Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2011/12384 · K. 2013/25

5. Ceza Dairesi         2011/12384 E.  ,  2013/25 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Zimmet ... Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Hükmolunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığından sanık müdafiin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Bağlar Belediyesi Gelirler Müdürlüğünde tahsildar olarak görev yapan sanığın posta çeklerine karşılık makbuz keserek tahsil ettiği belediyeye ait paraları, bilgisayar kayıtlarına bir kısmını hiç işlememek, bir kısmını eksik işlemek suretiyle ve hileli davranışlarla mal edindiği, ... 'ın ifadesi ve ikinci bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere borçlarını ödeyen mükelleflerin borçlu göründüklerini öğrenmeleri sonrasında başvuruları üzerine olayın ortaya çıktığı, bu şekilde gerçekleşen eylemlerin nitelikli zimmet suçuna uyduğu, 5237 sayılı TCK'nın 247/1-2, 43, 62. maddeleri ile ayrıca anılan Yasanın 212. maddesindeki düzenleme nedeniyle sahtecilik suçunun unsurlarının varlığı halinde TCK'nın 204/2, 43. maddeleri ile kurulacak hükümlerin sonuç cezalarının karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve sanık hakkında olayın oluş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kişiliği ve suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumu ve suçun işlenme süresi gözönüne alınarak temel cezanın mahkemenin belirlediği sonuç cezanın da üzerinde olacak şekilde tayin edilmesi ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın da hak ve nesafete uygun bir şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması, zimmet miktarının iki ayrı bilirkişi raporunda yer alan toplamına nazaran eksik para cezası tayini, 765 sayılı TCK'nın 202/4. maddesi uyarınca zararın re'sen ödettirilmesine ve zarar miktarı üzerinden nispi harç ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hususları aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/04/2008 gün ve 2008/5-41 Esas, 2008/89 sayılı Kararının gerekçesinde de kısmen açıklandığı üzere, lehe yasa karşılaştırılmasında, önceki yasadaki ceza asgari hadden tayin edilmiş ise yeni yasada da mutlak suretle asgari hadden .../... -2- tayin edilmelidir, ya da indirimler en üst oranda uygulanmış ise 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasında da aynı şekilde azami oranda indirim yapılmalıdır veya önceki yasada temel cezadan ne oranda uzaklaşılmış ise sonraki yasada da temel cezadan o oranda uzaklaşılmalıdır şeklindeki matematiksel bir ölçü konulmasının cezanın kişiselleştirilmesi ilkesine aykırı olacağı, gerek lehe yasanın belirlenmesinde, gerekse temel cezanın tayin edilmesinde artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasında bir çelişki ve zaafiyet yaratılmamış olduğu takdirde hakimin her somut olayda, sanığın eylemdeki etkinliğini, meydana gelen zarar ile yargılama sürecindeki tutumunu ve sair halleri gözetip 765 sayılı TCK'nın 29 ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddelerince şahsileştirme yöntemiyle hükmünü kurmakta özgür olduğu, ayrıca nitelikli zimmet hükümleri uygulanacak olduğunda bulunan sonuç cezanın lehe olduğu, sanık için birden fazla yanılgılı uygulama yapılamayacağı da gözetilerek mahkemenin gerekçesine nazaran tebliğnamede lehe yasa değerlendirmesinde karşılaştırmanın, uygulamaların alt sınırdan yapılması suretiyle elde edilecek sonuca bakılarak yapılmasının gerektiği buna göre de 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık yararına olduğundan bahisle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanığın 765 sayılı TCK'nın 219/son maddesi uyarınca memuriyetten müebbeten mahrumiyetine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde anılan Yasanın 31. maddesi uyarınca müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilmesi kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan TCK'nın 31. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkartılarak yerine “sanığın TCK'nın 219/son maddesi gereğince memuriyetten müebbeten mahrumiyetine” ibaresi eklenmek suretiyle eleştirilen hususlar dışında sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 07/01/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ...