Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2011/13394 · K. 2012/9397

5. Ceza Dairesi         2011/13394 E.  ,  2012/9397 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Mühür bozma HÜKÜM : Mahkümiyet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 25/09/2012 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. K A R Ş I O Y Yerel mahkemece atılı mühür bozma suçu sabit görülerek verilen mahkumiyet hükmünün Yüksek Daire’ce onanmasına dair sayın çoğunluk görüşüne, usule ve esasa ilişkin olarak yargılamayı ve sonucunda verilecek kararı etkileyecek derecede önemli bozma nedenleri bulunduğu düşüncesiyle karşıyım; A/ USUL HÜKÜMLERİNE İLİŞKİN OLARAK; Sanığa duruşmadan gününden en az bir hafta önce varsa savunma delillerini sunma ve avukat tutma/ müdafii yardımından yararlanma haklarının bildirildiği iddianame ekli duruşma gününü bildirir açıklamalı çağrı kağıdı tebliği yapılmadığı gibi, duruşmada savunmasının alınmasından önce bu süreye uyulmamış olduğundan duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmadığı yönünden; Bilindiği üzere, yargılamanın en önemli aşaması olan ‘duruşma hazırlığı’ hususunda ; 1412 sayılı CMUK, duruşma hazırlığının tamamlanmasından sonra duruşmanın açılmasını hükme bağlamış iken, 5271 sayılı CMK’nda ise mahkemenin kendisine gelen iddianamede 174.maddede belirtilen iade sebepleri bulunup bulunmadığını inceleyip bu kapsamda bir eksiklik görmediği taktirde iddianameyi kabul ederek duruşma gününü belirleyeceği öngörülmüştür. CMK'nın ‘Kovuşturma Evresi’ başlıklı Üçüncü Kitabının 'Kamu Davasının Yürütülmesi' isimli Birinci Kısım ‘Duruşma Hazırlığı’ konusunu düzenleyen Birinci Bölümünün 'İddianamenin Kabulü ve Duruşma Hazırlığı' başlıklı 175/1.maddesine göre “İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar”. Bu aşamada eksiklikler belirlenerek gerekli ve yeterli hazırlık yapılıp giderilmelidir. Maddenin 2.fıkrasına göre, iddianamenin kabulünden sonra mahkeme duruşma gününü belirleyecek ve duruşmada hazır bulunacak kişileri çağıracaktır. 190/1.maddede belirtildiği üzere “Duruşmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette ara verilebilir” hükmü ile öngörülen 'tek celselik yargılama-yargılamanın hızlılığı/kesiksizliği' hedefini yakalamak için, özellikle çağrılacak kişilerin duruşmada hazır olmasının sağlanmasına yönelik gerekli önlemlerin alınmış olması gerekir. ‘Sanığın Duruşmada Hazır Bulunmaması’ başlıklı 193/1.maddeye göre, Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamaz. Bu noktada sanığın savunma hakkı öne çıkmaktadır. Çağrıldığı duruşmada üzerine atılı isnatlara karşı kendisini savunabilmesine olanak tanınması için ; i l k o l a r a k CMK’nın 149.maddesinde ‘Şüpheli veya Sanığın Müdafi Seçimi' konusu ele alınmış, 'Müdafii Görevlendirilmesi' başlıklı CMK’nın 150/4.maddesinin “zorunlu müdafilikle ilgili ayrıntıların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği” hükmü gereğince 02/03/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren CMK gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ..Usul ve Esaslarına İlişkin YÖNETMELİĞİN 5/3.maddesine göre sanığa çıkarılacak duruşma davetiyesinin “..tebliğ tarihinden itibaren y e d i g ü n içerisinde müdafii olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” açıklamasını/uyarısını içermesi gerektiği öngörülmüştür. İ k i n c i o l a r a k, ‘Sanığın Savunma Delillerinin Toplanması İstemi’ başlıklı 177/1.maddesinde ise, sanığın DURUŞMA GÜNÜNDEN en az b e ş g ü n Ö N C E, var ise dinlenmesini istediği tanık ve bilirkişileri(isim ve adresleri) ve ilgili olayları göstermek suretiyle toplanmasını istediği SAVUNMA DELİLLERİNİ bir DİLEKÇE İLE mahkemeye BİLDİRMESİ gereği vurgulanmıştır. Bunun sağlanabilmesi için ise, yeterli bir süre önce, iddianame ile üzerine atılı suçlamadan ve duruşma gününden haberdar edilmesi önem arzetmektedir. ‘İddianamenin Sanığa Tebliği ve Sanığın Çağrılması’ başlıklı 176/1-2.maddeye göre; tutuklu olmayan sanığa iddianame tebliğinin, ayrıca “mazereti olmaksızın gelmediğinde zorla getirileceği” yazılı/açıklamalı duruşma gününü bildirir çağrı kâğıdı ile yapılması, 4.fıkraya göre çağrı kâğıdı tebliğiyle duruşma günü arasında en az b i r h a f t a s ü r e b u l u n m a s ı gerekmektedir. Yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile 19/03/1954 yürürlük tarihli 6366 sayılı İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve buna Ek Protokolün tasdiki hakkında Kanun ve Anayasamızın 90/son maddesine 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca uygulanması zorunlu iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da konunun üzerinde hassasiyetle durulmuş, ‘’..her bir davada karar verme sürecindeki usulün nizalı dava ve silahların eşitliği şartlarına mümkün olduğunca uygun olup olmadığının..‘’ tesbitinden söz edilmiş, bu konuda Devlete pozitif yükümlülükler yüklendiği vurgulanmıştır. Öte yandan, Anayasa’nın 'hak arama hürriyeti' başlıklı 36.maddesinde “..herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu” öngörülmüş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘Adil Yargılanma Hakkı’ başlığıyla düzenlenmiş 6 ıncı maddesinde 1 inci fıkrası ve yine 3 üncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde; “1. Her şahıs ..gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haizdir. 2. .. 3. Her sanık ezcümle ; a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak, c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir müdafii veya ...mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek, .. Haklarına sahiptir.” Biçiminde düzenleme getirilmiştir. Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmış olmakla birlikte, pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İHS'nde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilmesi hep birlikte değerlendirildiğinde, varılması gereken sonuç ; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan ‘HAK ARAMA HÜRRİYETİ’nin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Kanun koyucunun amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Yargıtay bir kararında ; “..öncelikle ..sanığın, hakkında yapılan yargılamadan haberdar edilmesi ..ve hükmün gerekçesinde de, iddia ve savunma, ..tüm kanıtlar, ..açıklanıp, tartışılması ..gereğine aykırılığın.., Anayasanın ‘kararların gerekçeli olması’ gereğini öngören 141., ...ve ‘hak arama hürriyeti’ konusu düzenlenen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ nı ihlal ettiğini..” vurgulamıştır (4.CD. 29/02/2012, 2011/17064). Nitekim, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/01/2012 tarih 2011/6–249 - 2012/1 sayılı, 14/02/2012 tarih 12011/6–254 - 2012/32 sayılı, yine 20.03.2012 tarih 2011/6-235 - 2012/110 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir. İşte, yukarıda bahsi geçen CMK’nın 176/4.maddede belirlenen çağrı kâğıdı tebliği ile duruşma günü arasında bulunması öngörülen en az bir haftalık süreye uyulmamış i s e, duruşmaya ARA VERİLMESİNİ İSTEME HAKKI olduğunun sanığa hatırlatılması ise, ‘Ara Verme’ başlıklı 190/2. maddenin uyulması ve uygulanması gereken emredici hükmü gereğidir. Hatırlatılma yapılmış, sanık hazırlanma ihtiyacı duymayarak savunmada bulunmak istemiş ise, bu konudaki eksiklik giderilmiş sayılmalıdır. Ancak, hiç hatırlatma yapılmamış ise eksikliğin giderilmiş olduğu kabul edilemez, aksine hukuka aykırılığın sürdürülmesi sözkonusu olur. İ n c e l e n e n d o s y a i ç e r i ğ i n e g ö r e ; Mahkemenin 25/09/2008 tarihli ‘Duruşmaya Hazırlık(TENSİP) Tutanağı’ ile; “..sanığın adresine iddianame ekli açıklamalı çağrı kâğıdı çıkarılmasına, ..ekonomik ve sosyal durumunun tespiti için kolluk araştırması yaptırılmasına, ..duruşmanın 26/11/2008 tarihine bırakılmasına..” karar verildiği, Çıkarılan iddianame ekli çağrı kâğıdının açıklama bölümünde SADECE “..mazereti olmaksızın gelmezse zorla getirileceği..” UYARISI YAZILDIĞI, ancak müdafi seçimi ve görevlendirilmesine ilişkin hakları bildirilmediği, Bu çağrı kâğıdı 10/10/2008 tarihinde adres yetersizliği nedeniyle bila tebliğ İADE edildiği, bu nedenle sanığa duruşma günü ile birlikte usulen iddianame tebliği gereği yerine getirilemediği, Belirlenen tarihte yapılan ilk duruşmasında, usulen çağrı tebliği ve buna rağmen duruşmaya gelmeme hali söz konusu olmamasına rağmen sanığın zorla getirilmesine karar verilip duruşma 29/12/2008 tarihine bırakıldığı, ekonomik ve sosyal durum araştırması için kolluğa yazılan müzekkerenin ikmal edilen cevabına göre belirlenen adresi itibarıyla zorla getirme müzekkeresi çıkarıldığı, Bu suretle üzerine atılı suçlamadan usulen haberdar edilmeksizin zorla getirtildiği ikinci duruşmada; “..Sanığa iddianame ve ekleri okundu CMK 147, 150 ve 191.maddesindeki yasal hakları tek tek anlatılıp açıklandı. ...Sanık yasal haklarımı anladım, savunma yapacağım dedi. ..SAVUNMASINDA..” şeklinde işlem yapıldığı, A n l a ş ı l a n o l a y d a ; Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde ; İ l k o l a r a k; sanığa tevcih edilen isnadın mahiyeti ile avukat tutma/ müdafii yardımından yararlanabilme hakkı ve duruşma gününden en kısa bir zamanda haberdar edilerek savunmasını hazırlaması için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmasına olanak sağlanması, savunma delillerini hazırlayabilmesi için tutuklu olmayan sanığa bu hususları bildiren açıklamalı duruşma gününü bildirir çağrı kağıdı ile iddianame tebliğinin, duruşma gününden en az b i r h a f t a süre ö n c e y a p ı l m a k s ı z ı n, davasını gören mahkeme önünde kendisini yukarıda belirtilen suretle bir avukat veya müdafii vasıtasıyla savunma imkânı tanınmayan SANIĞIN CEZA KOVUŞTURMASINA AKTİF OLARAK KATILMASINA OLANAK TANINMAMAK suretiyle CMK’nın 176/1-2-4. maddeleri ile yine CMK gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ..Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5/3 üncü maddesine aykırı davranılmış, dolayısıyla CMK’nın 149, 150/4.ve takip eden maddeleri de i h l a l e d i l m i ş t i r. İ k i n c i o l a r a k ; şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebi ile avukat tutma/ müdafii yardımından yararlanabilme hakkı ve duruşmadan gününden en kısa bir zamanda etraflı haberdar edilerek savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma olanağı tanınması yönünden duruşma gününden en az bir hafta önce iddianame ile atılı suçlamadan haberdar edilmemiş bulunan sanığın ; AYRICA anılan süreye uyulmamış olması nedeniyle duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğu hatırlatılmaksızın savunmasına geçilmek suretiyle CMK’nın anılan 176/1,2,4 ve 190/2.maddelerine aykırı davranılmıştır. Özellikle bu hale ilişkin olarak, sanık böyle bir imkanı olduğunu bilmemekte olup bu hakkından usulen haberdar edilmemek suretiyle iradesi ifsad edilip yüklenen suça ilişkin açıklamada bulunması sağlanmış, ‘savunma hakkı’ zedelenmiştir. Hiç hatırlatma yapılmadığı için sözkonusu eksikliğin giderilmiş olduğu kabul edilemez, aksine hukuka aykırılığın halen sürdürülmesi sözkonusudur. S o n u ç o l a r a k, yukarıda belirtilenler ışığında MAHKEME TARAFINDAN UYGULANAN USULÜN ; SANIĞIN SAVUNMA HAKLARINI TAM OLARAK KULLANMASINI ENGELLEDİĞİ, yargılamayı zedeler boyuta ulaşıp adil olmayan bir hale getirdiği, dolayısıyla bu hakları güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve CMK maddeleri ile taraf olduğumuz AİHS’nin 6.maddesinde ifadesini bulan ‘a d i l y a r g ı l a n m a h a k k ı’ nın bir sonucu olan ‘h a k a r a m a h ü r r i y e t i’ nin i h l a l i anlamına geldiğinin kabulü gerekir. B/ ESASA İLİŞKİN OLARAK; B. 1 – a ) Sanığın tekerrüre esas alınan ancak sonradan yürürlüğe giren 6352 s.y Geçici 2/2.maddesi kapsamında "tüm sonuçlarıyla ortadan kalkma" koşulları oluşan cezalarının tekerrüre esas olma niteliklerini kaybettikleri, bunun yanısıra yasal dayanakları zincirleme şekilde ortadan kalkan tekerrür hükümlerinin zorunlu ve dolaylı sonuçlarına konu cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin uygulamaların da mahkemesince yeniden değerlendirilmeleri zorunluluğu yönünden; İncelenen dosya içeriğindeki adli sicil kaydına ve getirtilen önceki hükümlülüklerine GÖRE; sanığın ‘elektrik enerjisi hırsızlığı’ suçundan suça konu enerji/ elekrik bedelini kamu davası açılmadan önce kuruma ö d e m i ş olması nedeniyle hakkında 765 sayılı TCK’nın 523.maddesindeki zarar tazmini hükümleri de uygulanmak suretiyle ulaşılan hapisten çevrilme 479.886.000 TL ağır(adli) para cezasının 647 sayılı Kanun’un 6.maddesine göre teciline dair Erzurum 2.ASLCM’nden verilmiş 20/02/2004 gün ve 2003/608-118 E.K. sayılı 17/03/2004 tarihinde kesinleşmiş, y i n e ‘enerji(elekrik) hırsızlığı’ suçundan suça konu enerji bedelini dava açılmadan önce müdahil kuruma ö d e m i ş olması nedeniyle hakkında 765 sayılı TCK’nın 523.maddesindeki zarar tazmini hükümleri de uygulanmak suretiyle ulaşılan hapisten çevrilme 379.600.000 TL ağır(adli) para cezasının 647 sayılı Kanun’un 6.maddesine göre teciline dair Erzurum 3.ASLCM’nden verilmiş 10/02/2005 gün ve 2003/596-992 E.K. sayılı 17/03/2004 tarihinde kesinleşmiş olmaları nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 95/2.maddesinde öngörülen süre içerisinde yeniden iş bu suç işlendiği için ikisi de tekerrüre esas görünen hükümlülüklerinden Erzurum 3.ASLCM’nden verilmiş 10/02/2005 gün ve 2003/596-992 E.K. sayılı hükümlülüğünün esas alındığı, A n l a ş ı l m a k t a d ı r. 05/07/2012 gün ve 28344 s.lı RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 s.lı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve ...Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hk.da Kanun’un Geçici 2/2.maddesi, “..Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın, sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında HIRSIZLIK SUÇUNDAN ..kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen TAZMİN ETMESİ HÂLİNDE, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen CEZA TÜM SONUÇLARIYLA ORTADAN KALKAR” amir hükmü getirilmiştir. Sanığın tekerrüre esas alınan ve bu koşullara sahip görünen her iki hükümlülüğü de, 765 sayılı TCK’nun 492/2.maddesine konu ‘enerji hırsızlığı’nın 5237 s.lı TCK’ndaki karşılığı olan 142/1.f maddesi kapsamında ‘kaçak elektrik kullanmak suretiyle hırsızlık’ suçuna ilişkindir. Bu noktada, Anayasanın ‘Hakların Korunması ile İlgili Hükümler’ başlıklı bölümü 38/8.maddesinde, hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden ... bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağının, yine ‘Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü’ başlıklı 11.maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ve kanunların Anayasaya aykırı olamayacağının öngörülmüş olduğuna da dikkat çekerek açıklamalara devam edecek olursak ; GEÇİCİ 2/2.maddesinde GETİRİLEN DÜZENLEMEDE İKİ HUSUS ÖNE ÇIKMAKTADIR ; B i r i n c i s i, dağıtım şirketine kayıtlı olsun veya olmasın kullanılan sayaçtan geçirilerek miktar tespiti ve tahsilatı olanaklı şekilde tüketim hallerinde 'kaçak elektrik kullanmak suretiyle hırsızlık’ suçundan açılan davalarda, son yıllarda mahkemelerce verilmekte olan beraat kararları, Yargıtay ilgili Dairesince de kabul görmeye başlamıştı. Yeni yürürlüğe giren bu maddenin getirdiği düzenleme ile ise, mefhumu muhalifinden diğer deyişle karşı anlamına göre ; elektrik enerjisinin, sahibinin rızası olmaksızın ve dağıtım şirketine kayıtlı olsun veya olmasın kullanılan sayaçtan geçirilerek tüketim miktarının belirlenmesini engellemeyecek şekilde/ belirlenebilecek şekilde tüketimin SUÇ OLMADIĞI hususu, yasa ile AÇIKÇA DÜZENLENMİŞ bulunmaktadır. İ k i n c i s i ise ; elektrik enerjisinin, sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmiş olduğu hallerde, maddede öngörülen tamamen tazmin koşulunun gerçekleşmesi halinde hükümlülüğe konu cezalar tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacaktır. Dolayısıyla, adli sicilden silinme koşulu gerçekleşen hükümler artık tekerrüre esas alınamayacağından TCK’nın 58.maddesi hükümleri uygulanamayacaktır. Bunun neticesinde, tekerrür hükümlerinin ZORUNLU SONUCU OLAN UYGULAMALAR da zincirleme şekilde YASAL DAYANAĞI KAYBETMİŞ SAYILACAKTIR. Örneğin, somut olaydaki 'mühür bozma' suçu için kanun maddesinde öngörülen seçimlik cezalardan hapse hükmolunması zorunluluğu ortadan kalkacağından hakim temel cezayı belirlerken adli para cezasını seçebilme yetkisine de sahip olacak, ‘benzer/kasıtlı suçtan sabıkalı olması’ hali ortadan kalkacağından ; hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasında ‘daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olma’ yasal engeli, ceza ertelemesi uygulamasında da süresi daha fazla ise 'daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3 aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olma’ yasal engeli, daha az süreli hapis veya adli para cezasında ise ‘yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla’ ölçütü saklı olmak kaydıyla sabıkalı oluşu sebebine dayalı olarak ‘tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemece bir kanaatin oluşmaması’ gerekçesine dayanabilme olanağı ortadan kalmış olacaktır. Mahkemece bu hükümlülük dosyalarından üst yazı ekinde dosya içine getirtilmiş olan onaylı ilam içeriği ile eki belgelere göre ; yukarıdaki sırasına göre ilki olan 30/07/2002 suç tarihinde evindeki sayaca müdahale ederek enerji hırsızlığı suçundan hemen bir gün sonra 31/07/2002 tarihinde zarar miktarı/ kaçak bedeli olan 40.966.000 lirayı ödediği (iddianame tarihi 11/08/2003’tür), ikincisi olan 07/11/2001 suç tarihinde yine ikametindeki sayaca müdahale ederek (böyle değil de sayaçtan geçirilerek miktarı belli olacak şekilde kullanılmış olsaydı, zaten suç olmaktan çıkarılmıştı) enerji hırsızlığı suçundan sonra ancak iddianame tarihinden önce 31.077.000 lira zarar miktarını/ kaçak bedelini ödediği anlaşılmaktadır. Buna göre her ikisinin de, elektrik enerjisinin sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla açılmış hırsızlık suçunda zarar tazminini düzenlemiş olan 6352 s.lı ..Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hk.da Kanun’un Geçici 2/2.maddesi KAPSAMINA GİRDİĞİ açıktır. Bu açıklamalar ışığında, Geçici 2/2. MADDEYİ, kapsadığı suçlardan olan mahkemece tekerrüre esas alınmış önceki hükümlülüklerin, somut olayda öne çıkan bu özelliğine göre içinde bulunduğumuz Yargıtay/ TEMYİZ İNCELEMESİNE ETKİSİ YÖNÜNDEN ELE ALMAMIZ GEREKMEKTEDİR. Usulen dosya içine getirtilen ve yukarıda özetlenen onaylı ilam içeriği ile eki belgelere göre, daha önceden zararın tazmin edildiği, bu bağlamda sanık lehine 765 s.y’nın 523.maddesindeki zarar tazmini hükümleri de uygulandığı bir ARAŞTIRMAYI GEREKTİRMEYECEK ŞEKİLDE AÇIKÇA ANLAŞILMAKTADIR. Bu duruma göre, sadece önceki ve yeni yasalar arasında lehe yasa değerlendirilmesini gerektiren ve sonucunun beklenilmesi gerekecek bir uyarlama yargılaması bahis konusu değildir. Olayda, tazmin önkoşulu gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun YENİDEN BELİRLENMESİ ZORUNLULULUĞU DAHİ BULUNMAMAKTADIR. Zira, zarar tazmin yükümlülüğünün daha önceden yerine getirilmiş olduğu, Geçici 2.md.de öngörülen “cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkması” KOŞULLARININ OLUŞTUĞU zaten AÇIĞA KAVUŞMUŞ BİR OLGUDUR. Eski hükümlülüklerin tekerrüre esas olma niteliklerini kaybetmeleri karşısında, bunlar gerekçe gösterilerek uygulanmış olan tekerrür hükümleri ile birlikte tekerrürün zorunlu sonuçlarına ilişkin uygulamalar da varlık nedenini kaybetmişlerdir. Bu zorunlu sonuçlardan b i r i n c i s i; somut olaydaki mühür bozma suçunun düzenlendiği kanun maddesinde (203) seçimlik olarak öngörülen hapis veya adlî para cezası arasından, tekerrür nedeniyle TCK’nın 58/3.maddesine göre hapis cezasına hükmolunması zorunluluğudur. İ k i n c i ise; CMK’nın 231/6.a.maddesinde belirtilen “..sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı mahkum olmaması” nesnel/ objektif koşulu bulunmayacağı için ‘kasıtlı suç’ yasal engeli dolayısıyla aynı maddenin 5.fıkrasında öngörülen ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ nın uygulanamamasıdır. Hapis cezası ertelemesine dair TCK’nın 51/1.a.maddesinde belirtilen “kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezası” nesnel koşulu yönünden de benzer uygulama sözkonusudur ( Ancak, temyiz incelemesine konu dosya sanığının tekerrüre esas cezaları ‘adli para’ cezasına ilişkindir. Dolayısıyla, sadece ‘hapis cezasının ertelenmesi’ müessesesinin düzenlendiği anılan madde uygulamasında, ‘yasal engel’ teşkil etmemektedir). Böylelikle, somut olayda sanığın TEKERRÜRE ESAS SABIKALILIK HALİ, bu İKİ MADDENİN UYGULANMASINA yasal engel teşkil etmesi suretiyle cezanın kişiselleştirilmesi sırasında zaten iki kez SANIK ALEYHİNE SONUÇ DOĞURMAKTADIR. Dolayısıyla, bu zorunlu uygulamaların yanısıra, a y r ı c a hakim tarafından sanık aleyhine olacak şekilde aynı nedene, yine diğer ceza kişiselleştirilmesi araçlarından gerek TCK’nın 61/1.maddesine göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde ve gerekse 62.m.ye göre takdiri indirim nedeni uygulanmamasında tekrar tekrar dayanılmaması gerekir. Bu, TCK’nın 61/3.maddesinde öngörülen “mükerrer değerlendirme yasağı” ve ceza hukukunun temel ilkelerinden olup ceza kanununun 3/1.maddesi-fıkrasında ifadesinin bulan ‘ORANLILIK İLKESİ’ ile vurgulanan ceza kanunun adaletçi karakterinin bir GEREĞİDİR. Nasıl ki, YCGK’nın Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı kararında “..yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha sanık LEHİNE atıfet tanınamayacağı..” kabul edilmekte ise; “eşitlik” ve “cezada oranlılık” ilkelerine uygun şekilde sanık ALEYHİNE mükerrer değerlendirme yasağı da, bunun karşılığı olarak ceza hukuku yaptırımının haklı ve ölçülü olması amacına ulaşmada ceza kanununun sahip olduğu adaletçi karakteri yansıtan bir uygulamadır. Ancak, mahkemece ceza hukukunun bu gereklerine riayet edilmemiş, aynı neden ayrıca; 61/1.maddeye göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde ve gerekse takdiri indirim nedenine ilişkin 62.maddenin uygulanmamasında kullanıldığı gibi, tüm bunların yanısıra hapis cezası ertelemesine ilişkin 51.maddenin uygulanmaması nedeni arasında dahi sayılmıştır. Bu noktada sadece “..cezanın 5237 sayılı TCK’nın 58/6. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ..58/7. maddesine göre cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına..” ilişkin bölümün hükümden çıkarılmak suretiyle düzelterek onama ile de yetinilemez. Her ne kadar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/10/2011 tarihli tebliğnamesinde onama talep edilmiş ise de; sözkonusu Geçici 2.madde DÜZENLEMEsi, yerel mahkeme kararı ve tebliğname tarihinden SONRA GERÇEKLEŞMİŞTİR. Tekerrürün zorunlu sonuçları olan ve getirilen değişiklikle/ düzenlemeyle varlık nedenini kaybeden tüm bu madde uygulamalarının yeniden ve duruşmayı yönetip yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan hakim tarafından değerlendirilmesi gerekir. Ş ö y l e k i; Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Bu önemli işlevi yerine getirmede etkin bir yere sahip olan müesseseler ; temel cezanın ilgili kanun maddesinde belirtilen alt ve üst sınırlar arasında ve eğer hapis veya adli para biçiminde seçimlik ceza öngörülmüş ise bunlardan birinin takdir ve tercih edilmesi (TCK.m.61), takdiri indirim uygulanması (m.62), seçenek yaptırımlara çevirme (m.50), cezanın ertelenmesi (m.51) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (CMK.m231) uygulamalarıdır. Cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından, somut olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek verilmesi gereken en uygun cezayı belirleme ise, yasa koyucu tarafından hâkime verilmiş bir yetki ve görevdir. Zira, duruşmayı yöneten, maddi gerçeğe ulaşma yolunda yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan ve kendisine verilen yetki sınırları içerisinde kalmak kaydıyla belirtilen cezanın kişiselleştirilmesi araçlarını en müessir biçimde uygulayabilecek kişi, hâkimdir. Bu yetkisini kullanırken hâkim tarafından izlenecek yol, yapılan işin gereği olarak şu şekilde gerçekleşmekte; yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delile vakıf olan ve duruşmada müşahade ettiği sanığın, yukarıda belirtilen ceza kişiselleştirilmesine ilişkin her bir müessesenin düzenlendiği yasa maddesinde öngörülen kriterlere (aranılan nesnel/ objektif ve öznel/şubjektif koşullara) esas olabilecek her halini gözlemleyen hâkim, yargılamayı sonlandırıp hüküm kurma ameliyesine başladığında; önce vakıf olduğu suça ve suçlunun özelliklerine ilişkin işte bu hususları tümüyle göz önüne almakta, buna göre temel ceza - takdiri indirim sebepleri - seçenek yaptırımlar - HAGB - erteleme uygulamaları sonucunda verilmesi gereken en uygun cezaya ilişkin bir vicdani kanaat oluşturmakta, bundan sonra getirdiği bu kanaat doğrultusunda iradesini ortaya koymakta, başka bir ifadeyle kullandığı takdir ve tercihle; suç ve suçlunun özelliklerine ilişkin tüm bu delil ve gözlemlerden edindiği vicdani kanaatine göre oluşan iradesini somutlaştırmaktadır. Bu noktada, ceza kişiselleştirilmesi müesseselerine ilişkin olarak mahkemece hüküm fıkrasında gösterilen ve aralarında ‘sanığın benzer suçtan sabıkalı olması hali’ nin de bulunduğu, suça ve suçlunun özelliklerine ilişkin tüm bu kriterler; hâkimin yargılamanın sonuna kadar edindiği ve o an itibarıyle bir bütün halinde getirmiş olduğu bu kanaatin oluşmasında, sözkonusu bütünün parçaları olarak her biri ayrı ayrı olmak üzere etkin bir rol oynamaktadır. Konuya ilişkin olarak değinilmesi gereken ‘Amaçsal (finalist/erekselci) Hareket’ teorisine göre de, “..hareket, yalnızca iradi olarak değil, aynı zamanda belirli bir amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak gerçekleştirilmektedir. Çünkü insan ‘kör illi’ bir şekilde hareket etmeyip, önce belirli amaca yönelik bir irade sahibi olmakta, daha sonra hareketini bu amaca göre yönlendirmektedir..” (İzzet Özgenç). Somut olayda da mahkemece, sanığın aynı zamanda tekerrüre de esas kabul edilen benzer sabıkasına ilişkin aynı neden, zaten; uygulanan tekerrür hükümleri gereğince tercihli öngörülen cezalardan adli para cezasının tercih edilememesine/ zorunlu olarak hapse hükmolunmasına (m.58/3), yine ‘kasıtlı suç’ yasal engeli nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanamamasına k a n u n i neden olduğu (CMK.231/5) gibi; ayrıca TCK. 61/1.maddeye göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde, yine t a k d i r i indirim nedenine ilişkin 62.maddenin uygulanmamasında da kullanılmış, hatta hapis cezası ertelemesine ilişkin 51.maddenin uygulanmaması nedenleri arasında dahi sayılmıştır. Bu nedenle, Geçici 2/2. madde ile ‘elektrik enerjisi hırsızlığı’ suçuna ilişkin eski hükümlülüklerin tekerrüre esas olma niteliklerini kaybetmeleri, daha da ötesinde idare zararının tamamen ödenmiş olması nedeniyle bu kasıtlı suçtan mahkumiyetlerin bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış olması karşısında, yerel mahkemenin bir çok kişiselleştirme uygulamasında dayandığı sözkonusu ‘benzer suçtan sabıkalı olma’ halinin, “..cezanın 58/6. madde uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi..” kararı haricinde yukarıda belirtilen diğer uygulamaların hiç etkilenmeyeceğini söyleyebilmek mümkün değildir. Zira, cezanın kişiselleştirilmesi uygulamalarına konu suça ve suçlunun özelliklerine ilişkin tüm bu kriterler, yukarıda belirtildiği üzere hâkimin yargılamanın sonuna kadar edindiği ve o an itibarıyle bir bütün halinde getirmiş olduğu vicdani kanaatin oluşmasında, sözkonusu bütünün parçaları olarak her biri ayrı ayrı olmak üzere etkin bir rol oynamakta, bu noktada da birbirini az veya çok ama mutlaka etkilemektedir. Hatta somut olayın özelliklerine göre tabiri caizse adeta ‘domino taşı etkisi’ gösterebilmekte, biri olmazsa bu durum diğerlerini de (tamamını/ veya bir kısmını) tamamen boşa düşürebilmektedir. S o n u ç o l a r a k, tüm bu açıklamalar ışığında yeniden belirtmek gerekirse; tekerrürün zorunlu sonuçları olan ve yeni getirilen düzenlemeyle varlık nedenini kaybeden tüm bu cezanın kişiselleştirilmesi uygulamalarının, bizzat yerel mahkeme hakimi tarafından, yeniden değerlendirilmesi gerekir. N i t e k i m, bu husus Yargıtay Dairemizin, CMK’nın 231.maddesine ilişkin yerleşmiş kararlarında; “..YCGK’nın 03.06.2008 gün ve 2008/149-163 sayılı kararında da belirtildiği üzere CMK’nın 231/5 m.de düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin, ..aynı maddenin 6. fıkrasındaki şartlar gözetilmek suretiyle ve diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce ..hakim tarafından ..değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu (5.CD. 29/03/2012, 2011/9696 - 2012/2930)..” biçiminde ifade edilmekte, kabul görmektedir. Bu nedenlerle, temyize konu edilen yerel mahkeme kararının bozulması gereğinin, Yargıtay incelemesini yapan Yüksek Dairece gözetilmesi gerekirdi. KARAR BU NEDENLERLE BOZULMALIYDI. b ) Kabule göre de ; Sanığın 479.886.000 TL ağır(adli) para cezasına ilişkin Erzurum 2.ASLCM’nden verilmiş 20/02/2004 gün ve 2003/608-118 E.K. sayılı önceki hükümlülüğü, ceza miktarı yönünden en ağırı olmasına rağmen yerine, 379.600.000 TL ağır(adli) para cezasına ilişkin aynı yer 3.ASLCM’nden verilmiş 10/02/2005 gün ve 2003/596-992 E.K. sayılı daha hafif olanının tekerrüre esas alınması, yine bu cezaları ertelenmiş olan sanığın 765 s.lı TCK’nın 95/2.maddesinde öngörülen süre içerisinde yeniden iş bu suçunu işlemesi nedeniyle geçmiş hükümlülüklerinin aynen çektirilmesi için hüküm mahkemesine bildirimde bulunulmaması hususları, Yüksek Dairece en azından eleştiri konusu yapılması gerekirdi. B. 2 – Somut olaydaki mühürlemenin yöntemine uygun yapılmadığı, 'mühür bozma' suçuna esas teşkil edebilecek, konu olabilecek yöntemine uygun olarak yapılmış bir mühürlemenin olmadığı/ tutanağın sanığa usulen tebliğ edilmediği, buna göre sanık yönünden hukuka aykırılık unsurunun dolayısıyla da suçun manevi unsurunun oluşmadığı, mühür bozma kastının bulunmadığı, ayrıca mühürleme yetkisi yönlerinden ; Öncelikle ‘mühür bozma’ suçunun genel olarak açıklanması ve uygulamada sık karşılaşılan tartışmalı konular yönünden Yargıtay uygulamasının ortaya konulması gerekir. Bu bilgiler ışığında somut olaya ilişkin belirlenecek bozma sebeplerinin değerlendirilmesinde, bu açıklamalara atıfta bulunabilme kolaylığı yönünden anlatılacak konuların maddelendirilmesi yoluna gidilmiştir. MÜHÜR BOZMA SUÇUNA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR: Bilindiği üzere, Mülga 765 sayılı TCK’nın ‘Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler’ başlıklı üçüncü babı “Mühür Fekki ve ..” başlıklı onuncu fasılının 274.maddesinde, “Bir kimse kanuna yahut Hükümetin emrine tevfikan bir şeyin muhafazasını yahut aynen mevcudiyetini temin için vazolunan mührü fekkederse ..na mahkum olur..” biçiminde düzenlenmiş olan mühür bozma suçu, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nda da benzer şekilde ‘Topluma Karşı Suçlar’ başlıklı üçüncü kısmının 'Kamu Güvenine Karşı Suçlar' başlıklı bölümü “Mühür Bozma” başlıklı 203/1.maddesinde “Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişi ..ile cezalandırılır.” biçiminde düzenlenmiştir. a.//– Suçun faili, herhangi bir kişi olabilir. Fail bazen mühürlenen eşyanın sahibi veya zilyedi olabileceği gibi, gayrimenkullerde kiraya verilen bir işyeri ise işleten veya inşaat yapımında ise inşa eden, eğer yaptıran kişi inşaatın fiili yapım sorumluluğunu yükleniciye (müteahhide) devretmişse yüklenici, tüzel kişilerde suç tarihindeki temsile yetkili kişi, fail olacaktır. İşyeri sorumlusu olan kişi, iş sahibinin emri ile mührü sökmüşse, söken kişi fail, talimat veren ise azmettiren olarak sorumlu olur. b.//– ‘Mühür Bozma’ suçunun maddi konusu, “Kamu idaresince/ Devlet yönetimince konulan mühür”dür. Bununla birlikte suça dolaylı olarak konu olan başka bir şey daha vardır, o da devletçe mühür altına alınmak istenilen "eşya"dır. Devlet bazı durumlarda bir eşyanın o biçimde muhafaza edilmesinde kamu yararı görerek, bunu sağlamak için o eşyayı mühürlemektedir. Mühür ; üzerinde işlem yapılan eşyanın başkasının tasarruf alanından çıkarılmasını sağlamak için konulduğunu belirtir biçimde eşya yada muhafazası üzerine konulan, maddi yapısı herhangi bir cisimden yapılması mümkün işaretlerdir. c.//– Önceki tanımda, Arapça “kaldırma, sökme” anlamına gelen ‘fek’ kelimesi kullanılmış iken, yeni tanımda ise Türkçe 'KALDIRMA’ ibaresi kullanılmış, fakat öncekinden tek fark olarak suçun hareket unsurunda ‘mührün kaldırılması’nın yanısıra ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi’ de ikinci bir işleniş şekli olarak suçun kanuni tanımına eklenmiş, seçimlik hareketli bir suç tipi düzenlenmiştir. Suçun seçimlik hareketlerinden ilki olan mührün kaldırılması fiilinin tipe uygun hareket öğesini; mührün veya bunu tutan ip yada telin konulduğu eşya üzerinden sökülmesi, koparılması, kırılması ya da bozulması gibi maddi varlığını ortadan kaldıran bir davranışla işlenebilir. Mühür, belirli bir mal veya eşyanın muhafaza edilmesi ya da varlığının aynen korunması amacıyla konulmaktadır. Örneğin, ruhsatsız bir işyerinin çalıştırılması kamu sağlığı veya güvenliğine aykırı olduğundan, mühürleme işlemiyle işyerinin çalıştırılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu nedenle, failin mührü bozmasa dahi işyerini çalıştırmaya devam etmesi, suçun ikinci seçenek hareketi olan mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi niteliğini taşıyıp, bu halde de suç oluşmaktadır. Suçun oluşması için, seçenek hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterlidir. Her iki seçimlik hareketin aynı olayda birleşmesi, tek suç sayılmasını önlemez. ç.//– Mühür, ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabilir. Mühürlemenin hukuka uygun olabilmesi için, yetkinin kanuni dayanağının bulunması zorunludur. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Ancak böyle olursa, sanığın mührü bozma fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsuru oluşabilir. — KANUN emri ile kastedilenin ne olduğu açıktır. Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine kanun emri gereği konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri bu kapsamdadır. — YETKİLİ MAKAM ise, idare organı yani kamu idaresidir. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. Mührün konulması ile var olan bu irade dış dünyaya yansımakta/ hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmektedir. Mühür koyma yetkisi bulunsa bile, o k o n u da karar almaya y e t k i s i z makam veya kişinin koyduğu mühür de s u ç o l u ş t u r m a z. Örneğin, işyerlerini ve inşaatları mühürlemeye karar verme yetkisine sahip olan belediye encümeni, yetkisi bulunmayan başka bir konuda mühürleme kararı vermişse, yine, 1580 s.y'nın 15/19. maddesinde belediye encümenine otobüs mühürleme yetkisi verilmemiş bulunmasına göre, encümence verilen bir otobüsün mühürlenmesine ilişkin kararın başkaca bir yasal dayanağı bulunmadığından, bu suretle konulan mührün bozulması anılan suçu oluşturmayacaktır (4.CD. 21.05.1996, 3694/4575). Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini i c r a e d e n görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili olması gerekir. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerekir (... .../... Tahsin Gökcan/... Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559). Örneğin, kendi zabıta(kolluk) örgütünü kurduğu ve olay tarihinde de çalışmalarına başlamış olduğu tespit edilen belediyenin yetki sınırları içerisinde kalan dükkanın j a n d a r m a c a ruhsatsız olduğu gerekçesiyle mühürlendiği olayda, dükkanın tekrar açılmasından ibaret eylemin; işyeri kapatma ve mühürleme işlemlerinin jandarmanın görevine girmediği, belediye zabıtasının görevi içerisinde kaldığından, bu suretle yetkisiz merci ve görevli tarafından konulan mührün bozulması anılan suçu oluşturmayacaktır (4.CD. 30.11.1998, 10404 - 10809). Bunun gibi, i c r a m ü d ü r ü nün yetkisi olmadığı halde bir işyerini mühürlemesi hukuka aykırı olduğundan, bu mührün bozulması anılan suçu oluşturmaz; “ÎÎK’da, icra memurunun haczedilen mallar üzerinde ne gibi yetkileri olduğu saptanmış olup, borçlunun işyerinin mühürleneceğine dair bir hükme rastlanamadığı, bu nedenle yasal bir biçimde mühürleme söz konusu olmadığından mühür bozma suçunun oluşmadığı gözetilmeden, hükümlülük kararı verilmesi yasaya aykırıdır.” (4.CD. 2.5.1979, 2491–2587; .../Gökcan/Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5558). Doktrinde ağırlıklı görüşe göre, mühürlemenin yetkili makam tarafından konulması noktasında hukuki dayanağının varlığı ve yasada belirtilen yönteme uygun olarak konulması gibi temel öğeleri bakımından mühürleme işleminin hukuka uygun bulunması gerekir. Sanık yönünden hukuka aykırılık öğesi bu şekilde oluşacabilecektir. Dolayısıyla, bu yönleriyle hukuka aykırı olan bir işleme dayalı olan mührün sökülmesi, suç oluşturmamalıdır. Bu nedenle, konulan mührün hukuka aykırılığı iddialarında m a h k e m e ; mühürleme işleminin geçerliliği bakımından sadece hukuki dayanağın varlığı, mührü koyan merciin ve görevlinin yetkisi ve yasada belirtilen yönteme uygunluğu hususlarını a r a ş t ı r m a l ı d ı r (.../Gökcan/Artuç, TCK, C. IV s. 5557, Erem, C.II, 1463; Önder, Özel Hükümler, s. 248-249; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 520; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar,İstanbul 1992, s.441). Yargıtay 4.Ceza Dairesi de, doktrindeki bu görüşe uygun olarak, mührün yetkili makam tarafından yöntemince konulup konulmadığı ve mühürleyen kişinin yetkisi bulunup bulunmadığı noktasında hukuka aykırılık öğesinin araştırılması gerektiği görüşündedir. Buna karşın, “mühürlemenin haklı mı, haksız mı olduğu?”, başka bir deyişle “yetkinin yerinde kullanılıp kullanılmadığı” araştırılmayacaktır. Belirtilen hususlar dışında, mühür koyma işleminin meşruluğunu sakatlayan bir durumun varlığı suçun teşekkülünü engellemeyecektir. Konuyu değişik örneklerle açıklayacak olursak ; Yargıtay, hukuka aykırılık öğesinin varlığı bakımından yapılacak araştırmanın sınırını konuya ilişkin bir kararında şöyle çizmiştir : “..TCK’nın 274. maddesinde düzenlenen mühür bozma suçu, yasal yetkisi bulunan bir makam veya organın emriyle ve yetkili kişi tarafından konulan mührün bozulmasını suç olarak düzenlemektedir. Belirtilen yasal yetki öğesi var olduğu sürece, suçun oluşması için işlemin bütün unsurlarıyla hukuka uygun bulunmasının şart olmadığı ve işlemin takdirde yanılgı gibi kimi nedenlerle hukuka aykırılığının sonradan yargı kararlarıyla belirlenmiş olmasının suçun varlığını ortadan kaldırmayacağı. ...Buna karşın, mühürleme işleminin yapıldığı tarihte işyerinin başka bir yargı makamının saptamasını gerektirmeyecek biçim ve açıklıktaki hukuka uygun izni yok sayılarak mühürleme yapılmış olursa, mühür bozma suçunun hukuka aykırılık öğesinin oluşmayacağının kabul edilmesi gerekir..” (4.CD. 8.3.2005, 2004/16912 - 2005/1754). Yukarıda belirtildiği üzere mührün, ancak kanun emri gereğince ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri ile konulabileceği, makamın yetkisinin de kanundan kaynaklanması zorunluluğu; Avrupa İHS’nde(m.7/1) yer verilen ve Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasamızda da(m.38) ifade edilen evrensel nitelikteki “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” nin, TCK'mızda(m.2) dahi ‘Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlığıyla ; “(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez, (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz, (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” biçimindeki düzenlemeyle teminat altına alınmış olmasının bir gereği ve Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ile ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir. ç.1//– Bunun yanısıra, varlığı zorunlu diğer bir husus da işlemin konuluş amacıdır. Mührün, bir şeyin saklanması veya varlığını aynen korunması için konulması zorunludur. Mührün konulmasının gayesi, bir taşınır ya da taşınmaz mal üzerinde kimsenin tasarrufta bulunmamasını ve malın varlığını korumasını sağlamaktır. Suç ile, Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca mühür koymakla bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamaya yönelik ortaya çıkan Kamu yönetiminin iradesinin korunması, başka bir deyişle mühürleme iradesine ilişkin kamu otoritesinin korunması amaçlanmaktadır. Mührün bozulması ile, bu işyerinin yeniden çalıştırılması amaçlanmakta ve bu konudaki kamu yararı ile birlikte Devletin otoritesi ve etkinliği de zaafa uğratılmaktadır. Mührün, Devlet görevlilerince y a l n ı z c a b u a m a ç l a, yani bir şeyin saklanması veya varlığını aynen korunması için konulmuş olması zorunludur. Aksi taktirde suç oluşmaz. Bunun gibi mührün, yalnızca bu amaçla bozulmuş olması gerekir. Dolayısıyla, konulan mührün bunlar dışında bir maksatla bozulması da suç oluşturmaz. Örneğin, gümrük görevlilerince yurt dışına çıkan TIR araçlarını örten brandalara konulan mühürler, bu araçlara yüklenen malların gümrük işlemlerinin yapıldığını ve ihraçlarında sakınca bulunmadığını belgelemek amacına yöneliktir. Yoksa, bu malların korunması ve varlıklarının muhafazası söz konusu değildir. Bu nedenle, bozulması bu suçu oluşturmayacaktır (4.CD.24.10.2000,6576-7010; .../Gökcan/Artuç,TCK,C.IV s.5558). Yine, Belediyenin mülkiyetindeki bir işyerinin tahliyesi hususu ö z e l h u k u k hükümlerine tabi olup tahliye davası açarak sonuca ulaşmaya çalışması gerekirken, yetki alanında olmadığı halde, s ı r f t a h l i y e s i amacıyla mühürlemesi işleminde, yetki (kanuna aykırılık) şartı gerçekleşmediğinden mühür bozma suçu oluşmayacaktır (4.CD.24.10.2000,6576-7010; .../Gökcan/ Artuç, TCK, C. IV s. 5558). ç.2//– Suçla korunan yarar, devletin kamu otoritesini korumak ve zaafa uğratılmamasını temin etmektir. Devlet mühürlediği eşyanın aynen korunmasında gördüğü kamu yararının gerçekleşmesine yönelik iradesine karşı gelen eylemi cezalandırmaktadır. Örneğin, belediye tarafından ruhsatsız işletildiği saptanan bir işyerinin, ruhsat işlemleri tamamlanana kadar mühürlenmesinde ; belediyeye verilen yetki, bu işyerinin kamuya hizmet edebilmesi için gerekli şartları hazırlamış olmasını temin etmek ve bu şartlar hazırlanmamışsa faaliyetini engellemek olup, mühürleme işlemi de iş yerinin çalıştırılmasını önlemek için yapılan bir önlem uygulamasıdır. Yine, belediye tarafından ruhsatına aykırı biçimde yapıldığı saptanan inşaat mühürlenir ki, inşaat istenmeyen şekilde tamamlanmasın, ruhsata (onaylı projesine) uygun hale getirilene kadar inşaata devam edilmesin (Gökcan. Mühür Bozma, s. 23). ç.3//– Mühürleme işleminin, yasaya uygun yöntemince yapılması gerekir. Bu ise iki aşamalıdır: 1 – Mühürleme konusunda bir iradenin oluşması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir) 2 – Oluşan irade doğrultusunda alınan kararın uygulanması/ icrası. Bu hususları açıklayacak olursak; Mühür koyma yetkisi bulunan makamın, a y r ı c a somut olayda bu yönde bir iradesi oluşmalıdır. Mührün doğrudan k a n u n e m r i gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller h a r i ç olmak üzere, üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu yöndeki iradesini ortaya koyması da, k u r a l olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alınması ile olmalıdır. Örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kn.uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak önce yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'yapı tatil-inşaatın durdurulması- mühürleme ve yıkım kararı' almakta, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde önce yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men' kararları almakta olup, bilahare bu kararların uygulanması söz konusu olmaktadır. Devletin, eşyanın o anki haliyle korunması yönünde kendi iç işleyisi bağlamında vermiş olduğu bu karar ile ve bunu kontrol altında tutmak için o eşyanın kullanılmasını ya da eşya ile ilgili faaliyete devam edilmesini önleyecek biçimde yöntemine uygun yapılmış mühürleme suretiyle eşya konusunda ortaya koyduğu bu iradenin dış dünyada somutlaştırılması sözkonusudur. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. Alınan karar uyarınca mührün konulması ile i s e, bu yönde oluşan/var olan irade dış dünyaya yansımış olmakta, hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmektedir. ç.4//– Mühür Bozma suçunun fiil öğesinde, YETKİ şartının yanısıra hukuka aykırılığın oluşması için bulunması zorunlu diğer bir öğe de YÖNTEM şartı bağlamında mührün konulmasıdır. Mühürlemenin fiilen (eylemli olarak) yapılması gerekir. Mührün mutlaka eşyanın kullanılmasını imkansız kılacak biçimde konulmuş bulunması gerekmez. Örneğin, bir işyerinin kapısı mühürlenmesine karşın penceresinden içeri girilme olanağının bulunması, mühürleme işleminin geçerli olmasına engel olmayacaktır. Buna karşın, mührün konulduğu yer ve mühürleme tarzı ile Devletin iradesi ortaya konulmakta olup, mühürleme bu iradeyi somutlaştırır biçimde yapılmalıdır. Örneğin, açılmasına olarak verecek biçimde kapının sadece bir kanadına mühür konulması, bir dolabın sadece bir çekmecesine mühür konulması durumunda, 203. madde anlamında mühürleme yapılmış olmayacaktır. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. Mührün konulması ile var olan bu irade dış dünyada sonuç doğurur hale gelmektedir. Devlet, eşyanın o anki haliyle korunması yönünde KARAR vermiş ve bunu kontrol etmek için o eşyanın kullanılmasını ya da eşya ile ilgili faaliyete devam edilmesini önleyecek biçimde mühürlemiştir. Kamu idaresinin, eşyanın o anki haliyle korunması amacına yönelen İRADEsinin herkesçe bilinmesi, sorumlusunun (ve gerekse üçüncü şahısların) yeni ihlallerini önleme ve kontrol altında tutma kararlılığının dış dünyada somutlaştırılması ve sonuç doğurur hale gelmesi, görevli memurca mahallinde fiilen bir mühürleme işleminin yapılması ile gerçekleşmektedir. Üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu konudaki iradesi, KURAL olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde alınmış bir karar ile somutlaşmış olacaktır. İSTİSNASI; mührün kanun emri gereği konulduğu hallerde, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleridir. Bunlar için konulan mühür, doğrudan kanun emri gereği olduğu için, ayrıca bir karar alınması gerekmediği izahtan varestedir. Yakın zamana kadar bu suçların temyiz incelemesini yapmış olan Yargıtay 4.CD’nin 29/01/2008 tarih ve 2006/7572 - 2008/879 sayılı ilamında belirtildiği üzere, “..Devlet yönetiminin yasa ile yetkili makamlarının emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için eşyayı koruma altına alan ve başkalarının eşya üzerinde işlemde bulunmalarını önleyen iradesi, yasaya uygun olarak konulan bir mühürle açıklanmakta olup, bu mührün açığa vurduğu iradeyi etkisiz hale getirerek onu ihlal eden herhangi bir eylem ile suç işlenmiş olmaktadır. Bu nedenle Yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı, mühür bozma suçunun ön koşuludur.” (4.CD.29.01.2008,2006/7572-2008/869; 4.CD.25.2.1999,821/1820; .../Gökcan/Artuç, TCK, C. IV s. 5552). Bu nedenle, mühürlemenin PEŞİ SIRA, mühürlemenin yapıldığına dair bir tutanak düzenlenmiş olmalıdır. Mühürleme yapılmış olmasına rağmen yöntemince düzenlenmiş bir tutanak yoksa ya da mühürleme yapıldığına ilişkin tutanak olduğu halde gerçekte mühürleme yapılmamış ise, suçun fiil unsuru oluşmaz. Tutanakta mühürlendiği belirtilmesine karşın, fiilen mühür konulmamış veya mühür niteliğinde bir işlem yapılmaksızın sadece basit bir ip çekilmekle yetinilmiş olması hallerinde de, mühürleme işleminin yasada belirtilen yönteme aykırı olması nedeniyle işlem hukuka aykırı olur, dolayısıyla suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır. (4.CD. 24.10.2000, 6576 - 7010; .../Gökcan/ Artuç, TCK, C. IV s. 5558) Özet olarak, mührün doğrudan k a n u n e m r i gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller h a r iç olmak üzere, SUÇUN ÖN KOŞULU OLAN ‘YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME YAPILMIŞ OLMASI’ sürecinde varlığı ARANACAK HUSUSLAR ŞUNLARDIR; 1 - Ö n c e l i k l e Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde aldığı bir karar olmalı, 2 - a) İ k i n c i o l a r a k bu karar yine yetkili bir görevli tarafından ve yasaya uygun yöntemince icra edilmiş, yani mühür fiili (eylemli) olarak konulmuş olmalı, b) Mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak da ispatlayan bir tutanak düzenlenmiş olmalıdır. Ancak böyle olursa, sanığın mührü bozma fiil öğesi açısından hukuka aykırılık unsuru oluşabilir. ç.5//– Uygulamada farklı kararlar verilen bazı konular şunlardır; 1 – BELEDİYELERİN MÜHÜRLEME YETKİLERİNE İLİŞKİN OLARAK; LPG dolum tesisleri hakkında işyeri açma ve çalıştırma izni verilmesi konusunda 1580 sayılı Yasa ile (m. 15/3, 19, 113) belediyelere verilen yetki geçerliliğini sürdürmektedir. Aynı konuda büyükşehir belediyelerinin yetkisi de bulunmaktadır. “Sağlık Bakanlığı ile Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına, işyerleriyle ilgili olarak sağlık ve teknik açılarından verilen yetkilerin ve buna ilişkin yasa maddelerinin, 1580 sayılı Belediyeler Yasası’nın 15/3, 19 ve 113. maddelerinin Belediyelere verdiği planlama, temizlik, düzenleme, belediye sınırları içinde işyeri açma ve çalıştırma belgesi verme ve işyerini kapatma yetkilerini ortadan kaldırmadığı ...gözetilmeden, LPG dolum tesisi işleticisi olan sanığın açma ve çalıştırma izni bulunmadığından belediyenin mühürlediği işyerini tekrar açıp çalıştırmak suretiyle işlediği mühür bozma fiili nedeniyle ...hükümlülüğü yerine, belediyenin mühürleme yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmesi..” (4.CD. 11.11.1999, 8519 - 9272) “3030 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hk.Kanunun, 560 s.lı KHK’nın 21.maddesiyle değişik 6/e ve İşyeri açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına ilişkin YÖNETMELİĞİN 2 ve 5.maddeleri uyarınca LPG dolum istasyonu açma ruhsatı verme yetkisinin büyükşehir belediyelerine ait olduğu gözetilmeden, bu yetkinin Sağlık Bakanlığına ait olduğu gerekçesiyle beraat hükmü kurulması..” (4.CD. 15.6.1999, 5560 - 7039) 2 – Mühür bozmada suçunda UYGULAMADA FARKLI KARARLAR VERİLEN BİR DİĞER KONU da ; su - doğalğaz ve özellikle de e l e k t r i k s a y a ç l a r ı üzerine kanun emri gereği konulan b a k a n l ı k mührü ve ö l ç ü a y a r ı mühürlerinin bozulması sözkonusu olmaksızın ve sayaç kullanılmaksızın çekilen harici hattan kaçak kullanım halidir. Son zamanlarda bu durum da, kıyas ve genişletici yorumlar sonucunda mühür bozma suçunun ‘bakanlık mührünün konuluş amacına aykırı hareket’ sayılıp suçun oluştuğuna dair bazı yargısal kararlar verilmeye başlanılmıştır. Mühür, ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabilir. Mühür Bozma suçunun fiil öğesi bağlamında HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNUN OLUŞMASI İÇİN, YETKİNİN, KANUNİ DAYANAĞININ BULUNMASI zorunludur. Yetkili makam, idare organı yani kamu idaresidir. Mühür koyma yetkisi bulunan makamın, ayrıca somut olayda bu yönde bir iradesi oluşmalıdır. Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller hariç olmak üzere, üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu yöndeki iradesini ortaya koyması da, KURAL olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alınması ile olmalıdır. İSTİSNASI, mührün kanun emri gereği konulduğu hallerdir. Özellikle, su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine daha abonelik öncesi aşamalarda konulmuş bulunan bakanlık mührü ve ölçü ayarı için konulan mühür doğrudan kanun emri gereği olduğu için, ayrıca bir karar alınması gerekmediği izahtan varestedir. Bilindiği üzere bu sayaçlar üzerine daha abonelik öncesi aşamalarda konulmuş iki ayrı mühürden i l k i olan BAKANLIK MÜHRÜ, sayacın üretimi sonrasında kullanıma elverişli olduğuna ilişkin kontrolünün yapıldığını ve piyasaya sürülmesinden sonra bu durumuna müdahale edilmesinin istenmediğini göstermek, müdahale edilmesini de önlemek amacıyla yapılan bir önlem uygulamasıdır. İkincisi ise, 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’nun 1/3.maddesinin 45 alt bendi, 2/2.maddesi ve yine 5/6.maddesinin (c) alt bendi uyarınca çıkarılan Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin "..Sisteme bağlantı yapılmadan önce, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından; ...müşterinin ölçü cihazları ve devrelerinin uygunluğu kontrol edilerek sayaç ve ÖLÇÜ DEVRELERİnin ilgili bölümleri mühürlenir ve sayaç okuması yapılarak tespit edilen ilk endeks değeri ve sisteme bağlantı yapılması hakkında TUTANAK düzenlenir." hükmünü öngören 7/2.maddesine göre; tüketici/müşteri ile yetkili idare arasında başvuru-kabul-bağlantı/ abonelik sözleşmesi yapılması aşamasında, abone adresine bağlantı öncesinde idarece sayacın/ölçü cihazı ve devrelerinin uygunluk kontrolünün(ölçü ayarının) yapıldığını ve bu halinin devamlılığının korunmak istendiğini göstermek, müdahale edilmesini de önlemek amacıyla yapılan bir önlem uygulamasıdır. Dolayısıyla sağlıklı çalışmasına zarar verecek müdahalelerin arzulanmadığı iradesinin, üzerine konulan mühürle dış dünyaya yansıtılması olması sözkonusudur. Buna göre, gerek bakanlık ve gerekse ölçü ayar mühürlerinin AMACI; bizatihi üzerlerine konuldukları SAYACIN KORUNMASI ve sözü edilen KULLANIMA ELVERİŞLİLİK ve UYGUNLUK HALLERİNİN VARLIĞININ AYNEN MUHAFAZASIDIR. Bu noktada, mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (ç) bölümündeki “Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” ile Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ile ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine ilişkin açıklamalar, burada da aynen geçerlidir. BU YAPILAN AÇIKLAMALARIN ZORUNLU SONUCU ŞUDUR Kİ; Bakanlık veya ölçü ayar mühürlerinin herhangi bir şekilde kaldırılmış veya kaldırılmasa da konuluş amacına aykırı hareket mahiyetinde sayacın ölçmemesi veya eksik ölçmesi için bir şekilde müdahale edilmişse, suç için öngörülen seçimlik hareket unsuru gerçekleştirilmiş olacak, suç oluşacaktır. Ancak, korunmak istenilen, sayacın kullanıma elverişlilik ve ölçü ayarı uygunluk hallerinin varlığının devamlılığının aynen muhafazası olduğuna göre, konulan mührün kaldırılmadan veya konuluş amacına aykırı duruma getirecek herhangi bir sayaç müdahalesi olmadığı HALLERDE, SUÇ İÇİN ÖNGÖRÜLEN SEÇİMLİK HAREKETLERİN HER İKİSİ DE SÖZKONUSU OLMAYACAK, SUÇ OLUŞMAYACAKtır. Örneğin, bu mühürler bozulmadan ve sayaca da hiçbir müdahale sözkonusu olmaksızın çekilen HARİCİ HATTAN KAÇAK KULLANIMda; suçun ilk seçimlik hareketi olan ‘mührün kaldırılması’ sözkonusu değildir. ‘Mührün konuluş amacına aykırı hareket etme’ şeklindeki ikinci seçimlik hareket yönünden de; sayacın korunması ve varlığının muhafazası anlamında sayacın sözü edilen kullanıma elverişlilik ve ölçü ayarı uygunluk işlevleri ile bu hallerinin varlığının devamlılığına yapılmış hiç bir müdahale ve verilmiş bir zarar olmadığı da ortadadır. Zira, devletin aynen korunmasında kamu yararı gördüğü SAYACA da HİÇ DOKUNULMAMIŞTIR. Dolayısıyla mührün konuluş amacına aykırı hareket de sözkonusu değildir. İşlenen tek fiil, çekilen harici hattan kaçak elektrik kullanımıdır. Böyle bir durumu, mührün konuluş amacına aykırı hareket kabul etmek, BİR KRİTER YANILGISI, ÇIKIŞ NOKTASI HATASIDIR. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanmasıdır. Bu ise, yukarıda belirtilen anılan sözleşme hükümleri ve özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır. Böyle bir durumdaki hukuka aykırılığın tespitindeki KISTAS, mührün kaldırılması veya kaldırılmasa da konuluş amacına aykırı hareket biçimindeki suçun seçimlik hareketlerinin gerçekleştirilmiş bulunup bulunmadığı? OLMALIDIR. 3 – Mühür bozmada suçunda UYGULAMADA FARKLI KARARLAR VERİLEN KONULARDAN BİR DİĞERİ DE ; daha önce Devlet, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ TEDAŞ) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle artık sadece özel hukuk ilişkisinin taraflarından biri haline gelen Özel Elektrik Dağıtım Şirketlerinin, mühürleme yetkisi bulunup bulunmadığı hususudur. (NOT: Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı ‘Kamu görevlisi’ kavramını açıklayan TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile ‘korunması amaçlanan irade’nin artık kanun veya yetkili makama, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı hususu, sonraki 'mühürlemede yetki şartı' bölümünde ayrıca ele alınacaktır.) d.//– Kanuna aykırılık öğesinin gerçekleşmesi için, mühürün konulması sırasında bulunması gereken bu koşulların yanısıra, suçun manevi unsurunun da oluşması, sanığın mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi gerekir. Bu noktada, ‘KAST’ ile onu etkileyen hallerden ‘HATA’ halini açıklamak gerekir. d.1//– 5237 sayılı TCK’nun “Kast” başlıklı 20/1.m.si, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. KAST, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” biçiminde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere kast, kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların b i l e r e k ve i s t e y e r e k gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Bu noktada değinilmesi gereken ‘Amaçsal (finalist/erekselci) Hareket’ teorisine göre de, “..hareket, yalnızca iradi olarak değil, aynı zamanda belirli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilmektedir. Çünkü insan ‘kör illi’ bir şekilde hareket etmeyip, önce belirli amaca yönelik bir irade sahibi olmakta, daha sonra hareketini bu amaca göre yönlendirmektedir..” (İzzet Özgenç). Ancak, suç tanımında yer almakla birlikte, fiilin ifade ettiği haksızlık üzerinde etkili olmayan koşulların gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı açısından önem taşımamaktadır. 5237 sayılı TCK tasarısında, kişinin bir fiilin hukuk düzenince yasaklandığına ilişkin kaçınılamayacak hatası dikkate alınmamaktaydı. Anayasamızda güvence altına alınan ‘kusur ilkesi’ ile açık biçimde çelişen bu durumun düzeltilmesi zorunluluğu nedeniyle tasarı yasalaşırken konu önce 4.maddenin ikinci fıkrası olarak eklenmiş, ancak 29/06/2005 tarihli ve 5377 s.y’nın 1.maddesi ile yapılan değişiklikle, bu hata halinin 30.madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesiyle; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK’nın “kanunun bağlayıcılığı” hükmünü düzenleyen 4.maddesi ikinci fıkrasının madde metninden çıkarılarak 30.maddenin dördüncü fıkrası olarak eklenmiştir. 5377 s.y. değişiklik GEREKÇESİNDE; “..Kusurluluk açısından önemli olan, kişinin, işlediği fiilin hukuken tasvip edilmez bir fiil olduğunun bilincinde olmasıdır. ..19.yüzyılda ceza hukukuna hakim olan "Error iuris nocet" ("kanunu bilmemek mazeret sayılmaz") kuralı, yeni Türk Ceza Kanununda "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ifade edilmiştir. Böylece, klasik ceza hukuku anlayışının bir sonucu olan "kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" kuralının kapsamı, büyük ölçüde daraltılmış olmaktadır. ..” denilmektedir. Failin, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte olmak üzere mührün varlığını bilmemesi, koyanın yetkisiz olduğunu zannetmesi veya kendisini mührü sökmeye yetkili zannetmesi gibi yanılgılarının, hata hallerine ilişkin kural (TCK m.30) çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. TCK’nun “Hata” başlıklı 30.maddesinde; “1. Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. 2 - 3. .. 4. (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./4.mad) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” Biçiminde düzenleme getirilmiştir. MADDE GEREKÇESİNDE; “Madde metninde... Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin KAST, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, MADDİ unsurlarda HATA olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. ...bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir. ..5377 s.y. ile yapılan değişikli sonucu EKLENEN 4. FIKRA HÜKMÜYLE, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi, işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Ancak, işlenen fiilin kanunlarda suç olarak tanımlanmış olduğunu bilmek gerekmez. İşlenen fiilin hukuken kabul görmez bir davranış oluşturduğu hususundaki hatanın kaçınılamaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun BELİRLENMESİNDE ise, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır. ” denilmektedir. d.2//– Kast ve Hata'ya ilişkin genel açıklamalar ışığında 'mühür bozma' suçunun manevi unsurunu ele alacak olursak; Mühür bozma suçu yalnızca KASTen işlenebilir, taksirle işlenemez. Sanığın, mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi aranmalıdır. Failin, yetkili merci tarafından eşyanın varlığını koruma veya varlığını sürdürme amacıyla konulan bu mührün varlığını b i l m e s i ve mührü bozmaya yönelik yaptığı hareketi i s t e m e s i gerekir (.../Gökcan/Artuç, TCK, C. IV s. 5559; Erman/Özek, s.444; Önder, Özel Hükümler, s.249; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B.s.521). Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddi unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Buna göre; fail tarafından suçun, seçimlik hareketlerden i l k i olan varlığı bilinen mührün kaldırılması suretiyle işlenmesi halinde, kastı doğrudan mühür bozmaya yöneliktir. Suçun d i ğ e r s e ç e n e k olan ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmek suretiyle işlenmesi’ halinde ise, davranışın niteliğine bakılmalıdır. Örneğin, failin, ruhsatsız çalıştırılmaması sağlanmak için mühürlenen işyerindeki mührü bozmadan sadece önemli bir eşyasını almaya yönelen kastla içeriye girip çıkması, kast bozmaya yönelmediği ve mühür de bozulmadığı için bu suçu oluşturmayacak ; fakat mührü bozmamış olsa da içerisine girip işyeri faaliyetini devam ettirmesi halinde ise seçimlik hareketlerden ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi’ gerçekleşeceğinden suç oluşmuş olacaktır. Suçun manevi unsurunu teşkil eden mührün varlığının fail tarafından bilinmesi, mühürleme işleminden HABERDAR OLMASI; İŞLEMİN YÖNTEMİNE UYGUN OLARAK BİLDİRİLMESİ İLE GERÇEKLEŞİR. Bu nedenle, yukarıda mutlaka düzenlenmiş olması gerektiği vurgulanan mühürlemenin yapıldığına dair TUTANAĞIN; mühürlemenin nereye ne suretle yapıldığını ve işlemin yapıldığı sırada hazır bulunan muhataba mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla İSPATLAR ŞEKİLDE DÜZENLENMİŞ OLMASI gerektiği gibi a y r ı c a, ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması gerekir. Eğer işlem sorumlunun yokluğunda yapılmışsa, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürlemeye ilişkin tutanaktan HABERDAR EDİLMELİDİR. Eğer, yasada özel yöntem öngörülen bir mühürleme işlemi sözkonusuysa, tebligat bu usule göre yapılmalıdır. Örneğin, belediyece yapılan inşaat mühürlemelerine ilişkin İmar K'nun 32/2.maddesinde, “..yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır..” denilmek suretiyle özel bir yöntem öngörülmüştür. Nitekim Y a r g ı t a y ı n, İmar Kn. uyarınca inşaatın belediyece mühürlenmesi olaylarında sanıklarca ileri sürülen kendilerine (adreslerine) tebligat yapılmadığı iddialarına ilişkin bir kararında ; “..bu durumlarda tebligatın, mühürleme işleminden sonra tutanak örneğinin inşaatın bulunduğu yere asılması suretiyle yapılmış olduğu..” vurgulanmıştır (4.CD. 11.5.1999, 4405 - 5327). Suçun hukuka aykırılık öğesine ilişkin bölümde belirtildiği üzere, yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun bu ön koşulunda; mühürleme için yetkili olunmasının yanısıra, bulunması gerekli bir diğer husus da mührün yasada öngörülen usule uygun, yani yöntemince konulmuş olmasıdır. Somut olayda mühürlemenin nereye ne suretle yapılmış olduğu belirtilmemiş, ilgili bölümüne ismi yazılmamış, imzası/ imza bilmiyorsa parmak izi alınmamış veya imzadan kaçınması durumunda imtina ettiği belirtilmemişse; böyle bir tutanağın yöntemince düzenlendiği kabul edilemez. Zira, bu durumda suçun manevi unsurunun oluşumunda ilk aranan ‘mührün varlığının fail tarafından bilinmesi’ zorunluluğu gerçekleşmeyecek, usul ve yönteme aykırı bir işlem olduğundan, suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır. (O..../H.T.Gökcan/ M.Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5558). Bu nedenle mühürleme tutanağındaki, "mühürlendiği veya (..) nolu pens ile mühürlendiği" ŞEKLİNDE anlatımca fakir BİR İBARE, mührün konulmasının yöntemine uygun sayılması ve yine "yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı" şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun bu ön koşulunun gerçekleşmesi için YETERLİ DEĞİLDİR. Diğer yandan tutanağın, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların muhataba yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmediği durumlarda da suçun manevi unsurunun oluşumunda ikinci olarak aranan ‘failin mührü bozmaya yönelik yaptığı hareketi istemesi’, diğer tabirle 'mühür bozma kastı ile hareket etmiş olması' söz konusu olmayacaktır. N e t i c e d e, her iki halin birlikte veya herhangi birinin yokluğu, suçun manevi öğesinin oluşumunu engelleyecek, mühür bozma suç kastı mevcut bulunmayacaktır. e.//– Mühür bozmada, mühürleme işlemi yönünden ve fail yönünden bulunması zorunlu bu hususların yanısıra takip eden kamu davası aşamasında a y r ı c a, mahkemece; 1 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanak ve belgelerin, 2 – Mührün bozulduğuna(kaldırılmış/konuluş amacına aykırı hareket edilmekte olunduğuna) ilişkin tutanak ve belgelerin, Delil olarak dosya içine getirtilmiş olması gereklidir. Mühürleme işleminin fiilen (eylemli olarak) yapılmış olması gerektiğini daha önce belirtmiştik. Dosyada mühürleme yapıldığına ilişkin tutanağın bulunması gerekir. Ayrıca, mührün bozulduğuna ilişkin tutanak da olmalıdır. Bu tutanakların bulunmaması mahkeme kararının bozulmasını gerektirmektedir. Özellikle, mühürlemenin yapıldığına dair tutanağın dosyada bulunmaması bozma nedenidir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında, “..Tutanağı düzenleyen görevlilerden mühür koyup koymadıkları açıkça sorularak cürmi eylem öncesi var olması gereken “m ü h ü r ö n k o ş ulu" nun gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekir..” denilmektedir (4.CD. 25.2.1999, 821/1820; .../Gökcan/Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553). Ancak, mühürleme ve bozma tutanakları dosya içinde olmadığı gibi, gelen yazı cevabı ve dinlenen görevli beyanlarına göre tutanaklardan herhangi birinin esasen hiç düzenlenmediği anlaşılmakta ise ; yasaya uygun yöntemince yapılmış bir mühürleme işlemi ö n k o ş u l u oluşmadığı dosya içeriğinden anlaşılmakta olduğu için artık bu hususun araştırılması gerekmeyecek, suç oluşmayacaktır. Mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanak olduğu halde gerçekte yapılmamış ise, usul ve yönteme aykırı bir işlem olduğundan suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır. Aynı şekilde, mühürleme fiilen yapılmış olmasına rağmen buna ilişkin ve uyarılı tutanak düzenlenmemişse ‘mühür bozma kastı ile (bilerek) hareket edilmiş olma’ şeklindeki suçun manevi öğesi gerçekleşmeyecektir. e.1//–Tutanağın aksi sabit oluncaya kadar geçerli oluşuna ilişkin ispat kuralı ile tüm bu açıklamalardan çıkan zorunlu sonuç şudur ki; mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanağın aksinin ispatı mümkündür. Sanık, tutanağı kabul etmiyorsa, gerçekte mühürleme yapılmadığını, veya mühürlenen eşyayı kendisinin kullanmadığını bu nedenle mührün sökülmesi ile ilgisi bulunmadığını başkası tarafından sökülmüş olabileceğini, ya da görevlilerin söktüklerini, örneğin borcu nedeniyle elektriği kesilmiş sayacı borç tutarını ödemesinden sonra gelen görevlilerin söküp elektriği bağladığını ileri sürüyorsa; bu husus araştırılabilir, aksi ispatlanabilir. Buna ilişkin savunmanın incelenmesi, tutanak imzacıları ve tanıklar dinlenilerek, sanığa iddia ve savunmalarını ispat hakkı tanınarak, savunma etkin bir şekilde araştırılıp açığa kavuşturulmalı, sonucuna göre sanığın hukuki durumu değerlendirilip belirlenmelidir. ANCAK, a) Düzenlenmiş bir mühürleme tutanağı hiç yoksa, b) Ya da tutanak yöntemince düzenlenmemiş ise, BU DURUMDA AYNI ŞEYİ SÖYLEYEMEYİZ. BU HALLERİ AÇIKLAYACAK OLURSAK ; a ) Mühür bozma suçunun hareket unsurunda, ‘mührün kaldırılması’ biçimindeki ilk seçimlik hareketi itibarıyla ş e k l i bir s u ç olduğu kabul edilmektedir. Bunun gereği olarak, varlığı aranan fiili mühürlemenin yöntemince yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde bir tutanak da düzenlenmelidir ki, suçun şekli olarak oluşmasına dayanak olabilsin. Bu nedenle, düzenlenmiş bir t u t a n a k, fiili mühürlemenin varlığının t a m a m l a y ı c ı ve z o r u n l u u n s u r u dur. Tutanağın düzenlenmemiş olması halinde, suçun ö n k o ş u l u o l u ş m a y a c a k tır. Hiç düzenlenmeyen bir tutanak var hale getirilemez. Dolayısıyla, tabi olduğu resmi şekile uygun bir tutanak düzenlenmiş olsaydı içeriğinin ispatlayacağı bu hususların, fiilen yapılmış olup olmadığı, araştırılamaz, bu hususta aynı zamanda işlemin bir tarafı olan tanıklar dinlenilemez. Aksi yapılıp, düzenlenmiş olsaydı içeriğinin ispatlaması gereken hususların yerine getirilmiş/ yapılmış olduğu var sayılamaz. – Bilindiği üzere ispat kurallarında, Devlet görevlilerince resmi şekile riayet edilerek düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu kabul edilmektedir. Varlığı mevcut bir mühürleme tutanağında, sanıktan sadece iddia edildiği üzere mührü kendisinin bozup bozmadığı hususunda savunması alınabilir; gerçekte mühürlemenin fiilen yapılmadığını savunursa, araştırılıp toplanacak delillere göre tutanağın aksi ispatlanabilir. – A n c a k, varlığı devletçe dahi hiç delillendirilemeyen bir tutanağın, esasen yapılmış olup olmadığı? soruşturma makamlarınca ve yargı tarafından sanığa s o r u l a m a z. b ) Ya da, bir tutanak olmakla birlikte yöntemine uygun düzenlenmemişse; muhatap ile görevlilerin isim ve imzalarını, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarını içermiyorsa, bunların yasaya uygun yöntemince yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmemişse, yine aynı açıklamalar geçerlidir. Tabi olduğu resmi şekile uyulmadan, içermesi gereken hususların tamamı belirtilmeksizin/açıklanmaksızın veya yöntemince düzenlenmemiş hukuka aykırı haldeki bir tutanaktaki bu eksikliklerinin gidertilmesi, böylece geçerli bir işlem haline getirilmesi de mümkün değildir (fail tarafından sadece mühürlemenin varlığının bilinmesinin yeterli olmadığı, ayrıca mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların muhataba yapılmış olmasının, ancak bu hususların şekil olarak da yöntemince düzenlenmiş bir tutanak içeriği ile ispatlanmasının zorunlu olduğu, suçun manevi unsurunun oluşması - bilerek ve isteyerek mühür bozma suç kastı ile hareket edilmesi - bölümünde daha önce açıklanmıştı). Onun da, yasaya uygun bir mühürlemenin varlığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olması gerekirdi. Dolayısıyla, içeriği itibarıyla ispatlaması gereken hususların yerine getirilmiş olduğu var sayılamaz. Gerçekte oluşmayan r e s m i ş e k i l sonradan var sayılır hale getirilemez. Zira, yasaya ve yöntemine uygun olmayan, dolayısıyla hukuka aykırı bir işlem sözkonusudur. Tutanakla içeriği ile doğrulanmayan eksikliklerin ve bu haliyle hukuk karşısında geçersiz hükmündeki işlemin, artık tanık beyanları ile veya sanığın kendi ikrarına dayanılarak geçerli hale getirilmesi de mümkün değildir. Dolayısıyla bu hususun açığa kavuşturulması için tanık dinlemesi yapılmamalıdır. – Tam ve eksiksiz düzenlendiği devletçe dahi delillendirilemeyen tutanağın, esasen bu halleri tümüyle ihtiva eder şekilde yapılmış olup olmadığı? soruşturma makamlarınca ve yargı tarafından sanığa sorulamaz. e.2//– N e t i c e olarak her iki halde de; kamu yönetiminin dahi, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte eksiksiz olarak yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenleyemediği bir mühürleme işlemini, hukuk ve ceza bilgisi olmayan sanığın bütün unsurlarıyla bilmesi ve işlemin eksiksiz yapıldığını söyleyebilmesi mümkün değildir. Sanık tarafından cevaplansa dahi diğer delillerle somut olarak belgelendirilemeyen varlığı ispatlanmış sayılamaz. Bu noktada gözardı edilmemesi gereken bir husus da, evrensel ceza hukuku bağlamında sanık ikrarının dahi tek başına kendi suçluluğu yönünde delil kabulünün mümkün bulunmadığıdır. Sanıktan delile ulaşılması, demokratik hukuk devletlerince terk edilmiş hukuka uygun olmayan, KİŞİ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNE AYKIRI BİR YÖNTEMDİR. KONUYA İLİŞKİN BAZI AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI, AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ, ANAYASA ve CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ile MADDE GEREKÇELERİ ŞUNLARDIR; “..Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı" amir hükmünü öngören Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen “..Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı..” hükmü uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da konunun üzerinde hassasiyetle durulmuş; ‘’..her bir davada karar verme sürecindeki usulün, nizalı dava ve silahların eşitliği şartlarına mümkün olduğunca uygun olup olmadığının..‘’ tesbitinden söz edilmiş, bu konuda Devlete pozitif yükümlülükler yüklendiği üzerinde durulmuş, Anayasamızın 6/3.maddesinde “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz”, Yine 7.maddesinde “YASAMA YETKİSİ Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”, Yine 9.m.de “YARGI yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Yine 11.maddesinde “1. ANAYASA HÜKÜMLERİ, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. 2. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”, Yine 138.maddesinde “HAKİMLER, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.”, Yine 142.maddesinde “MAHKEMELERİN ...GÖREV VE YETKİLERİ, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” hükümleri getirilmiş, Avrupa İHS’nin ‘Cezaların Kanuniliği’ başlıklı 7/1.maddesi-fıkrasında “Hiç kimse İŞLENDİĞİ ZAMAN milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmiyen bir fiilden ...dolayı mahkum edilemez” biçiminde getirilen ve Anayasamızın da 38.maddesinde düzenlenen evrensel nitelikteki “KANUNSUZ SUÇ ve CEZA OLMAZ ilkesi”, temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilerin bir gereği olarak ‘Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlığıyla ifadesini bulduğu TCK’mızın 2.maddesinde; “(1) KANUNUN açıkça SUÇ SAYMADIĞI BİR FİİL İÇİN KİMSEYE CEZA VERİLEMEZ, (2) İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAZ, (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında KIYAS YAPILAMAZ. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde GENİŞ YORUMLANAMAZ..” biçimindeki düzenlemeyle teminat altına alınmış, Anayasanın, “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinde “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmüne yer verilmiş, AİHS’nin ‘adil yargılanma hakkı’ başlıklı 6/1.maddesi-fıkrasında “her şahsın, ..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve TARAFSIZ bir mahkeme tarafından ..HAKKANİYETE UYGUN ..DİNLENMESİNİ İSTEMEK HAKKInı haiz olduğu..” hususu vurgulanmış, AİHS’nin “Etkili başvuru hakkı” başlıklı 13.maddesinde; bu sözleşmede tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, ihlal fiili resmi vazifelerini ifa eden kimseler tarafından bu vazifelerin ifası sırasında yapılmış da olsa, milli bir makama fiilen müracaat hakkına sahip olduğu üzerinde durulmuş, yine “Hakların kötüye kullanımının yasaklanması” başlıklı 17.maddesinde; “..Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa veya ferde, işbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya mezkûr Sözleşmede derpiş edildiğinden daha geniş ölçüde tahditlere tabi tutulmasını istihdaf eden bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya mâtuf her hangi bir hak sağladığı şeklinde tefsir olunamaz.” hükmü getirilmiştir. AİHS'nin 6/2.maddesinde açıklanan “Masumiyet karinesi”nin ifadesini bulduğu Anayasamızın 15/2 ve 38/4.maddeleri karşısında, yargılamada ... her türlü şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği hususu, uygulamada da “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” şeklinde kabul edilen bir ilkedir. TCK’nın 1.maddesinde; Ceza Kanununun amacı açıklanırken ilk sayılan husus, kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Madde gerekçesinde ; “..Demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde cezalara ..maruz kılınmaması AMACIYLA başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede BİREYİ ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı GÜVENCE ALTINA ALAN HÜKÜMLERe yer verilmiştir. ...” denilmektedir. Devlet idaresi ve kamu yönetimi, önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, Devlet görevlilerince hukuk devleti olma gereklerinin çiğnenmemesi gerekir. Bu, bütün kurumlar ve tüm kamu görevlileri için geçerlidir. Mevzuatımızda yasalarda düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri dışında, devlet işlerinde keyfiliğe izin veren hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ceza hukuku, kamu düzen ve güvenliğini koruma işlevini yerine getirirken, bir yandan da kişilerin temel haklarını gözeterek hukuk devletini güvenceye almalıdır. Bu, Anayasada temel haklar alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ve ceza kanunu düzenlemeleriyle teminat altına alınmış olmanın bir gereği ve bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir. Yukarıda belirtilen Anayasanın 6.maddesindeki “HİÇBİR KİMSE VEYA ORGAN KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ KULLANAMAZ” hükmü karşısında; yargılama mercileri/ MAHKEMELER, önüne gelen bir ceza davasında, cezalandırılabilirlik bağlamında bir hukuka aykırılık olup olmadığı üzerinde duracaktır. YARGI, hukuka aykırılığın tespit yeridir. Cezalandırılabilirliğe engel herhangi bir hukuka uygunluk hali varsa, sadece bunu tespit ve vurgulamakla yetinecektir. Yoksa, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE tespit edeceği usul yasa ve yöntem EKSİKLİKLERİNİ TAMAMLAMAK GİBİ BİR GÖREVİ YOKTUR. Kendi görev ve yetkisi dışına çıkıp başkaca fonksiyonlar üstlenemez. Bu noktada, somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden davanın iki tarafından biri olan ‘idare’ yanında olacak şekilde TARAFSIZLIĞINI BOZAMAZ, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE TESPİT EDİLEN HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERMEK GAYRETİ İÇİNE GİREMEZ. Gerektirdiği belli şekil ve yönteme uygun yapılmaması nedeniyle hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmeyen, eksik ve hukuka aykırı olması nedeniyle GEÇERLİ OLMAYAN İDARE İŞLEMİNİ, GEÇERLİ HALE GETİREMEZ. Yargı organları ancak bu durumda etkin ve adil bir yargılama usulüne kavuşabileceklerdir. Aksi uygulamalara yönelmenin, hukuk devleti kuralları içinde savunulur yeri yoktur. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanması mahiyetindedir. Bu ise, anılan sözleşme hükümleri ve özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır. e.3//– Mühür bozma suçu ile korunan değer, devletin kamu otoritesini korumak ve zaafa uğratılmamasını temin etmektir. Hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğurmaktadır. Devlet idaresi ve kamu yönetimi böylesi sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, KAMU GÖREVLİLERİ devlet adına yürüttükleri kamu hizmetini yerine getirirlerken, KANUNA UYGUN HAREKET ve HUKUK DEVLETİ OLMA GEREKLERİNE RİAYET edilmesi GEREKİR. Buna oranla, mühürleme işleminin yasaya uygun ve yöntemince yapılması, buna ilişkin olarak da işlemin bu hususlara riayet edilerek yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde HUKUK DÜNYASINDA SONUÇ DOĞURAN/ hukuki anlamda GEÇERLİ BİR TUTANAK DÜZENLENMESİ GEREKİRDİ. İşlemi icra etmekle görevli kişiler, tutanağı hiç düzenlememekle veya yöntemine uyulmaksızın (hukuk dünyasında sonuç doğurmayacak biçimde eksik) düzenlemekle; görevlerini gereği gibi yapmamış, bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden şikayet ve soruşturma halinde de gerçeğe aykırı tutanak düzenlemek suçlamalarıyla karşı karşıya kalıp haklarında işlem yapılması söz konusu olabilecek/ ceza davası açılabilecek kişiler durumuna düşmüşlerdir. Aksi beyanları kendi eksiklik ve usulsüzlerini ortaya koyma mahiyetinde olacak, haklarında işlem yapılması sözkonusu olabilecektir. Gerçeği söylemeleri kendi menfaatlerine aykırı olan BÖYLE BİR DURUMDA görevlilerin TARAFSIZ DAVRANMALARI ve DOĞRUYU SÖYLEMELERİ BEKLENEMEZ, hayatın olağan akışına aykırı düşer. Aksinin kabulü, tam bir hukuk ihlali niteliği taşıyacağı, hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı olacağı, bu ilkelerden ne kadar uzaklaşılırsa yargı ile ‘adalet’ arasındaki mesafenin de o kadar açılacağı, nerede başlayıp nerede sona ereceği belli olmayan her türlü yasadışılığın egemen olduğu bir sistem oluşacağı, sonuçta vatandaş-devlet ilişkisinde hukuk kuralları yerine kaygı ve güvensizliğin geçerli olacağı, bunun da bir Yasa ve Anayasa ihlalinin ötesinde, Devleti hukuk devleti olmaktan çıkaracağı, hukuk devletinin bütünü ile ortadan kalkması sonucunu doğuracağı açıktır. Tüm bunlara rağmen, yasaya uygun yöntemince bir mühürleme tutanağı düzenlenmediği halde; tanık beyanlarıyla veya aleyhine olacak şekilde sanığın kendi ikrarına dayanılarak ya da bizzat sanığın kendisinin bazı beyanları dayanak gösterilerek, sanki içermesi gereken tüm hususları ihtiva eden YÖNTEMİNE UYGUN BİR MÜHÜRLEME İMİŞ GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi yapmayan, bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden şikayet ve soruşturma halinde gerçeğe aykırı tutanak düzenleme suçlamalarıyla karşı karşıya kalıp haklarında kamu davası açılabilecek, bu nedenle de gerçeği söylemeleri kendi menfaatlerine aykırı düşeceğinden tarafsız davranmaları ve doğruyu söylemeleri beklenemeyecek olan görevlilerin insafına, adaleti de keyfi uygulamalara terketmek anlamına gelir ki, bu da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırıdır. Böyle bir durumda, GÖREVLİLER usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten YEREL MAHKEME de bu hukuka aykırılıkları tespit etmekle yetinip buna göre nizalı davayı çözümlemek yerine, taraflar arasında olması gereken yansızlığını sanık aleyhine olarak bozup, eksik/ usulsüz işlem yapan Devlet görevlilerinin işlemindeki hukuka aykırılığı giderme/ tamamlama gayreti içine girerek, AİHM kararlarında varlığı aranan “karar verme sürecinde nizalı dava ve silahların eşitliği şartlarına uygun olmayan bir usul” işleterek yargılamayı zedeler boyutta adil olmayan bir hale getirmek suretiyle, taraf olduğumuz AİHS’nin 6/1.maddesi-fıkrasına göre “..DÂVASININ, ..kanuni, müstakil ve TARAFSIZ bir mahkeme tarafından ..HAKKANİYETE UYGUN ..DİNLENMESİNİ İSTEMEK HAKKInı haiz..” olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘a d i l y a r g ı l a n m a hakkı’ nı i h l a l etmiş olacaktır. Kaldı ki, fail tarafından SADECE mühürlemenin varlığının BİLİNMESİ de YETERLİ DEĞİLDİR. Diğer yandan, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların muhataba yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde bir tutanak düzenlenmesinin zorunlu olduğu yukarıda açıklanmıştı. Aksi halde suçun manevi unsurunun oluşumunda ikinci olarak aranan ‘failin mührü bozmaya yönelik yaptığı hareketi istemesi’, diğer tabirle ‘mühür bozma kastı ile hareket etmiş olması’ söz konusu olmayacaktır. HATA halini düzenleyen TCK’nın 30.maddesinin “Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmayacağı..” hükmünü öngören 1.fıkrası ile “.İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, cezalandırılmayacağı..” hükmünü getiren 5377 s.y. ile eklenen 4.fıkrasına ilişkin daha önceki açıklamalar burada da aynen geçerlidir. Özellikle görevlilerin ve muhatabın İMZAlarının EKSİKLİĞİ OLARAK KARŞIMIZA ÇIKAN YÖNTEM AYKIRILIĞI, TUTANAĞIN SONRADAN DÜZENLENMİŞ OLDUĞU İNTİBAINI UYANDIRMAKTA, CİDDİ ŞÜPHE DOĞURMAKTADIR. AİHS’nin 6/2.maddesinde açıklanan “Masumiyet karinesi”nin ifadesini bulduğu Anayasamızın 15/2 ve 38/4.maddeleri karşısında, yargılamada ... her türlü şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği hususu, uygulamada da “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” şeklinde kabul edilen bir ilkedir. f.//– Özetle belirtmek gerekirse, TCK’nın 203. maddesinde belirtilen yasal tanımına göre 'mühür bozma' suçunun hukuka aykırılık unsuru ile manevi öğesinin oluşması için; A – / ‘YETKİ’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Sözkonusu işlemde, mühürleme yapılabileceği hususunda bir Kanun emri olması, 2 – Veya mühürleme yaptırabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş bir makam olması, (Fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, hususu, kronolojik sıraya göre aşağıda yöntem-alınacak kararın uygulanması bölümündedir) B – / ‘YÖNTEM’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller hariç olmak üzere; Yetkili makamın üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanması veya varlığının aynen korunmasını gerekli görmesi, bu hususta bir irade oluşması, bu konudaki iradesini de somutlaştırması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir). Diğer bir deyişle kural olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde alınmış bir karar olması (istisnası; mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu hallerde, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri olup bu durumda ayrıca bir karar alınmış olması gerekmemekte idi), 2 – Bunun yanısıra, bu kararı uygulayacak, yani fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, 3 – Mühürleme için alınan kararın eylemli olarak icra edilmesi; Kamu idaresinin, eşyanın o anki haliyle korunması amacına yönelen iradesinin herkesçe bilinmesi, sorumlusunun yeni ihlallerini önleme ve kontrol altında tutma kararlılığının dış dünyada somutlaştırılmasının/ hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmesinin gereği olarak, görevli memurca yasaya uygun olarak fiilen yapılmış bir mühürlemenin varlığı, 4 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmesi, 5 – Tutanağın, usulüne uygun olması, fiili mühürlemenin (nereye ne suretle) yapıldığına ve mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıları ihtiva etmesi, bu hususları içeriği itibarıyla ispatlar şekilde olması, 6 – Ayrıca, sorumlunun mühürleme işleminden haberdar olması; a) Mühürleme işleminin yapıldığı sırada muhatabın hazır bulunması durumunda, yukarıda belirtilen açıklama ve uyarıların kendisine yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş tutanağın ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması, b) Muhatabın yokluğunda yapılan işlemler bakımından ise, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre/ tebliğ için özel yöntemler öngörülen hallerde ise bu usule göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürleme işleminden haberdar edilmiş olması, C – / DAVA DOSYASINDA BULUNMASI GEREKENLER YÖNÜNDEN ŞARTLAR; a) Mühürleme tutanağı ile, b) Mühür bozma tutanağı, asılları veya onaylı suretlerinin dosyada mutlaka bulunması, G e r e k i r. Bu şartların hepsinin sırasıyla var olması gerekir ki, suçun hukuka aykırılık (yetki - yöntem) unsuru ile manevi (bilerek ve isteyerek mühür bozma kastı ile hareket) öğesi oluşup muhatap cezai yönden sorumlu tutulabilsin. Eğer biri gerçekleşmeyip silsile bozulacak olsa suçun hukuka aykırılık öğesi gerçekleşmeyeceğinden, böyle bir mührü sökmek veya bozmak suç oluşturmayacaktır. Özellikle mühürlemenin yöntemine uygun olmaması sonucunu doğuracak eksikliklerin bulunması halinde de, suçun manevi unsuru olan bilerek ve isteyerek mühür bozma genel suç kastı oluşmayacaktır. Bu genel açıklamalardan sonra, somut olayı değerlendirdiğimizde; Hukuka aykırılık unsurunun varlığına engel olduğunu düşündüğüm bozma nedenleri maddeler halinde aşağıda sayılmıştır; 1 — Sanığın mühürlemenin varlığına ve sadece kesilmiş olan elektriği ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş. çalışanlarının kendilerinin gelip açmış olduğu savunmalarının araştırılıp tartışılmamış olması yönünden; Mühürlemenin usulüne uygun gerçekleştirilmesi ve bunun icrası sırasında ihlal edilen değerler yönünden birbirini ilgilendirdiği için bu iki hali bir maddede birbirinin peşisıra incelenmesi daha faydalı olacaktır. a) Somut olaydaki mühürlemenin ve tutanağının ‘yöntem’ine uygun olmadığı, yasaya uygun yöntemince yapılmış bir mühürlemenin varlığı 'önkoşulu'na esas teşkil edebilecek usulüne uygun bir mühürleme tutanağı bulunmadığı yönünden ; İncelenen dosya içeriğine göre; Sanık ...’in, olay tarihinde Su deposu ... Market arkası no 120 Erzurum adresindeki (... ... ...) isimli şahsa ait ve elektrik aboneliği de halen onun adına olan evde kiracı olarak oturmakta olduğu, Türkiye Elektirk Kurumu(TEK)/ Dağıtım Anonim Şirketi (TEDAŞ)’ın özelleştirilmesi sonrası Erzurum bölgesinde faaliyet gösteren ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş'ne/ idareye kayıtlı bağlantı/abone sözleşmeli elektrik sayacı kullandığı, Elektriğinin (54.50 TL) borcu nedeniyle ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 29/11/2007 tarihli ‘Sayaç Mühürleme - Kesme ve Kontrol Tutanağı’ ile kesildiği, “Sayın Tüketici: Elektrik sayacınız borç nedeni ile kesilerek 29/11/2007 tarihinde 6 no'lu pens ile mühür altına alınmıştır.” yazılı olduğu, ancak mührün sayacın neresine ne suretle vurulduğunun belirtilmediği, düzenleyen iki elektrik teknikerinin isim ve imzalarını ihtiva ettiği, ancak TÜKETİCİ bölümünde herhangi bir (İSİM) yazılmadığı gibi (İMZA) da bulunmadığı, sadece ne anlama geldiği anlaşılamayan (A.verildi) notu düşüldüğü, eğer (aboneye verildi) anlamına geliyor ise, 'abone' bölümüne de (... ... ...) şeklinde orada oturmayan ev sahibinin isminin yazıldığı, TUTANAK İÇERİĞİNİN; “..(borç nedeniyle kesilen elektriğe ilişkin) İŞLEMLERİN YAPTIRILMASI (elektrik borcunun ödenmesi kastediliyor) HALİNDE ..ELEKTRİĞİN BAĞLANACAĞI, ..YAPTIRILMADAN ..sayaçtan geçerek yada geçmeyerek ELEKTRİĞİN KULLANILMASI; Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine göre KAÇAK ELEKTRİK KULLANMAK SAYILDIĞINDAN, HAKKINDA KAÇAK ELEKTRİK KULLANIM TUTANAĞI TANZİM EDİLEREK YASAL İŞLEM YAPILACAĞI..” ihtaratını ihtiva ettiği, başkaca mühürlemenin mahiyeti hususunda açıklama ve CEZAİ SONUÇLARINA İLİŞKİN uyarı içermediği, tutanağın MÜHÜR BOZMA SUÇU OLUŞACAĞI ve İŞLEM YAPILACAĞI HUSUSUNA YÖNELİK DÜZENLENMEDİĞİ, esas itibarıyla elektrik alacağının tahsili amacına yöneldiği, Nitekim, adıgeçen Elektrik Dağıtım Şirketinin 03/06/2008 tarihli C.Savcılığına ihbar yazısı sonundaki talebinin de “..HAKKINDA KAÇAK ELEKTRİK SUÇU İŞLEDİĞİNDEN DOLAYI SUÇ DUYURUSUNDA BULUNUYORUZ” vurgulamasının yapıldığı, Savcılık tarafından, ilk olarak tutanakta abone olarak adı yazan ... ... ...'un şüpheli sıfatıyla ifadesinin alındığı, ev sahibi olduğu suç mahallinde kiracısı ...'in oturduğu anlaşılması üzerine 'hakkında kovuşturmaya yer olmadığına' karar verilerek sanık sıfatına Yüksel geçirilerek hakkında iddianame düzenlendiği, Ancak, Elektrik Dağıtım Şirketince ‘KAÇAK ELEKTRİK’ KULLANMAK SUÇUNDAN SUÇ DUYURUSUnda bulunulmasına rağmen, “mühür bozma” suçundan kamu davası açılmış olduğu, A n l a ş ı l m a k t a d ı r. Daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (ç.3) ve (ç.4) bölümünde, mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller hariç olmak üzere, suçun ön koşulu olan 'yasaya uygun yöntemince bir mühürleme yapılmış olması' sürecinde; ö n c e l i k l e Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde aldığı bir karar olması, i k i n c i o l a r a k bu karar yine yetkili bir görevli tarafından ve yasaya uygun yöntemince icra edilmiş, yani mühür fiili (eylemli) olarak konulmuş olması, ancak bu kapsamda mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak da ispatlayan bir tutanak da düzenlenmiş olması gerektiği belirtilmişti. Ancak böyle olursa sanığın mührü bozma fiil öğesi açısından hukuka aykırılık unsuru oluşabilecektir. KARARI ALACAK OLAN, DEVLETİN 'YETKİ'Lİ MAKAMIDIR. (NOT: Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı ‘Kamu görevlisi’ kavramını açıklayan TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile ‘korunması amaçlanan irade’nin artık kanun veya yetkili makama, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı hususu, sonraki 'mühürlemede yetki şartı' bölümünde ayrıca ele alınacaktır.) Yetkinin bulunduğu var sayılırsa, BU SEFER YÖNTEM'E BAKILACAKTIR. Somut olaydaki mühürleme işleminin/ tutanağının yasaya uygun yöntemince yapılmış olup olmadığı, yöntem şartının gerçekleşip gerçekleşmediği ÜZERİNDE DURACAK OLURSAK; – Ö n c e l i k l e, Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde aldığı bir kararın varlığı yönünden; TEDAŞ tarafından hazırlanarak dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile söz konusu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları içeren Müşteri Hizmetleri YÖNETMELİĞİNin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında öngörülen “..Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir bulguya rastlanması HALİNDE, 15.madde uyarınca belirlenen YÖNTEMler ( a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme ) çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ GEREKLİdir..”, yine 3.fıkrasında öngörülen “..Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır..”, yine 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında öngörülen “..Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel KİŞİLERİN elektrik enerjisini keserek MÜHÜR ALTINA ALIR ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur..” BİÇİMİNDEKİ DÜZENLEMEYE UYGUN OLARAK BAŞLATILIP YÜRÜTÜLMÜŞ bir KAÇAK TESPİT SÜRECİ ve onun da SONUCUNDA BAŞLATILMIŞ bir KAÇAK İŞLEMİ, dolayısıyla MÜHÜRLEME YAPILMASI HUSUSUNDA ALINMIŞ BİR KARAR yoktur. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. Mührün konulması ile var olan bu irade dış dünyada sonuç doğurur hale gelmektedir. Devlet yönetiminin yasa ile yetkili makamlarının emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için eşyayı koruma altına alan ve başkalarının eşya üzerinde işlemde bulunmalarını önleyen iradesi, yasaya uygun olarak konulan bir mühürle açıklanmakta olup, bu mührün açığa vurduğu iradeyi etkisiz hale getirerek onu ihlal eden herhangi bir eylem ile suç işlenmiş olmaktadır. Bu nedenle Yasaya(yöntemine) uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı, mühür bozma suçunun ön koşuludur. Bu durumda mühürleme işleminin yasada belirtilen YÖNTEME AYKIRI olması nedeniyle İŞLEM HUKUKA AYKIRIDIR. Dolayısıyla suçun HUKUKA AYKIRILIK ÖĞESİ OLUŞMAMIŞTIR. – İ k i n c i o l a r a k, mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (d.1) ve (d.2) bölümleri, ‘KAST’ ve ‘HATA’ konularına ilişkin anlatılanlar burada da AYNEN GEÇERLİDİR. O bölümde, suçun hukuka aykırılık öğesinin oluşmasında “yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı” şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun ö n k o ş u l u na ilişkin olarak; mühürleme için yetkili olunmasının yanısıra bulunması zorunlu bir diğer hususun da, mührün yasaya ve yöntemine uygun konulması olduğunu, yine kanuna aykırılığın gerçekleşmesi için MANEVİ UNSURun da oluşması, sanığın mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi gerektiğini, KASTın kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade ettiğini, kastın varlığı için suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesinin gerektiğini belirtmiştik. Sanığın mühürlemeyi tüm mahiyeti ve sonuçlarıyla bilmesi gerekir. Suçun manevi unsurunu teşkil eden mührün varlığının fail tarafından bilinmesi, mühürleme işleminden HABERDAR OLMASI ise, işlemin yöntemine uygun olarak bildirilmesi ile gerçekleşir. Bu nedenle mühürleme tutanağındaki “..(..) nolu pens ile mühürlendi” şeklinde anlatımca fakir bir ibare, mührün konulmasının yöntemine uygun sayılması ve yine ‘yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı’ şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun bu ön koşulunun gerçekleşmesi için yeterli değildir. Bu nedenle, mühürlemenin yapıldığına dair t u t a n a ğ ı n ; mühürlemenin nereye ne suretle yapıldığını ve işlemin yapıldığı sırada hazır bulunan muhataba mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olması gerektiği gibi ayrıca, ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması gerekir. Eğer işlem sorumlunun yokluğunda yapılmışsa, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürlemeye ilişkin tutanaktan haberdar edilmesi zorunludur. Somut olayda, yasada özel yöntem öngörülen bir mühürleme işlemi sözkonusu olmadığı için genel usule (Tebligat Kn hükümlerine) göre tebligat yapılmalıdır. SOMUT OLAYDA suça dayanak gösterilen tutanak i s e, mühürlemenin mahiyeti hususunda açıklama ve cezai sonuçlarına ilişkin uyarı ihtiva etmediği gibi; tutanağın muhatap hazır olduğu halde mi? yoksa yokluğunda mı düzenlendiği?, hazır olan kişinin abonenin kendisi mi? yoksa kiracısı olan sanık mı? yoksa evde oturan eŞi vs. ailesi efradından biri mi? yaşı itibarıyla tebligata ehil mi? yoksa abone ve ikametle hiç ilgisi olmayan biri mi olduğu?, “..A.verildi..” biçiminde düşülen ve ne anlama geldiği anlaşılamayan not eğer (aboneye verildi) anlamına geliyor ise bu kişinin tutanağın abone adı bölümünde adı yazılı olan ancak orada oturmadığı anlaşılan ev sahibi M.... mi? yoksa sanık ... mi olduğu?, sanık ... değilse; sonrasında yöntemince tutanaktan ve mühürlemeden haberdar edilip edilmediği hususları muğlak kalmıştır. Tutanak bu hususlarda bir açıklama içermemektedir. BUNA GÖRE, daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (f.) bölümündeki, fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için ; B – / ‘YÖNTEM’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller hariç olmak üzere; Yetkili makamın üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanması veya varlığının aynen korunmasını gerekli görmesi, bu hususta bir irade oluşması, bu konudaki iradesini de somutlaştırması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir). Diğer bir deyişle kural olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde alınmış bir karar olması (istisnası; mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu hallerde, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri olup bu durumda ayrıca bir karar alınmış olması gerekmemekte idi), 2 – Bunun yanısıra, bu kararı uygulayacak, yani fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, 3 – Mühürleme için alınan kararın eylemli olarak icra edilmesi; Kamu idaresinin, eşyanın o anki haliyle korunması amacına yönelen iradesinin herkesçe bilinmesi, sorumlusunun yeni ihlallerini önleme ve kontrol altında tutma kararlılığının dış dünyada somutlaştırılmasının/ hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmesinin gereği olarak, görevli memurca yasaya uygun olarak fiilen yapılmış bir mühürlemenin varlığı, 4 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmesi, 5 – Tutanağın, usulüne uygun olması, fiili mühürlemenin (nereye ne suretle) yapıldığına ve mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıları ihtiva etmesi, bu hususları içeriği itibarıyla ispatlar şekilde olması, 6 – Ayrıca, sorumlunun mühürleme işleminden haberdar olması; a) Mühürleme işleminin yapıldığı sırada muhatabın hazır bulunması durumunda, yukarıda belirtilen açıklama ve uyarıların kendisine yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş tutanağın ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması, b) Muhatabın yokluğunda yapılan işlemler bakımından ise, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre/ tebliğ için özel yöntemler öngörülen hallerde ise bu usule göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürleme işleminden haberdar edilmiş olması, BİÇİMİNDE BELİRTİLEN KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞ olup, mühürleme/ işlem hukuka uygun değildir, suçun MANEVİ UNSURunun OLUŞUMUNDA ilk aranan ‘SANIK TARAFINDAN MÜHRÜN VARLIĞININ BİLİNMESİ’ ÖN KOŞULU GERÇEKLEŞMEMİŞTİR. Dolayısıyla, MÜHÜR BOZMA SUÇUNUN FİİL ÖĞESİ BAĞLAMINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR. Sanığın beraati yerine mahkumiyet kararı verilmesi yersizdir. KALDI Kİ, fail tarafından sadece mühürlemenin varlığının bilinmesi de yeterli değildir. DİĞER YANDAN tutanağın, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların bizzat sanığa yapılmış olduğunu, eğer yokluğunda işlem yapılmış ise cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yapılan mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıları içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmemiştir. Bu eksiklik olmasaydı dahi, ayrıca mühürleme tutanağının genel usule ve yasaya uygun şekilde sanığa tebliği gerekirdi. Sadece bir meskendeki elektrik sayacının mühürlenmesi sözkonusu olan olayda, yasada özel yöntem öngörülen bir mühürleme işlemi sözkonusu değildir. Bu nedenle sanığın huzurunda düzenlendiğini içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olmayan tutanağın sanığa tebliği zorunlu bulunmaktadır. Ancak, tebliğ yapılmamış, usulüne ve yöntemine uygun biçimde mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçları hususunda bilgilendirilip uyarılmamıştır. Cezai yönden sorumlu tutulabilmek için, suçun manevi unsurunun oluşumunda ilk aranan ‘mührün varlığının sanık tarafından bilinmesi’ ön koşulunun yanısıra İKİNCİ olarak ARANAN ‘MÜHRÜ BOZMAYA YÖNELİK HAREKETİN BİLEREK ve İSTENEREK İŞLENMESİ’ ÖN KOŞULU da GERÇEKLEŞMEMİŞTİR. Bu nedenlerle, mühürlemeye ilişkin kamu otoritesinin korunması amaçlanan ‘mühür bozma’ suçuna esas teşkil edebilecek, konu olabilecek usulüne uygun düzenlenmiş bir tutanak sözkonusu değildir. Dolayısıyla yöntemince yapılmış ve ceza hukuku anlamında geçerlilik kazanmış bir mühürleme işlemi bulunmamaktadır. Usul ve yönteme aykırı bir işlem olduğundan, suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmamıştır. N e t i c e d e, her iki halin birlikte (bilerek ve isteyerek) yokluğu nedeniyle suçun manevi öğesi oluşmamıştır. BU NOKTADA, mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (g.1), (g.2) ve (g.3) bölümleri, sanığın mühürlemeyi ve tutanağı kabul etmemesi, kamu yönetiminin dahi, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte eksiksiz olarak yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenleyemediği bir mühürleme işlemini, hukuk ve ceza bilgisi olmayan sanığın bütün unsurlarıyla bilmesi ve işlemin eksiksiz yapıldığını söyleyebilmesinin mümkün olmadığı, sanık tarafından cevaplansa dahi diğer delillerle somut olarak belgelendirilemeyen varlığı ispatlanmış sayılamayacağı, gözardı edilmemesi gereken bir hususun da evrensel ceza hukuku bağlamında sanık ikrarının dahi tek başına kendi suçluluğu yönünde delil kabulünün mümkün bulunmadığı, sanıktan delile ulaşılmasının demokratik HUKUK DEVLETLERİNCE TERK EDİLMİŞ hukuka uygun olmayan KİŞİ HAK ve ÖZGÜRLÜKLERİNE AYKIRI BİR YÖNTEM OLDUĞU, Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile Anayasa ve Ceza Kanunu hükümleri, Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevi, HATA haline ilişkin “fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimsenin kasten hareket etmiş olmayacağı, ..işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı..” hükmünü öngören TCK’ın 30/1-4.maddesi-fıkrası ve “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” hususundaki “masumiyet karinesi” konularına ilişkin açıklamalar burada da aynen geçerlidir. Özellikle muhatabın/ SANIK İMZASInın EKSİKLİĞİ olarak karşımıza çıkan YÖNTEM AYKIRILIĞI, tutanağın SONRADAN DÜZENLENMİŞ OLDUĞU İNTİBAI UYANDIRMAKTA, CİDDİ ŞÜPHE DOĞURMAKTAdır. AİHS’nin 6/2.maddesinde açıklanan ‘Masumiyet karinesi’nin ifadesini bulduğu Anayasamızın 15/2 ve 38/4.maddeleri karşısında, yargılamada ... her türlü şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği hususu, uygulamada da “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” şeklinde kabul edilen bir ilkedir. Koruduğu değer Devletin kamu otoritesini muhafaza ve zaafa uğratılmamasını temin etmek olan, hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğuran mühür bozma suçuna konu mühürleme işleminin Devlet idaresi ve kamu yönetimi tarafından yapılması sürecinde, KAMU GÖREVLİLERİ devlet adına yürüttükleri kamu hizmetini yerine getirirlerken, KANUNA UYGUN HAREKET ve HUKUK DEVLETİ OLMA GEREKLERİNE RİAYET edilmesi GEREKİR. Buna oranla, mühürleme işleminin yasaya uygun ve yöntemince yapılması, buna ilişkin olarak da işlemin bu hususlara riayet edilerek yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde hukuk dünyasında sonuç doğuran/ hukuki anlamda geçerli bir tutanak düzenlenmesi gerekirdi. İşlemi icra etmekle görevli kişiler, tutanağı yöntemince düzenlememekle; görevlerini gereği gibi yapmamış, bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden şikayet ve soruşturma halinde de gerçeğe aykırı tutanak düzenlemek suçlamalarıyla karşı karşıya kalıp haklarında işlem yapılması söz konusu olabilecek/ ceza davası açılabilecek kişiler durumuna düşmüşlerdir. Aksi beyanları kendi eksiklik ve usulsüzlerini ortaya koyma mahiyetinde olacak, haklarında işlem yapılması sözkonusu olabilecektir. Gerçeği söylemeleri kendi menfaatlerine aykırı olan BÖYLE BİR DURUMDA görevlilerin TARAFSIZ DAVRANMALARI ve DOĞRUYU SÖYLEMELERİ BEKLENEMEZ. Aksinin kabulü, hayatın olağan akışına, hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı düşer. Bu durumun, tam bir hukuk ihlali niteliği taşıyacağı, bu ilkelerden ne kadar uzaklaşılırsa ‘yargı’ ile ‘adalet’ arasındaki mesafenin de o kadar açılacağı, nerede başlayıp nerede sona ereceği belli olmayan her türlü yasadışılığın egemen olduğu bir sistem oluşacağı, sonuçta vatandaş-devlet ilişkisinde hukuk kuralları yerine kaygı ve güvensizliğin geçerli olacağı, bunun da bir Yasa ve Anayasa ihlalinin ötesinde, Devleti hukuk devleti olmaktan çıkaracağı, hukuk devletinin bütünü ile ortadan kalkması sonucunu doğuracağı açıktır. Tüm bunlara rağmen, YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME TUTANAĞI DÜZENLENMEDİĞİ HALDE; tanık beyanlarıyla veya aleyhine olacak şekilde bizzat sanığın kendisinin bazı beyanları dayanak gösterilerek, SANKİ İÇERMESİ GEREKEN TÜM HUSUSLARI İHTİVA EDEN YÖNTEMİNE UYGUN BİR MÜHÜRLEME İMİŞ GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi yapmayan, bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden gerçeğe aykırı tutanak düzenleme suçlamasıyla haklarında kamu davası açılabilecek bir duruma düşen GÖREVLİLERİN İNSAFINA, adaleti de KEYFİ UYGULAMALARA TERKETMEK anlamına gelir ki, bu da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırıdır. Böyle bir durumda, GÖREVLİLER usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten yerel MAHKEME de bu hukuka aykırılıkları TESPİT etmekle yetinip buna göre nizalı DAVAYI çözümlemek YERİNE, taraflar karşısında olması gereken YANSIZLIĞINI sanık aleyhine olarak BOZUP, EKSİK/ USULSÜZ İŞLEM YAPAN DEVLET GÖREVLİLERİNİN İŞLEMİNDEKİ HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERME/ TAMAMLAMA GAYRETİ İÇİNE GİREREK, AİHM kararlarında varlığı aranan “..karar verme sürecinde NİZALI DAVA ve ‘silahların eşitliği’ ŞARTLARINA UYGUN OLMAYAN BİR USUL” İŞLETEREK YARGILAMAYI zedeler boyutta ADİL OLMAYAN BİR HALE GETİRMEK suretiyle, taraf olduğumuz AİHS’nin 6/1.madde ve fıkrasına göre “..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ..hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haiz..” olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiştir. Bu nedenlerle yerel mahkeme MAHKUMİYET kararının BOZULMASI gerekirdi. b) Sanığın, kesilen elektriği kendisinin değil ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş. çalışanlarının kendilerinin gelip açmış olduğu şeklinde ileri sürdüğü savunmalarının araştırılmamış ve karar yerinde tartışılmamış olması eksikliği, yetersiz gerekçe yönünden; İncelenen dosya içeriğine göre; Sanığın elektriğinin kesilmesine ilişkin ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş çalışanlarınca düzenlenen 29/11/2007 tarihli 'Sayaç Mühürleme - Kesme ve Kontrol Tutanağı' nda ; “..sayacın (..) nolu pens ile mühürlendiği” şeklinde ifade kullanılmış olduğu, mühürlemenin sayacın neresine hangi usulle yapıldığının BELİRTİLMEDİĞİ, düzenleyen elektrik teknikerler ... ve ...'ın isim ve imzalarını ihtiva ettiği, ancak ‘TÜKETİCİ’ bölümünde sadece ne anlama geldiği anlaşılamayan “A.verildi” notu düşüldüğü, başkaca herhangi bir İSİM yazılmadığı, İMZA da BULUNMADIĞI, Mührün bozulmasına esas kabul edilen ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş çalışanlarınca düzenlenen 02/12/2007 tarihli ‘Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı’ nda ; “..abonenin borcundan dolayı elektrikleri kesilmiş olup ..habersiz bağlandığından dolayı elektrikleri kesilip tutanak tutuldu..” şeklinde ifade kullanılmış olduğu, mühürlemenin sayacın neresine hangi usulle yapıldığının belirtilmediği, düzenleyen elektrik teknikerler ... ve ... 'ın isim ve imzalarını ihtiva ettiği, ‘ABONE veya TEMSİLCİSİ’ bölümünde ‘M.... ...’ ismi yazılı olduğu, ‘İMZA’ bölümünde ‘eşi’ notu düşüldüğü, ancak imza bulunmadığı, Buna göre ‘MÜHÜR BOZMA’ adı altında, diğer bir ifadeyle ‘MÜHRÜN BOZULDUĞUNA’ ilişkin açıkça düzenlenmiş bir tutanak bulunmadığı, sadece ; borç nedeniyle önceden kesilen abone elektriğinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açıldığına ilişkin kaçak tespit tutanağı sözkonusu olduğu, Sanığın 30/06/2008 tarihli Savcılık ifadesinde; “..gelen Elektrik Dağıtım A.Ş. çalışanlarının elektriği açtıklarını, ..yoksa elektriği kendisinin açmadığını/ mührü bozarak açmadığını ..suçlamayı kabul etmediğini..” ileri sürdüğü, duruşmada ise “..Savcılıktaki ifadesini ..aynen tekrar ettiğini, ..atılı suçu kabul etmediğini..” beyanla savunmasını sürdürdüğü, A n l a ş ı l m a k t a d ır . CMK’nın ‘Sanığın Savunma Delillerinin Toplanması İstemi’ başlıklı 177/1.maddesine, Anayasa’nın ‘hak arama hürriyeti’ başlıklı 36 ıncı maddesine, yine Anayasamızın 90. maddesi hükmü uyarınca iç hukuk kuralı haline gelen Avrupa İHS’nin ‘Adil Yargılanma Hakkı’ başlığıyla düzenlenmiş ve "..her şahsın ..cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının ...hakkaniyete uygun ...surette dinlenmesini istemek hakkını haiz" ve "İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında ..dinlenmesinin sağlanmasını istemek haklarına sahip" olduğunu belirten 6/1-2.d.maddesine, savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan 'hak arama hürriyeti'nin gereği olduğuna, Kanun koyucunun amacının kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesi olduğuna, Yargıtayın bir kararında ; "..hükmün gerekçesinde, iddia ve savunma, sanığın lehine ve aleyhine olan tüm deliller, sabit kabul edilen olaylar ve suçun yasal öğelerinin nasıl oluştuğu açıklanıp, tartışılması ve dayanaklarının gösterilmesi gereğine aykırı olarak hiç bir gerekçeye yer verilmeksizin ..hüküm kurulmasının, Anayasanın 'kararların gerekçeli olması' gereğini öngören 141., CMK'nın 34, 230.maddelerinde ve AİHS'nin 'hak arama hürriyeti' konusu düzenlenen 6. maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ nın bir sonucu olan 'gerekçe hakkı' İHLALİ ANLAMINA GELDİĞİne.." ilişkin yukarıdaki bölümlerde yapılan açıklamaların konuya ilişkin kısımları, bu muhalefet sebebi yönünden de aynen geçerlidir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya tekrar döndüğümüzde; Mahkeme mühürleme ve kaçak elektrik tespit tutanağı düzenleyicilerini duruşmaya çağırıp tanık olarak dinlemiştir. MÜHÜRLEME Tutanağı TANIKLARI ... ve ...'