünyasında sonuç doğuran/ hukuki anlamda geçerli bir tutanak düzenlenmesi gerekir. Ancak böyle olursa, sanığın mührü bozma fiil öğesi açısından hukuka aykırılık unsuru oluşabilecektir. Yoksa, yönteme uygun davranılmış olup olmadığı hem denetlenemez, hem de ispatlanamaz. Aksi uygulama, işlemin muhatabı olan vatandaşları görevlilerin insafına ve adaleti de keyfiliklere terk etmek anlamına gelir. Bu nedenle, mühürleme işleminin icrasında yasada belirtilen YÖNTEME UYULMAMASI halinde; gerçekleştiren makam yönünden HUKUKA UYGUN olmayan işlemde, muhatap/ fail açısından da suçun HUKUKA AYKIRILIK ÖĞESİ OLUŞMAYACAKTIR. Bu genel açıklamalar ışığında, kaçak veya usulsüz ELEKTRİK ENERJİSİ KULLANIMINDAN KAYNAKLANAN MÜHÜRLEME olaylarında yöntem hususu ÜZERİNDE DURACAK OLURSAK; – Ö n c e l i k l e, Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde aldığı bir kararın varlığı yönünden; TEDAŞ tarafından hazırlanarak dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile söz konusu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları içeren Müşteri Hizmetleri YÖNETMELİĞİNin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında öngörülen “..Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir bulguya rastlanması HALİNDE, 15.madde uyarınca belirlenen YÖNTEMler ( a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme ) çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ GEREKLİdir..”, yine 3.fıkrasında öngörülen “..Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır..”, yine 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında öngörülen “..Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel KİŞİLERİN elektrik enerjisini keserek MÜHÜR ALTINA ALIR ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur..” BİÇİMİNDEKİ DÜZENLEMEYE UYGUN OLARAK BAŞLATILIP YÜRÜTÜLMÜŞ bir KAÇAK TESPİT SÜRECİ ve onun da SONUCUNDA BAŞLATILMIŞ bir KAÇAK İŞLEMİ, dolayısıyla MÜHÜRLEME YAPILMASI HUSUSUNDA ALINMIŞ BİR KARAR olması gerekir. – İ k i n c i o l a r a k, mühür bozma suçuna ilişkin GENEL AÇIKLAMALARın ‘MANEVİ UNSUR - KAST ve HATA’ bölümlerinde, suçun hukuka aykırılık öğesinin oluşmasında “yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı” şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun ö n k o ş u l u na ilişkin olarak; mühürleme için YETKİli olunmasının yanısıra bulunması zorunlu bir diğer hususun da mührün yasaya ve YÖNTEMine uygun konulması olduğuna, yine kanuna aykırılığın gerçekleşmesi için MANEVİ UNSURun da oluşması/ sanığın mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi gerektiğine, kastın varlığı için suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesinin gerektiğine ilişkin anlatılanlar ( d.1 - d.2 bölümleri ) burada da AYNEN GEÇERLİDİR. TCK’nın “Kast” başlıklı 20/1.m.si, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. KAST, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” biçiminde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere KAST, kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların b i l e r e k ve i s t e y e r e k gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Bu noktada değinilmesi gereken ‘Amaçsal (finalist/erekselci) Hareket’ teorisine göre de, “..hareket, yalnızca iradi olarak değil, aynı zamanda belirli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilmektedir. Çünkü insan ‘kör illi’ bir şekilde hareket etmeyip, önce belirli amaca yönelik bir irade sahibi olmakta, daha sonra hareketini bu amaca göre yönlendirmektedir..” (İzzet Özgenç; makale). Sanığın mühürlemeyi tüm mahiyeti ve sonuçlarıyla bilmesi gerekir. Suçun manevi unsurunu teşkil eden mührün varlığının fail tarafından bilinmesi, mühürleme işleminden HABERDAR OLMASI ise, işlemin yöntemine uygun olarak bildirilmesi ile gerçekleşir. ANCAK, sadece mühürlemenin varlığının bilinmesi de yeterli değildir. Bunun yanısıra, mühürlemenin yapıldığına dair t u t a n a ğ ı n ; mühürlemenin nereye ne suretle yapıldığını ve işlemin yapıldığı sırada hazır bulunan muhataba mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olması gerektiği gibi a y r ı c a, ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parma izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması gerekir. Eğer işlem sorumlunun yokluğunda yapılmışsa, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürlemeye ilişkin tutanaktan haberdar edilmesi zorunludur. Somut olayda, yasada özel yöntem öngörülen bir mühürleme işlemi sözkonusu olmadığı için genel usule (Tebligat Kn hükümlerine) göre tebligat yapılmalıdır. Yine, sanığın huzurunda düzenlendiğini içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olmayan bir tutanağın da sanığa tebliği zorunlu bulunmaktadır. Aksi taktirde, cezai yönden sorumlu tutulabilmek için; suçun manevi unsurunun oluşumunda ilk aranan ‘mührün varlığının sanık tarafından bilinmesi’ ön koşulunun yanısıra İKİNCİ olarak ARANAN ‘mührü bozmaya yönelik hareketin bilerek ve istenerek işlenmesi’ ÖN KOŞULU GERÇEKLEŞMEMİŞ OLUR. BU NOKTADA, mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (e.1), (e.2) ve (e.3) bölümleri, kamu yönetiminin dahi, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte eksiksiz olarak yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenleyemediği bir mühürleme işlemini, hukuk ve ceza bilgisi olmayan sanığın bütün unsurlarıyla/ işlemin eksiksiz yapıldığını bilmesinin mümkün olmadığı, Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile Anayasa ve Ceza Kanunu hükümleri, Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevi, HATA haline ilişkin “fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimsenin kasten hareket etmiş olmayacağı, ..işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı..” hükmünü öngören TCK’nın 30/1-4.maddesi-fıkrası ve “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” hususundaki “masumiyet karinesi” konularına ilişkin açıklamalar burada da aynen geçerlidir. Anayasamızda güvence altına alınan ‘KUSUR İLKESİ’ 5237 sayılı TCK'nın önce “Kanunun Bağlayıcılığı” hükmünü düzenleyen 4.maddesinin 2.fıkrasında düzenlenmiş, bilahare 29/06/2005 yürürlük tarihli 5377 s.y. ile yapılan değişiklik sonucunda, bu madde metninden çıkarılarak “HATA” başlıklı 30.maddenin 4.fıkrası olarak eklenmiştir. TCK’nın 30.maddesinde; “1. Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. 2 - 3. .. 4. (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./4.mad) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” Biçiminde düzenleme getirilmiştir. 5377 s.y. değişiklik GEREKÇESİNDE; “..Kusurluluk açısından önemli olan, kişinin, işlediği fiilin hukuken tasvip edilmez bir fiil olduğunun bilincinde olmasıdır. ..19.yüzyılda ceza hukukuna hakim olan "Error iuris nocet" ("kanunu bilmemek mazeret sayılmaz") kuralı, yeni Türk Ceza Kanununda "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ifade edilmiştir. Böylece, klasik ceza hukuku anlayışının bir sonucu olan "kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" kuralının kapsamı, büyük ölçüde daraltılmış olmaktadır. ..” denilmektedir. Bunun yanısıra, AİHS’nin 6/2.maddesinde açıklanan ‘Masumiyet karinesi’nin ifadesini bulduğu Anayasamızın 15/2 ve 38/4.maddeleri karşısında, yargılamada doğan her türlü şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği hususu, uygulamada da “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” şeklinde kabul edilen bir ilkedir. Tüm bunlara rağmen, YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME TUTANAĞI HİÇ DÜZENLENMEDİĞİ HALDE, varmış GİBİ SAYILMASI; adaleti KEYFİ UYGULAMALARA TERKETMEK anlamına gelir ki, bu da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırıdır. AİHM kararlarında varlığı aranan “..karar verme sürecinde NİZALI DAVA ve ‘silahların eşitliği’ ŞARTLARINA UYGUN OLMAYAN BİR USUL” İŞLETEREK YARGILAMAYI zedeler boyutta ADİL OLMAYAN BİR HALE GETİRMEK suretiyle, taraf olduğumuz AİHS’nin 6/1.madde ve fıkrasına göre “..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ..hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haiz..” olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlali anlamına gelir. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya döndüğümüzde; İ n c e l e n e n d o s y a i ç e r i ğ i n e g ö r e; Sanık ...’in, olay tarihinde Cumhuriyet Mah. Karcıkaya Sol Küme Sok. No: 21 .../ Ankara adresindeki binada oturmakta olduğu, Sanığın beyanlarına göre, kendisinin ikinci katında oturduğu binadaki iki dairenin de ... isimli bir şahsa ait olduğu, alt katında Hamdullah Çelik ve ayrı bir bölümünde Vahit Ekinci isimli şahısların oturduğu, Elektrik Dağıtım Şirketi suç ihbar yazısı ekindeki elektrik faturası içeriği ve bilirkişi raporuna göre; (...) sayılı sayaç aboneliğinin (...) isimli bir şahıs adına olduğu, Sayacın, Türkiye Elektirk Kurumu(TEK)/ Dağıtım Anonim Şirketi (TEDAŞ)’ın özelleştirilmesi sonrası .../Ankara bölgesinde faaliyet gösteren ... Elektrik Dağıtım A.Ş'ne/ idareye kayıtlı ... no'lu bağlantı/ abone sözleşmeli ... fabrika seri no'lu elektrik sayacı olduğu, Bu sayacın; (SAYAÇ İŞ EMRİ TUTANAĞI) başlığı adı altında düzenlenmiş 18/12/2007 tarihli tutanak ile abone adresine takıldığı, TUTANAK İÇERİĞİNİN; (ABONE NO: ...), (DİLEKÇE TARİHİ: 18/12/2007, NOSU: ...), (SONUÇ: abonenin klemensi yanan sayacı sökülerek yerine yeni aldığı sayaçla değiştirilip L-03 pens ile mühürlendi) bilgilerini ihtiva ettiği, (SAYAÇ TAKMA TARİHİ) olarak 18/12/2007 tarihi gösterildiği, başkaca bir husus ve tüketici/müşteri bölümü ile buna ilişkin herhangi bir isim- imza içermediği, Hazırlık evrakları arasındaki Elektrik Dağıtım Şirketi suç ihbar yazısı ekindeki belge içeriklerine göre; daha önceden usulsüz veya kaçak kullanım nedeniyle abone elektriğinin kesilmesi ve bu nedenle sayacın mühürlenmesinin sözkonusu olmadığı, Dolayısıyla tutanağın, yapılan bir mühürlemenin mahiyeti hususunda açıklama ve cezai sonuçlarına ilişkin uyarı içermediği, Bu tutanağın, “..bağlantı anlaşması yapmış olan gerçek veya tüzel kişinin müşteri olarak dağıtım sistemine bağlantısının yapılabilmesi için, ....sisteme bağlantı yapılmadan önce, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından ...müşterinin ölçü cihazları ve devrelerinin uygunluğu kontrol edilerek sayaç ve ölçü devrelerinin ilgili bölümlerinin mühürleneceği ve sayaç okuması yapılarak tespit edilen ilk endeks değeri ve sisteme bağlantı yapılması hakkında tutanak düzenleneceği..” öngörülen E.P.M.H.Y (Enerji Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği)'nin ‘Sisteme bağlantı yapılması’ başlıklı 7/1-2-3.maddesi-fıkraları kapsamında düzenlenmiş bir tutanak olduğu; tüketici/müşteri ile yetkili idare arasında başvuru-kabul-bağlantı/ abonelik sözleşmesi yapılması aşamasında, abone adresine bağlantı öncesinde idarece sayacın/ölçü cihazı ve devrelerinin uygunluk kontrolünün(ölçü ayarının) yapıldığını ve bu halinin devamlılığının korunmak istendiğini göstermek, müdahale edilmesini de önlemek amacıyla yapılan bir önlem uygulaması niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla sayacın/ölçü cihazı ve devrelerinin sağlıklı çalışmasına zarar verecek müdahalelerin arzulanmadığı iradesinin, üzerine konulan mühürler ile dış dünyaya yansıtılması sözkonusu bulunduğu, buna göre, gerek bakanlık ve gerekse ölçü ayar mühürlerinin amacının; bizatihi üzerlerine konuldukları sayacın korunması ve sözü edilen kullanıma elverişlilik ve uygunluk hallerinin varlığının aynen muhafazası olduğu, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. çalışanlarınca düzenlenen 21/08/2008 tarihli ‘KAÇAK/Usulsüz ELEKTRİK TÜKETİMİ Görgü ve TESPİT TUTANAĞI’ nda ; “..ihbar üzerine olay yerine gidildiği, ..(sayaca girmeden) kolon sigortasından ayrı bir kablo ile kanca yapılarak ev (bina) içerisine özel hat çekerek kaçak elektrik kullanıldığı tespit edildiği, ev (bina) kapalı olduğundan içerisine girilip güç tespiti yapılamadığı, abone elektriği direkten kesilerek, ... Savcılığı kanalı ile kimlik tespiti yapılıp 26/08/2008 tarihinde tutanağın İşletme'de tutulduğu..” bilgilerinin bulunduğu, düzenleyen uzman teknisyenler ... ve İsmail Cerlet ile elektrik mühendisi ...'ın isim ve imzalarını ihtiva ettiği, ‘KULLANICI/ ABONE TEMSİLCİSİ’ bölümünde herhangi bir isim - imza bulunmadığı, Buna göre, ‘MÜHÜR BOZMA’ adı altında, diğer bir ifadeyle ‘mührün bozulduğuna’ ilişkin açıkça düzenlenmiş bir tutanak bulunmadığı, Sadece, (bina dış kapısı dışındaki sayaçtan geçmeden önceki kolon sigortasından ayrı bir kablo ile kanca yapılarak bina içerisine özel hat çekmek suretiyle) kaçak elektrik kullanıldığına ilişkin bir tutanak sözkonusu olduğu (sayaca bir müdahale söz konusu olmaksızın/ bakanlık ve ölçü mühürleri ile klemens kapak mührü sağlam olduğu), Nitekim, adıgeçen Elektrik Dağıtım Şirketinin 17/09/2008 tarihli C.Savcılığına ihbar yazısındaki talebinde de “..KONU: ELEKTRİK HIRSIZLIĞI..” olarak gösterilip “OLAYLAR - SONUÇ ve TALEP: ...adresinde KAÇAK ELEKTRİK KULLANDIĞI ...HAKKINDA gerekli yasal kovuşturmanın yapılarak ATILI SUÇTAN KAMU DAVASI AÇILMASI..” yönünde olduğu, Ancak, Elektrik Dağıtım Şirketince ‘KAÇAK ELEKTRİK’ kullanmak SUÇUNDAN SUÇ DUYURUSUnda bulunulmasına rağmen, “mühür bozma” suçundan kamu davası açılmış olduğu, A n l a ş ı l m a k t a d ı r. BUNA GÖRE, mühür bozma suçunun ‘fiil öğesi bağlamında HUKUKA AYKIRILIK UNSURU’nun OLUŞMASI İÇİN ; B – / ‘YÖNTEM’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Yetkili makamın üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanması veya varlığının aynen korunmasını gerekli görmesi, bu hususta bir irade oluşması, bu konudaki iradesini de somutlaştırması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir). Diğer bir deyişle kural olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde alınmış bir karar olması (istisnası; mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu hallerde, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri olup bu durumda ayrıca bir karar alınmış olması gerekmemekte idi), 2 – Bunun yanısıra, bu kararı uygulayacak, yani fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, 3 – Mühürleme için alınan kararın eylemli olarak icra edilmesi; Kamu idaresinin, eşyanın o anki haliyle korunması amacına yönelen iradesinin herkesçe bilinmesi, sorumlusunun yeni ihlallerini önleme ve kontrol altında tutma kararlılığının dış dünyada somutlaştırılmasının/ hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmesinin gereği olarak, görevli memurca yasaya uygun olarak fiilen yapılmış bir mühürlemenin varlığı, 4 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmesi, 5 – Tutanağın, usulüne uygun olması, fiili mühürlemenin (nereye ne suretle) yapıldığına ve mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıları ihtiva etmesi, bu hususları içeriği itibarıyla ispatlar şekilde olması, 6 – Ayrıca, sorumlunun mühürleme işleminden haberdar olması; a) Mühürleme işleminin yapıldığı sırada muhatabın hazır bulunması durumunda, yukarıda belirtilen açıklama ve uyarıların kendisine yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş tutanağın ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması, b) Muhatabın yokluğunda yapılan işlemler bakımından ise, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre/ tebliğ için özel yöntemler öngörülen hallerde ise bu usule göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürleme işleminden haberdar edilmiş olması, BİÇİMİNDE BELİRTİLEN KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞ olup, suçun MANEVİ UNSURunun OLUŞUMUNDA ilk aranan ‘SANIK TARAFINDAN MÜHRÜN VARLIĞININ BİLİNMESİ’ ÖN KOŞULU GERÇEKLEŞMEMİŞTİR. Dolayısıyla, MÜHÜR BOZMA SUÇUNUN FİİL ÖĞESİ BAĞLAMINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR. Bu nedenlerle, mühürlemeye ilişkin kamu otoritesinin korunması amaçlanan ‘mühür bozma’ suçuna esas teşkil edebilecek, konu olabilecek usulüne uygun düzenlenmiş bir tutanak sözkonusu değildir. Dolayısıyla, suçun hukuka aykırılık öğesi gerçekleşmemiştir. Bu yönüyle de suçun yasal unsurları oluşmadığı, sanığın beraatine dair yerel mahkeme kararının yerinde olduğu düşüncesindeyim. b) Yine, e l e k t r i k s a y a ç l a r ı üzerine kanun emri gereği konulan b a k a n- l ı k ve ö l ç ü a y a r ı mühürlerinin bozulması sözkonusu olmaksızın ve sayaç kullanılmaksızın çekilen harici hattan kaçak kullanım halinde, mühür bozma suçunun ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket etmek’ biçimindeki seçimlik hareketin ihlal edilmiş olup olmadığı, hukuka aykırılık öğesinin gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden; İ n c e l e n e n d o s y a i ç e r i ğ i n e g ö r e; 13/03/2009 tarihinde mahallinde uzman (elektrik mühendisi) bilirkişi ... marifetiyle MAHKEMECE icra edilen KEŞİF tutanağı içeriği, mümzi tanık ...'in beyan ve göstermeleri, tutanak düzenleyicilerinin yaptıkları tespit sırasında çektikleri fotoğrafların yer aldığı CD'nin izlenmesi ile bunun sonucunda düzenlenen 23/03/2009 tarihli BİLİRKİŞİ RAPORU içeriğine GÖRE; “..tutanağa konu meskenin eski ahsap bakımsız 2 katlı bir bina olduğu, keşif esnasında boş olduğu/ içinde oturulmadığı, ... fabrika seri no'lu elektrik sayacının ..mühürlü vaziyette bina dış kapısı yanında (dışında) duvar üzerinde pano içerisinde (bir tek sayaç) bulunduğu, ... adına kayıtlı ... no'lu aboneliğin ... fabrika seri no'lu sayacının 18/12/2007 tarihinde (0) endekte iken takılarak mühürlenmiş olduğu, ..kaçak hattın, bir pano içerisinde bulunan sayaç öncesinde yer alan kolon sigorta girişinde ..sadece faz iletken hattı biçiminde ..çekildiği, (bu nedenle) sayaca bir müdahale söz konusu olmadığı, sayaç bakanlık ve ölçü mühürleri ile klemens kapak mührünün sağlam olduğu, ...abonelikte elektrik şebekesi üzerinde pano içeriside bulunan sayaç çıkışından sonraki mevcut sigortalardan değil, ..sayaçtan geçmeyecek şekilde kolon sigortasından bağlantı yapılmış olmasının; yürürlükteki yasal mevzuatı içeren E.P.M.H.Yönetmeliği'nin 13.maddesi kapsamında (..yasal şekilde tesis edilmiş sayatan geçirilmeksizin, hiç ölçülmeksizin ..kaçak elektrik enerjisi tüketimi) oluşturduğu, ..görevlilerce yapılan tespitte sayaca ve mühürlerine müdahale yapıldığına dair bir belirleme bulunmadığı gibi, ..sözkonusu kaçak hattın çekilmesinin sayaca herhangi bir müdahaleyi de gerektirmemekte olup bu çerçevede sayaç mühürlerine müdahalenin de söz konusu olmadığı..”, Mahkeme kararında özetle; “..her ne kadar sanığın mühür bozma suçundan ..TCK'nın 203/1. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; keşif ve bilirkişi raporu, suç tutanakları kapsamından; ..sanığın ikamet ettiği evin (binanın sadece bir dairesi olduğu ve) elektrik sayacının bulunmadığı, bütün binaya giden elektriğin aboneli-bakanlık mühürlü tek (aynı) sayaçtan geçtiği, abonelik tesisi sırasında sayacın kurum (dağıtım şirketi ölçü ve ayar) mühürünün yapılmış olduğu, sanığın kendi oturduğu dairesine kaçak hat çekerek sayaçtan geçirmeksizin elektrik kullandığı (daha önceden kaçak kullanım vb sepepten elektriği kesilip mühürlenmiş bir sayaç sözkonusu olmadığı), dolayısıyla fiilen müdahale edilen veya konuluş amacına aykırı hareket edilen bir mühürleme işlemi ve usulsüz veya kaçak kullanım nedeniyle idarece mühürlenmiş bir elektrik sayacı bahis konusu bulunmadığı, TCK'nın 203. maddesinde düzenlenmiş olan mühür bozma suçunun seçimlik hareketlerinden biri olan "mührün konuluş amacına aykırı hareket etme" açısından; sanığın da oturduğu dairenin de bulunduğu binaya giden ana elektriğin geçtiği sayaç abonelik tesisi sırasında takılırken ilgili kurum (dağıtım şirketi) tarafından yapılmış olan mühürlemenin (ölçü ve ayar için), ilgili kurumun izni ve haberi olmadan sayaca fiili müdahalede bulunulamayacağı anlamına geldiği, borçtan dolayı elektriğin kesilip izinsiz tekrar elektrik kullanılmamasını amaçlayan elektrik kesme ve mühürlemelerdeki gibi bir amaç taşımadığı, dolayısıyla olayda mühürlemenin konuluş amacına aykırı bir eylemin de gerçekleşmemiş olduğu, bu durumda mühür bozma suçunun oluştuğunun düşünülemeyeceği, mahkememizce kabul ..edildiğinden, sanığın üzerine atılı ve TCK'nın 203.maddesindeki suçun ..oluşmadığı, ..anlaşılmış olması nedeniyle ..bu suçtan beraatine karar vermek gerektiği..” gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı verildiği, Yargıtay C.Başsavcılığı tebliğnamesinde; “..5237 sayılı TCK'nun 203. maddesinde; kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişinin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Devlet yönetimi eşyayı koruma altına alan ve başkalarının eşya üzerinde işlemde bulunmalarını önleyen iradesini yasaya uygun olarak konulan mühürle açıklamakta, bu mührün açığa vurduğu iradeyi etkisiz duruma getirerek onu ihlal eden herhangi bir eylemin de mühür bozmak SUÇUNU OLUŞTURACAĞI, bunun için mührün fiilen bozulmasının gerekli olmadığı gözetilmeden, unsurları itibariyle oluşan suçtan sanığın mahkumiyeti yerine, “sanığın ikamet ettiği evde herhangi bir elektrik sayacının bulunmadığı, dolayısıyla sayaca fiili müdahalenin bulunmadığı" şeklindeki yasaya aykırı gerekçe ile beraatine karar verilmesi, yasaya aykırı bulunduğundan, hükmün 1412 sayılı CMUK’nın 321 nci maddesi uyarınca BOZULMASI..” talep edildiği, Yüksek Daire ise; “..sanığın mühürlenen sayaç öncesinden hat çekmek suretiyle elektrik kullandığı suç tutanağı, tutanak tanığının beyanı ve bilirkişi raporu ile sabit olup, fiilen mühür bozulmasa bile mührün konuluş amacına aykırı davranma eyleminde, mühür bozma suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile beraetine karar verilmesi..” yönünden yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verdiği, A n l a ş ı l m a k t a d ı r. Su - doğalğaz ve özellikle de e l e k t r i k s a y a ç l a r ı üzerine kanun emri gereği konulan b a k a n l ı k mührü ve ö l ç ü a y a r ı mühürlerinin bozulması sözkonusu olmaksızın ve sayaç kullanılmaksızın çekilen harici hattan kaçak kullanım hallerine ilişkin olarak, son zamanlarda kıyas ve genişletici yorumlar sonucunda “..mühür bozma suçunun ‘bakanlık mührünün konuluş amacına aykırı hareket’ sayılıp suçun oluştuğu..” yönünde bazı yargısal kararlar verilmeye başlanılmış ise de; kanaatimce bu görüş, mühür bozma suçuna ilişkin öğretide ve Yüksek Yargıtayın bu güne kadar süregelen uygulamasında kabul gören genel hükümlere aykırıdır. Ş ö y l e ki; Mühür, ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabilir. Mühür Bozma suçunun fiil öğesi bağlamında HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNUN OLUŞMASI İÇİN, YETKİNİN, KANUNİ DAYANAĞININ BULUNMASI zorunludur. Yetkili makam, idare organı yani kamu idaresidir. Mühür koyma yetkisi bulunan makamın, ayrıca somut olayda bu yönde bir iradesi oluşmalıdır. Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller hariç olmak üzere, üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu yöndeki iradesini ortaya koyması da, KURAL olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alınması ile olmalıdır (İSTİSNASI, mührün kanun emri gereği konulduğu hallerdir. Su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine daha abonelik öncesi aşamalarda konulmuş bulunan bakanlık mührü ve ölçü ayarı için konulan mühür, doğrudan kanun emri gereği olduğu için, ayrıca bir karar alınması gerekmediği izahtan varestedir). Bilindiği üzere bu sayaçlar üzerine daha abonelik öncesi aşamalarda konulmuş iki ayrı mühürden i l k i olan BAKANLIK MÜHRÜ, sayacın üretimi sonrasında kullanıma elverişli olduğuna ilişkin kontrolünün yapıldığını ve piyasaya sürülmesinden sonra bu durumuna müdahale edilmesinin istenmediğini göstermek, müdahale edilmesini de önlemek amacıyla yapılan bir önlem uygulamasıdır. İkincisi ise, 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’nun 1/3.maddesinin 45 alt bendi, 2/2.maddesi ve yine 5/6.maddesinin (c) alt bendi uyarınca çıkarılan Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin "..Sisteme bağlantı yapılmadan önce, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından; ...müşterinin ölçü cihazları ve devrelerinin uygunluğu kontrol edilerek sayaç ve ÖLÇÜ DEVRELERİnin ilgili bölümleri mühürlenir ve sayaç okuması yapılarak tespit edilen ilk endeks değeri ve sisteme bağlantı yapılması hakkında TUTANAK düzenlenir." hükmünü öngören 7/2.maddesine göre; tüketici/müşteri ile yetkili idare arasında başvuru-kabul-bağlantı/ abonelik sözleşmesi yapılması aşamasında, abone adresine bağlantı öncesinde idarece sayacın/ölçü cihazı ve devrelerinin uygunluk kontrolünün(ölçü ayarının) yapıldığını ve bu halinin devamlılığının korunmak istendiğini göstermek, müdahale edilmesini de önlemek amacıyla yapılan bir önlem uygulamasıdır. Dolayısıyla sağlıklı çalışmasına zarar verecek müdahalelerin arzulanmadığı iradesinin, üzerine konulan mühürle dış dünyaya yansıtılması olması sözkonusudur. Buna göre, gerek bakanlık ve gerekse ölçü ayar mühürlerinin AMACI; bizatihi üzerlerine konuldukları SAYACIN KORUNMASI ve sözü edilen KULLANIMA ELVERİŞLİLİK ve UYGUNLUK HALLERİNİN VARLIĞININ AYNEN MUHAFAZASIDIR. Bu noktada, mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (ç) bölümündeki “Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” ile Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ile ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine ilişkin açıklamalar, burada da aynen geçerlidir. BU AÇIKLAMALARIN ZORUNLU SONUCU ŞUDUR ki; – Bakanlık veya ölçü ayar mühürlerinin herhangi bir şekilde kaldırılmış veya kaldırılmasa da konuluş amacına aykırı hareket mahiyetinde sayacın ölçmemesi veya eksik ölçmesi için bir şekilde müdahale edilmişse, suç için öngörülen seçimlik hareket unsuru gerçekleştirilmiş olacak, suç oluşacaktır. – Ancak, korunmak istenilen, sayacın kullanıma elverişlilik ve ölçü ayarı uygunluk hallerinin varlığının devamlılığının aynen muhafazası olduğuna göre; konulan mühür kaldırılmadan veya konuluş amacına aykırı duruma getirecek herhangi bir sayaç müdahalesi olmadığı hallerde, SUÇ İÇİN ÖNGÖRÜLEN SEÇİMLİK HAREKETLERİN HER İKİSİ DE SÖZKONUSU OLMAYACAK, SUÇ OLUŞMAYACAKtır. Örneğin, bu mühürler bozulmadan ve sayaca da hiçbir müdahale sözkonusu olmaksızın çekilen HARİCİ HATTAN KAÇAK KULLANIMda; suçun ilk seçimlik hareketi olan ‘mührün kaldırılması’ sözkonusu değildir. ‘Mührün konuluş amacına aykırı hareket etme’ şeklindeki ikinci seçimlik hareket yönünden de; sayacın korunması ve varlığının muhafazası anlamında sayacın sözü edilen kullanıma elverişlilik ve ölçü ayarı uygunluk işlevleri ile bu hallerinin varlığının devamlılığına yapılmış hiç bir müdahale ve verilmiş bir zarar olmadığı da ortadadır. Zira, devletin aynen korunmasında kamu yararı gördüğü SAYACA da HİÇ DOKUNULMAMIŞTIR. Dolayısıyla mührün konuluş amacına aykırı hareket de sözkonusu değildir. Bu durumda işlenen tek fiil, çekilen harici hattan kaçak elektrik kullanımıdır. Böyle bir durumu, mührün konuluş amacına aykırı hareket kabul etmek, BİR KRİTER YANILGISI, ÇIKIŞ NOKTASI HATASIDIR. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanmasıdır. Bu ise, yukarıda belirtilen anılan sözleşme hükümleri ve özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır. Böyle bir durumdaki hukuka aykırılığın tespitindeki KISTAS, mührün kaldırılması veya kaldırılmasa da konuluş amacına aykırı hareket biçimindeki suçun seçimlik hareketlerinin gerçekleştirilmiş bulunup bulunmadığı? OLMALIDIR. Bu açıklamalar ışığında, tekrar somut olaya döndüğümüzde; Yerel mahkemece mahallinde usulen icra edilen KEŞİF tutanağı içeriği, mümzi tanık ...'in beyan ve göstermeleri, tutanak düzenleyicilerinin yaptıkları tespit sırasında çektikleri fotoğrafların yer aldığı CD'nin izlenmesi ile bunun sonucunda düzenlenen içeriği yukarıda ayrıntılı olarak özetlenen 23/03/2009 tarihli uzman (elektrik mühendisi) BİLİRKİŞİ RAPORU içeriği, yerel mahkeme kararında gösterilen gerekçeleri doğrular mahiyette bulunmaktadır. Tutanağa konu meskenin 2 katlı bir bina olduğu, ... fabrika seri no’lu elektrik sayacının mühürlü vaziyette bina dış kapısı yanında (dışında) duvar üzerinde pano içerisinde bulunduğu, kaçak hattın, bir pano içerisinde bulunan sayaç öncesinde yer alan kolon sigorta girişinde ..sadece faz iletken hattı biçiminde ..çekildiği, (bu nedenle) sayaca/ sayaç mühürlerine bir müdahale söz konusu olmadığı, sözkonusu kaçak hattın çekilmesinin sayaca herhangi bir müdahaleyi de gerektirmediği, ..sayaç bakanlık ve ölçü mühürleri ile klemens kapak mührünün sağlam olduğu açığa kavuşmuştur. Bakanlık - Ölçü ayar/ Klamens kapağı mühürleri ile korunmak istenilen, sayacın kullanıma elverişlilik ve ölçü ayarı uygunluk hallerinin varlığının devamlılığının aynen muhafazasıdır. Bu mühürler bozulmadığına ve sayaca da hiçbir müdahale sözkonusu olmadığına göre; suçun ilk seçimlik hareketi olan ‘mührün kaldırılması’ sözkonusu değildir. ‘Mührün konuluş amacına aykırı hareket etme’ şeklindeki ikinci seçimlik hareket yönünden de; sayacın korunması ve varlığının muhafazası anlamında SAYACIN SÖZÜ EDİLEN KULLANIMA ELVERİŞLİLİK ve ÖLÇÜ AYARI UYGUNLUK İŞLEVLERİ ile BU HALLERİNİN VARLIĞININ DEVAMLILIĞINA YAPILMIŞ HİÇ BİR MÜDAHALE ve VERİLMİŞ BİR ZARAR OLMADIĞI da ortadadır. Zira, devletin aynen korunmasında kamu yararı gördüğü SAYACA da HİÇ DOKUNULMAMIŞTIR. Dolayısıyla, ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket’ de sözkonusu değildir. Konulan mührün kaldırılmadığı veya konuluş amacına aykırı duruma getirecek herhangi bir sayaç müdahalesi olmadığı hallerde, SUÇ İÇİN ÖNGÖRÜLEN SEÇİMLİK HAREKETLERİN HER İKİSİ DE SÖZKONUSU OLMAYACAK, SUÇ OLUŞMAYACAKtır. Uzman bilirkişi raporunun sonuç kısmında da belirtildiği üzere, “...abonelikte elektrik şebekesi üzerinde pano içeriside bulunan sayaç çıkışından sonraki mevcut sigortalardan değil, ..sayaçtan geçmeyecek şekilde kolon sigortasından (yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeksizin/ hiç ölçülmeksizin) bağlantı yapılmış olması HALİ, yürürlükteki yasal mevzuatı içeren E.P.M.H.Yönetmeliği'nin 13.maddesi kapsamında (SADECE) KAÇAK ELEKTRİK ENERJİSİ TÜKETİMİ OLUŞTURMAKTAdır. Dolayısıyla, somut olayda atılı suçun hukuka aykırılık öğesi gerçekleşmemiştir. Bu yönüyle de sanığın üzerine atılı ‘mühür bozma’ suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı düşüncesindeyim. Yüksek Dairece, konunun tüm bu yönleriyle birlikte değerlendirilmesi, sonuç olarak yerel mahkeme beraat kararının tüm bu nedenlerle ONANMASI gerektiği, Kanaatinde olduğumdan, BOZMAya ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.