ın 16/04/2009 tarihli duruşmada “29/11/2006 tarihli Sayaç Mühürleme Kesme ve Kontrol Tutanağındaki imzalardan birisi bana aittir. Tutanağın içeriği doğrudur. Olay günü sanığın elektrik borcundan dolayı elektriğini keserek mühürledik.dedi” şeklinde alınan İFADELERİNİN, BİRBİRİNİN AYNEN KOPYASI OLDUĞU GÖRÜLMEKTEDİR. Huzura ayrı ayrı alınıp dinlenen iki tanığın ifadelerinin noktası ve virgülüne kadar aynı olması, a y r ı c a eleştirilmesi gereken bir durum arz etmekle birlikte, mühürlemenin varlığına yönelik ileri sürülen hususa ilişkin olarak ; sayacın neresine hangi usulle yapıldığı?, 'tüketici' bölümündeki “A.verildi” şeklinde düşülen notun ne anlama geldiği?, neden abone ismi ve imzası içermediği?, tutanağın muhatap hazır olduğu halde mi? yoksa yokluğunda mı düzenlendiği?, abonenin kendisi mi? yoksa kiracısı olan sanık mı? yoksa evde oturan ailesi efradından biri mi? yaşı itibarıyla tebligata ehil mi? yoksa abone ve ikametle hiç ilgisi olmayan biri mi? olduğu hususları sorulup açıklattırılmamış, etkin bir şekilde araştırılıp açığa kavuşturulmamıştır. Yine, Kaçak/Usulsüz ELEKTRİK TESPİT Tutanağı TANIKLARI aynı duruşmada dinlenmişler ; içlerinden ...’in “..02/12/2007 tarihli kaçak elektrik tutanağındaki imzalardan biri bana aittir. Tutanağın içeriği doğrudur. Olay günü sanığın evinde yaptığımız kontrol sonucunda önce borç sebebiyle elektriğin kesildiğini ve sayacın mühürlendiğini tespit ettik. Kullanılan elektrik sayaçtan geçiyordu. Herhangi bir kaçak kullanım söz konusu değildir, dedi.” şeklinde, tanık ...’ın ise “..02/12/2007 tarihli kaçak elektrik tutanağındaki imzalardan biri bana aittir. Tutanağın içeriği doğrudur. Kullanılan elektrik sayaçtan geçiyordu. Herhangi bir kaçak kullanım söz konusu değildir, dedi.” şeklinde beyanları alınmıştır (onlardan birinin beyanı da, diğerinin içinde bir bölüm olarak noktası ve virgülüne kadar aynıdır). Ancak, mühürlemenin varlığı, bozulan mührün sayacın neresinde olduğu ve ne şekilde bozulduğunu tespit ettikleri, kesilen elektriğin şirketin kendi çalışanlarınca bağlanmış olup olmadığı, öyle ise kim oldukları hususları ayrıntılı olarak sorulup etkin bir şekilde araştırılarak ortaya çıkarılmamış, Ayrıca, ileri sürdüğü bu hususlar sanığa sorulup açıklattırılmamış, biliyor ise mahkemeye sunma fırsatı tanınmamıştır. Savunma, mühürlemenin varlığına ve elektriği de kendisinin değil gelen Dağıtım Şirketi çalışanlarının açtığı hususlarına dayandırılmıştır. Bu durumda, MAHKEMECE savunmanın incelenmesi, mühürleme tutanağı düzenleyicileri tanıklardan, ayrıca açıkça ve ayrıntılı olarak; mühürlemenin varlığına ilişkin olarak, sayacın neresine hangi usulle yapıldığı, 'tüketici' bölümündeki “A.verildi” şeklinde düşülen notun ne anlama geldiği, neden abone ismi ve imzası içermediği hususlarının sorulup açıklattırılması, yine mühür bozma tutanağı düzenleyicileri tanıklardan da mührün bozulduğuna dair tutanakta belirtilen durumunu saptadıkları bulguların neler olduğu, bozulan mührün sayacın neresinde olduğu ve ne şekilde bozulduğunu tespit ettikleri, kesilen elektriğin şirketin kendi çalışanlarınca bağlanmış olup olmadığı hususları sorulup açıklattırılarak ortaya konulması, iddia ve savunmanın etkin bir şekilde araştırılıp açığa kavuşturulması, savunmasında ileri sürdüğü bu hususlara ilişkin olarak sanığa elektriğini bağladığını iddia ettiği bu kişilerin kim olduğunun sorulması, biliyor ise mahkemeye sunma fırsatı tanınması, böyle birileri varsa ve kim oldukları tespit edilebildiği takdirde duruşmada sanık ile de yüzleştirilmek suretiyle dinlenmeleri, bu suretle ADALETE ULAŞMA ÇABALARINI KISITLAMAYAN ETKİN ve ADİL BİR YARGILAMA USULÜ UYGULANARAK sanığın lehine ve aleyhine olan TÜM DELİLLERİN TOPLANMASI, bundan SONRA savunmanın doğru olup olmadığı ve sabit kabul edilen olaylar ile suçun yasal öğelerinin nasıl oluştuğu açıklanarak dayanakları gösterilip karar yerinde yöntemince TARTIŞILMASI, mahkemece aksi sabit olan hususların reddedilmesi ve sabit kabul edilen olaylar ile suçun yasal öğelerinin nasıl oluştuğu, hangi somut veri ve olgulara dayanıldığı, dosyaya yansıyan belge ve bilgilerin objektif şekilde ve isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde dayanakları ile birlikte somut hale getirilip GÖSTERİLEREK sonucuna göre sanığın hukuki durumunun TAYİN VE TAKDİR EDİLMESİ g e r e k i r k e n; SAVUNMADA İLERİ SÜRÜLEN HUSUSLAR ETKİN BİR ŞEKİLDE ARAŞTIRILMADAN, karar yerinde yöntemince tartışılıp reddedilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile karar verilerek savunma hakkı zedelenmiştir. S o n u ç o l a r a k, yukarıda belirtilenler ışığında MAHKEME TARAFINDAN UYGULANAN USULün ; ileri sürdüğü hususlara ilişkin açıklama ve ispat imkanı tanınmayan sanığın savunma haklarını tam olarak kullanmasını engellediği, elekriği yeniden bağlayan müdafaa şahitlerinin tespit edilebilmesi halinde iddia şahitleriyle aynı şartlar altında ..dinlenmesinin sağlanmasını istemek hakkını ortadan kaldırdığı, kovuşturmayı etkin olmaktan uzaklaştırdığı, yargılamanın hakkaniyete uygunluğunu zedeler boyuta ulaşıp adil olmayan bir hale getirdiği, dolayısıyla bu hakları güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve CMK maddeleri ile taraf olduğumuz AİHS'nin 6 ıncı maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ nın bir sonucu olan ‘hak arama hürriyeti’ nin ihlali anlamına geldiğinin kabulü gerekir. Bu nedenlerle yerel mahkeme MAHKUMİYET kararının BOZULMASI gerekirdi. 2 — Yetki yönünden (mühürleme yapabilme/karar alabilme ve uygulayabilme) ; 4628 sayılı Yasa ve ilgili yönetmelikte özel hukuk hükümlerine tabi oldukları vurgulanan elektrik dağıtım şirketlerinden biri olarak Erzurum bölgesinde faaliyet gösteren ve suça konu mühürleme işlemini yapan konumunda olan ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş'nin statüsü ve mühürleme yetkisi olup olmadığı ? yönünden ; Daha önce Devlet, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ TEDAŞ) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle artık sadece ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİNİN TARAFLARINDAN BİRİ HALİNE GELEN Özel Elektrik DAĞITIM ŞİRKETLERİNİN, diğer özel hukuk tüzel kişileri/şirketleri gibi (örneğin TELEKOM), ANCAK ALACAK DAVASI VE CEBRİ İCRA GİBİ HUKUKİ YOLLARA BAŞVURU İMKANI BULUNDUĞUnun kabulu gerektiği, bu nedenle Ceza Kanunu anlamında mühürleme yetkisi bulunmadığı hususu uygulamada tartışmalı hale gelmiş olup, yerel Mahkemelerce artık özel Elektrik Dağıtım Şirketlerinin mühürleme yetkisi bulunmadığı yönünde;‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK'nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE vurgulanan “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi DURUMUNDA BU KİŞİLERİN KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAYACAĞI” (Gökcan/Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi.., 3.Baskı. s. 34) biçimindeki açıklamaya da uygun ciddi kabuller içeren kararlar verilmeye başlanılmış, ... yıllar mühür bozma suçlarına bakan Ceza Dairesi bu gelişmelerin yaşandığı yıllarda konuyu ele alamadan Daireler arası yetki değişiklikleri nedeniyle işe kalıcı olarak bakacak Dairenin vereceği kararları sınırlandırmama mülahazalarıyla henüz konu bu yönüyle açığa kavuşturulmamış, bu nedenle Yüksek Ceza Genel Kurulu önüne gelmemiş, bu yönüyle ele alınmamıştır. SOMUT OLAYDA, mahkeme; "..Sanığın evinde suç tarihinde ..Yapılan kontrolde daha önce borç sebebiyle mühürlenen elektrik sayacının mührünün sanık tarafından bozulduğu ve borç sebebiyle kesilen elektriğin katılan kurumun bilgisi dışında bağlanarak elektrik sayacından geçilmek suretiyle elektrik kullanıldığının tespit edildiği, suça konu elektrik sayacının borç sebebiyle 29/11/2007 tarihinde mühürlendiği ve elektriğinin kesildiği ile bu suretle sanığın üzerine atılı suçu işlediği, mühürleme tutanağı, tutanak tanıklarının beyanları, kaçak elektrik tespit tutanağı, yukarıda belirtilen deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşılarak sanık cezalandırılmasına karar verilmiştir.." gerekçesiyle sanık hakkında mahkumiyet kararı vermiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı tebliğnamesinde; "..Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın sübuta,eksik incelemeye, beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması..” talep edilmiş, Yüksek Daire kararında; "..Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına.." oyçokluğu ile karar verilmiştir. Ö n c e l i k l e, mahkemece ; 4628 s.y. ve ilgili yönetmelikte özel hukuk hükümlerine tabi oldukları vurgulanan elektrik dağıtım şirketlerinden biri olarak Erzurum bölgesinde faaliyet gösterip somut olayda mühürlemeyi yapan konumunda olan ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş’nin statüsünün araştırılarak, ilgili yasa ve yönetmelikler çerçevesinde mühürleme yetkisi olup olmadığının, var ise hukuki dayanakları-kapsamı-yöntemi, sabit kabul edilen olaylarla birlikte objektif şekilde ve isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde somut hale getirilmek suretiyle ortaya konulması, bundan sonra suçun yasal öğelerinin nasıl oluştuğu açıklanıp sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken ; eksik araştırma ve değerlendirme ile karar verildiğini, Yüksek Daire Sayın Çoğunluk onama kararında bu konuların tartışmasız bırakıldığını belirtmekte fayda vardır. Önceki aşamalarda; – Mühür bozma-genel açıklamalar (ç3-ç4-f) bölümleri ile bozma sebepleri (1.a.yasaya uygun düzenlenmiş bir tutanağın varlığı) bölümünde; mühürlemede ‘YÖNTEM ŞARTI'’ konusu, – Ayrıca (1.a) bölümünde; somut olaydaki sayaçtan kaçak elektrik kullanımında YETKİ ŞARTI oluştuğu/ilgili makamın yetkili bulunduğu var sayılsa dahi; Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005- 26039 S.R.G.Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillere göre, 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca BELİRLENEN YÖNTEMLER (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) ÇERÇEVESİNDE kaçak TESPİT SÜRECİ başlatılacağı, ancak BU SÜRECİN SONUNDA kaçak elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE KAÇAK İŞLEMİNİN BAŞLATILABİLECEĞİ, 3.fıkrada; kaçak tüketimin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında; kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK tüketimi TESPİT EDİLEN KİŞİLERİN elektrik enerjisinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından KESİLEREK MÜHÜR ALTINA ALINACAĞI ve suç duyurusunda bulunulacağı, BİÇİMİNDEKİ DÜZENLEMELERE UYGUN OLARAK MÜHÜRLEME İŞLEMİ YAPILMASI HUSUSUNDA ALINMIŞ BİR KARAR BULUNMASI GEREKTİĞİ, KARARI İSE 'KANUNLA YETKİLENDİRİLMİŞ MAKAM'ININ ALMASI GEREKTİĞİ, – Yine, Mühür bozma-genel açıklamalar (ç) bölümünde; mührün ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabileceği, KANUN emri ile kastedilenin mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine kanun emri gereği konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri halleri olduğu, YETKİLİ MAKAM ile kastedilenin ise idare organı yani kamu idaresi olduğu, mühür koyma yetkisi bulunan makamın ayrıca somut olayda bu yönde bir iradesi oluşması gerektiği, mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller hariç olmak üzere üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu yöndeki iradesini ortaya koymasının da KURAL olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alması şeklinde olması gerektiği, mühürleme kararının kamu idaresinin iradesinin simgesi olduğu, bu iradenin varlığını gösterdiği, mührün konulması ile de var olan BU İRADENİN DIŞ DÜNYADA SONUÇ DOĞURUR HALE GELDİĞİ, işte bu SONUCU DOĞURABİLMESİ yani mühür bozma suçunun fiil öğesi bağlamında HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNUN OLUŞMASI İÇİN yetkinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olduğu, mühür koyma yetkisi bulunsa bile o konuda karar almaya yetkisiz olan makam veya kişinin koyduğu mührün suç oluşturmayacağı, A Ç I K L A N M I Ş T I. Bilindiği üzere, elektrik dağıtım ve satışı daha önceleri kamu kurum ya da kuruluşları tarafından gerçekleştirilmekte idi. OLAY TARİHİNDE elekriği kesme ve mühürleme işlemi yapan ise, Türkiye Elektirk Kurumu(TEK)/ Dağıtım Anonim Şirketi (TEDAŞ)'ın özelleştirilmesi sonrası Erzurum bölgesinde faaliyet gösteren ARAS Elektrik Dağıtım Anonim Şirketidir. Belirtilen dağıtım ve satışın özelleştirilme kapsamına alınması sonrasında mevzuattaki durumun irdelenmesi gerekir; 03/03/2001 tarih 24335 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4628 sayılı ENERJİ PİYASASI KANUNU; ‘Amaç, Kapsam ve Tanımlar’ başlıklı 1/3.maddesi-fıkrasının (45) alt bendinde; “..Bu kanun uygulamasında; ....45. Müşteri hizmetleri yönetmeliği: Dağıtım ve perakende satış faaliyeti gösteren tüzel kişilerin görüşleri alınmak suretiyle TEDAŞ tarafından hazırlanarak dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile söz konusu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları, ...İfade eder..”, 2/2.maddesi-fıkrasında; “..Piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esaslar bu kanun ve ilgili yönetmeliklerle düzenlenir.”, ‘Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu..’ başlıklı 4/1.maddesi-fıkrası; “..Kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulmuştur..”, yine 3.fıkrası; “..Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlar..”, ‘Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu..’ başlıklı 5.maddesi-fıkrasında; “.. Bu Kanunun diğer maddeleri ile belirlenen görevlerinin yanısıra, Kurul aşağıdaki görevleri de yerine getirir: a) Bu Kanun hükümlerini uygulamak, ...b) Tüketicilere güvenilir kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak..”, HÜKÜMLERİ YER ALMIŞ, Yine, yukarıda belirtilen kanun hükümlerinin verdiği yetki kapsamında TEDAŞ tarafından hazırlanarak 25/09/2002 tarihli ve 24887 S.R.G.'de yayımlanan (geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde diğer maddeleri 1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren) dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile bunlardan hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları içeren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ; ‘Amaç’ başlıklı 1.maddesinde; “..Bu Yönetmeliğin amacı; dağıtım sistemine bağlanmak isteyen veya bağlı olan tüketiciler ile bu tüketicilere bağlantı anlaşması, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma kapsamında hizmet veren taraflara uygulanacak standart, usul ve esasların belirlenmesidir.”, 3.maddesinde; “..Bu Yönetmelik, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanmıştır.”, ‘Tanımlar ve kısaltmalar’ başlıklı 4.maddesi ve (18 ve 36) alt bendlerinde; “Bu Yönetmelikte geçen; ...18. İkili anlaşmalar: Gerçek veya tüzel kişiler ile lisans sahibi tüzel kişiler arasında ya da lisans sahibi tüzel kişilerin kendi aralarında ÖZEL HUKUK HÜKÜMLERİNE TABİ olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmaları, ......36. (Ek tanım: 13/07/2011 - 27993 S.R.G. Yön./1. md.)MÜHÜRLEME: Sayaç ve ölçü devresi elemanlarına dışarıdan yapılacak müdahaleyi önlemek amacıyla lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ilk enerji verme, sayaç ve ölçü devresi elemanlarını kontrol ve durumunu tespit etme, enerji kesme ve açma gibi işlemler yapıldıktan sonra kurşun veya seri numaralı plastik mühür ile ölçü düzeneğini muhafaza altına alma yada aldırma yöntemini,ifade eder”, ‘Başvuru.. Ve bağlantı anlaşması’ başlıklı 6/1. ve 6/2.a maddesi-fıkrasında; “..Gerçek veya tüzel kişilerin, dağıtım sistemine bağlantı talebinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde karşılanması ve bağlantı anlaşması yaparak hizmet verilmesi esastır, ...Buna göre; a) Dağıtım sisteminin mevcut durumunun bağlantı talebinin karşılanması için uygun olması halinde, ..belirtilen belgelerin ibraz edilmesi kaydıyla dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi ile başvuru sahibi arasında bağlantı anlaşması imzalanır..”, ‘Sisteme bağlantı yapılması’ başlıklı 7/1-2-3.maddesi-fıkralarında; bağlantı anlaşması yapmış olan gerçek veya tüzel kişinin müşteri olarak dağıtım sistemine bağlantısının yapılabilmesi için, ..ikili anlaşmanın ..tevsik edilmesi gerekli olduğu, sisteme bağlantı yapılmadan önce, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından ...müşterinin ölçü cihazları ve devrelerinin uygunluğu kontrol edilerek sayaç ve ölçü devrelerinin ilgili bölümlerinin mühürleneceği ve sayaç okuması yapılarak tespit edilen ilk endeks değeri ve sisteme bağlantı yapılması hakkında tutanak düzenleneceği, müşterinin sisteme bağlanmasından sonra her türlü dağıtım hizmetinin ...bağlantı anlaşması ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde karşılanacağı, Ek fıkra: 11/09/2012-28408 S.R.G. Yön/2.md. ile eklenen 4-5.fıkralarında; dağıtım sistemine yeni bağlanacak olan müşterinin sayacının temini ve montajının ilgili dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından yapılacağı, sisteme bağlantı yapılması talebiyle başvuran kişinin sayaç dışında ölçü sistemine ilişkin her türlü tesisat ve bağlantı elemanlarını, ilgili dağıtım şirketi tarafından onaylanmış projesine göre tesis etmekle yükümlü olduğu, ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında; hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen YÖNTEMler (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılacağı, ancak bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE KAÇAK İŞLEMİnin başlatılabileceği, 3.fıkrasında; kaçak tüketimin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında; kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK TÜKETİMİ TESPİT EDİLEN KİŞİLERİN elektrik enerjisinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından KESİLEREK MÜHÜR ALTINA ALINACAĞI ve suç duyurusunda bulunulacağı, ‘USULSÜZ elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 14.maddesinin 1.fıkrasında; kaçak kullanım boyutuna varmayan, bu nedenle mühürlemeyi gerektirmeksizin sadece müşteri elektriğinin kesilmesini gerektiren elektrik enerjisinin usulsüz kullanımı sayılan haller (a)'dan (h)'ye kadar 8 bend halinde sayılmış, (b), (c) ve (e) bentlerinde tanımlanan hallerde, usulsüz elektrik enerjisi tüketimi tespitinden önce ilgili tüzel kişilere başvuruda bulunulmuş olması ve bunun belgelenmesi durumunda usulsüz tüketime ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı belirtilmiş, 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/4.m ile EKLENEN 3. ve 4.fıkralarında; birinci fıkranın (c) bendi çerçevesinde yapılan tespitte sayaca ve ölçü sistemine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesine engel olunduğu yönünde şüphe durumunda sayacın sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak suretiyle yapılacak inceleme sonucunda sayaca veya ölçü sistemine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin tespiti halinde KAÇAK tüketime ilişkin 13 üncü MADDE hükümlerinin UYGULANACAĞI, USULSÜZ elektrik tükettiği tespit edilen müşterinin 15 inci madde uyarınca belirlenen ...YÖNTEMler çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde ELEKTRİK ENERJİSİNİN KESİLECEĞİ, ‘Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi tüketimine yönelik ortak hükümler’ başlıklı 15.maddesinde; “Kaçak ve usulsüz kullanıma ilişkin olarak, a) Tespit, b) Süre, c) Tüketim miktarı hesaplama, d) Tahakkuk, e) Ödeme, YÖNTEMLERİ ile diğer USUL VE ESASLARın, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve Kurul onayı ile uygulamaya konulacağı, bu yöntemlerde Kurul onayı olmaksızın değişiklik yapılamayacağı..”, HÜKÜMLERİ DÜZENLENMİŞTİR. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda, mühürleme hususunda hiç bir düzenleme yoktur. Bu Kanuna dayanılarak TEDAŞ tarafından hazırlanarak 25/09/2002 tarihli ve 24887 S.R.G.'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde, diğer maddeleri 1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de mühürlemeye ilişkin bir düzenleme yoktu. Şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13.maddede, birinci fıkrasında hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, ikinci fıkrasında kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, üçüncü fıkrasında tespit SÜRECİ sonunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE sadece elektriğin KESİLECEĞİ ve ...suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiş idi. Başkaca, sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Maddenin 25/09/2002 tarihindeki ilk hali şu şekilde idi; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; Gerçek veya tüzel kişiler tarafından, dağıtım sistemine veya sayaca veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK tespit SÜRECİ SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK ENERJİSİNİ KESEREK Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUsunda bulunur. 25/09/2002 tarihinden sonra Yönetmelikte gerçekleştiren değişiklikler şunlardır; — 28/02/2003 tarihli 25034 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 10/062003 tarihli 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 03/07/2003 tarihli 25157 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 31/12/2003 tarihli 25333 sayılı 3.Mükerrer R.G.’de yayımlanan Yönetmelik, — 06/01/2005 tarihli 25692 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 30/12/2005 t.li 26039 sayılı RG’de yayımlanan 1/1/2006 yürürlük t.li Yönetmelik/m.3, — 24/06/2006 tarihli 26208 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 09/12/2006 tarihli 26371 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 09/01/2007 tarihli 26398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 20/06/2007 tarihli 26558 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 30/11/2007 tarihli 26716 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 12/11/2008 tarihli 27052 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 30/11/2008 tarihli 27070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 08/09/2010 tarihli 27696 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 13/07/2011 tarihli 27993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik/m.2, — 03/04/2012 tarihli 28253 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 11/09/2012 tarihli 28408 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, 13.md.de değişiklik getiren Yönetmelikler ise iki tanedir; — 30/12/2005 t.li 26039 sayılı RG’de yayımlanan 1/1/2006 yürürlük t.li Yönetmelik/m.3, — 13/07/2011 tarihli 27993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik/m.2, Bunlardan 30/12/2005 tarihli 26039 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01/01/2006 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde DEĞİŞİKLİK Yapılmasına Dair Yönetmelik İLE yapılan 1.fıkra değişikliği ve eklenen 2.fıkra ŞU ŞEKİLDEDİR; ..Madde 3 — Aynı Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra ikinci fıkra olarak eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir. "Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması," "Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir." Bu 1.fıkra değişikliği ve eklenen 2.fıkra ile madde aşağıdaki hale gelmiştir; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; (Değişik fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. (Ek fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir BULGUya rastlanması HALİNDE, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ gereklidir. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESASTIR. Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK ENERJİSİNİ KESEREK Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUsunda bulunur. Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2007 tarih ve 27993 s.lı R.G.’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Yönetlemelik ile yapılmış; önceden kaçak tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen 4.fıkra; bu sefer müşterinin elektriğinin KESİLEREK hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASInı öngörülür biçimde aşağıdaki gibi değiştirilmiştir. ..Madde 2 — Aynı Yönetmeliğin 13.maddesinin dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır ve cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunur." Ayrıca, Yönetmeliğinin ('Tanımlar ve kısaltmalar' başlıklı) 4.maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki tanım eklenmiştir. “36. MÜHÜRLEME: Sayaç ve ölçü devresi elemanlarına dışarıdan yapılacak müdahaleyi önlemek amacıyla lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ilk enerji verme, sayaç ve ölçü devresi elemanlarını kontrol ve durumunu tespit etme, enerji kesme ve açma gibi işlemler yapıldıktan sonra kurşun veya seri numaralı plastik mühür ile ölçü düzeneğini muhafaza altına alma ya da aldırma yöntemini.” Madde, bu 4.fıkra değişikliği ile aşağıdaki SON halini almıştır; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; (Değişik fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. (Ek fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir BULGUya rastlanması HALİNDE, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ gereklidir. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESAStır. (Değişik fıkra: 13/07/2011 - 27993 S.R.G. Yön./2. md.) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK enerjisini KESERek MÜHÜR ALTINA ALIR ve Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUSUnda bulunur. Kaçak elektrik enerjisi tüketim bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı dikkate alınarak ilgili tüzel kişi tarafından gerçek veya tüzel kişiye 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde tahakkuk ettirilir. Yukarıda belirtildiği üzere, mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermeyen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak, dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile bu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esaslara ilişkin kuralları belirler şekilde TEDAŞ tarafından hazırlanıp 25/09/2002 tarihli ve 24887 S.R.G.'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde, diğer maddeleri 01/03/2003 TARİHİNDE yürürlüğe giren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN BİR DÜZENLEME YOKTU. Bu yönetmeliğin şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13.maddede, birinci fıkrasında hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, ikinci fıkrasında kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, üçüncü fıkrasında tespit SÜRECİ sonunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE sadece elektriğin KESİLECEĞİ ve ...suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiş idi. Başkaca, sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Madde bu güne kadar 2005 ve 2011 yılında olmak üzere iki değişikliğe uğramıştır. 30/12/2005 tarihli ilk değişiklikte, hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği düzenlenen birinci fıkrası değiştirilerek bendler halinde daha ayrıntılı hale getirilmiş, ayrıca aynı maddeye müstakilen KAÇAK TESPİT SÜRECİni düzenleyen ikinci fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, buna göre tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde sadece müşteri elektriğinin kesilerek suç duyurusunda bulunalacağı belirtilen üçüncü fıkra sıralamada bu sefer dördüncü fıkra numarasını almış; ancak bu fıkrada fıkra sırası değişikliğinden başkaca bir değişiklik yapılmamış, sonuç olarak bu değişiklikte de sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2011 tarihinde yapılmış, tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen dördüncü fıkra değiştirilmiş; kaçak tespit SÜRECİ sonucunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE bu sefer müşterinin elektriğinin hem KESİLMESİ ve hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASI öngörülmüştür. Bu açıklamalar ışığında; somut olaydaki \*\*\* 02/12/2007 suç tarihi \*\*\* itibarıyla mühürlemeye ilişkin doğrudan bir düzenleme içermeyen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 13.md.si 25/09/2002 yayımı tarihinde yürürlüğe giren Müşteri Hizmetleri YÖNETMELİĞİNDE de mühürlemeye ilişkin bir düzenleme BULUNMADIĞI açıktır. Mühürlemenin, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı ile hukuka aykırılık unsuru bulunmamaktadır. Daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (ç.1) ve (ç.2) bölümlerinde; suç ile korunan değerin devletin kamu otoritesini korumak ve zaafa uğratılmamasını temin etmek olduğunu, Yine (e.1), (e.2) ve (e.3) bölümlerinde; hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğurduğunu, devlet idaresi ve kamu yönetiminin önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken Devlet görevlilerince hukuk devleti olma gereklerine riayet edilmesi gerektiğini, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağını, mührün ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabileceğini, mühürlemenin hukuka uygun olabilmesi için yetkinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmiştik. YETKİLİ MAKAM, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş idare organı yani kamu idaresidir. Mühür koyma yetkisi bulunmayan veya o konuda karar almaya yetkisiz makam veya kişinin koyduğu mühür de suç oluşturmaz. Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili olması gerekir. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerekir (... .../... Tahsin Gökcan/... Artuç, TCK, C. IV s. 5553, 5559). Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı ‘Kamu görevlisi’ kavramını açıklayan TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (ç.1) ve (ç.2) bölümünde belirtildiği üzere, bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile korunmak istenen değer olan, devletin bu yönde ortaya koyduğu ve muhafazası/ zaafa uğratılmaması amaçlanan ‘irade’nin, artık kanun veya yetkili makama, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı öne çıkmaktadır. Bu yönden de hukuka aykırılık unsuru oluşmamaktadır. Bu arada, “..Devletin, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirdiği dönemde mevcut mühürleme yetkisinin de, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri ile birlikte piyasada faaliyet gösteren bu tüzel kişilere devredildiği..” şeklindeki, yine “..Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun yasal yetkisi dahilinde almış olduğu 29/12/2005 TARİHLİ KARAR İLE (kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanılması durumunda yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar)'ın belirlenmiş olduğu, bu kapsamda kaçak ve usulsüz elektriğin tespiti ile MÜHÜRLEME USULÜNÜN DÜZENLENDİĞİ, buna göre Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde yönetmelikte mühürleme konusundan ilk defa bahsedildiği 13.m. değişikliğinin, Enerji Piyasası Düzenleme KURULUNun 29/12/2005 tarihli KARAR İÇERİĞİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ, bu DEĞİŞİKLİĞİN gerek özelleştirme kapsamına alınan şirketlere gerekse özelleştirme sonrası dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilere YENİ BİR YETKİ VERİLMESİNDEN ZİYADE, MEVCUT YETKİNİN AÇIKLANMASINDAN İBARET BULUNDUĞU, somut olayda özelleştirme kapsamına alınan bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak MÜHÜRLEME YETKİSİNİN VARLIĞININ KABULÜNÜN ZORUNLULUK ARZ ETTİĞİ..” biçimindeki, hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan ve AYRICA ‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin bir kamusal faaliyet niteliği taşıması olduğu, ..kamusal faaliyetin, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu, ..bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmadığı, ..buna karşılık kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağına (Gökcan/Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi.., 3.Baskı. s. 34)”, yine “..kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceğine, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağına, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına(TCK.m.2)”, “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletler arası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine(AİHS.m.7/1)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına(Anayasa m.6/3)”, “..yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğuna ve devredilemeyeceğine(Anys.m.7)”, “..YARGI yetkisinin, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağına(Anys.m.9)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına (Anys.md.11)”, “HAKİMLERin, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm vereceklerine(Anys.m.138)”, “MAHKEMELERİN ...görev ve yetkileri ile işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğine(Anys.md.142)”, “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olma’ ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinin sahip olduğuna, Anayasamıza göre yasama görevinin devredilmesi mümkün olmayan bir yetki olduğuna, bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesinin kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmakta bulunduğuna (TCK.2.m. Gerekçesi)..” dair AİHS, ANAYASA ve CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ile EVRENSEL HUKUK KAİDELERİNE AYKIRI görüşlere katılmak mümkün değildir. ŞÖYLE Kİ; esasen, sözkonusu tarihli ve mühürleme konusunda alınmış bir karar bulunmadığını vurgulamakta yarar vardır. Zira, burada SADECE ‘KAÇAK VEYA USULSÜZ ELEKTRİK ENERJİSİ kullanımına ilişkin usul ve esaslar’a YÖNELİK DÜZENLEME söz konusudur. Eki tablolar bölümünde, kaçak kullanımının tespiti halinde elektrik enerjisinin kesilmesi işleminde DÜZENLENECEK OLAN ‘kaçak/usulsüz elektrik tespiti tutanağı’ başlıklı ve kaçak tespitine yönelik tutanak örneği (formu) gösterilmesinden ibarettir. 4628 sayılı KANUN, MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN HİÇ BİR DÜZENLEME İÇERMEMEKTE OLUP, bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de; yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine “Kurulun yetkisi dahilinde çıkardığı” şeklinde belirtilen kararın 29/12/2005 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA (suçun işlendiği 02/12/2007 tarihi) itibarıyla herhangi bir düzenleme BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir. Mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (ç.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gerektiği) ne ilişkin açıklamalar ile (e.2) bölümündeki konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve Ceza Kanunu hükümlerine ilişkin anlatılanlar burada da aynen geçerlidir. ŞÖYLE Kİ; Anayasamızın 6/3.maddesinde “Hiçbir kimse veya organ KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ kullanamaz”, yine 7.m.de “YASAMA YETKİSİ Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki DEVREDİLEMEZ”, yine 9.m.de “YARGI yetkisi, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılır”, yine 11.maddede “1. ANAYASA HÜKÜMLERİ, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan TEMEL HUKUK KURALLARIDIR. 2. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”, yine 138.m.de “HAKİMLER, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”, yine 142.m.de “MAHKEMELERin ...görev ve yetkileri ile işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir” hükümleri getirilmiş, Avrupa İHS'nin ‘Cezaların Kanuniliği’ başlıklı 7/1.maddesi-fıkrasında “Hiç KİMSE İŞLENDİĞİ ZAMAN milli veya milletlerarası HUKUKA GÖRE BİR SUÇ TEŞKİL ETMEYEN BİR FİİLDEN ...DOLAYI MAHKUM EDİLEMEZ” biçiminde getirilen ve Anayasamızın da 38.maddesinde düzenlenen evrensel nitelikteki “KANUNSUZ SUÇ ve CEZA OLMAZ ilkesi”, temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilerin bir gereği olarak ‘Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlığıyla ifadesini bulduğu TCK'mızın 2.maddesinde; “(1) KANUNUN açıkça SUÇ SAYMADIĞI BİR FİİL İÇİN KİMSEYE CEZA VERİLEMEZ, (2) İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAZ, (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz..” biçimindeki düzenlemeyle teminat altına alınmış, AİHS’nin ‘Etkili başvuru hakkı’ başlıklı 13.maddesinde; bu sözleşmede tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, ihlal fiili resmi vazifelerini ifa eden kimseler tarafından bu vazifelerin ifası sırasında yapılmış da olsa, milli bir makama fiilen müracaat hakkına sahip olduğu üzerinde durulmuş, yine ‘Hakların kötüye kullanımının yasaklanması’ başlıklı 17.maddesinde; “..Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa veya ferde, işbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya mezkûr Sözleşmede derpiş edildiğinden daha geniş ölçüde tahditlere tabi tutulmasını istihdaf eden bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya mâtuf her hangi bir hak sağladığı şeklinde tefsir olunamaz.” hükmü getirilmiştir. TCK’nın 1.maddesinde; Ceza Kanununun amacı açıklanırken ilk sayılan husus, kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Madde gerekçesinde ; “..Demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde cezalara ..maruz kılınmaması amacıyla başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. ...”, Yine, ‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK'nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin KAMU GÖREVLİSİ sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. ..Bilindiği üzere, KAMUSAL FAALİYET, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. ..Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi DURUMUNDA, bu kişilerin KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAYACAĞI açıktır..” denilmektedir. Devlet idaresi ve kamu yönetimi, önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, Devlet görevlilerince hukuk devleti olma gereklerinin çiğnenmemesi gerekir. Bu, bütün kurumlar ve tüm kamu görevlileri için geçerlidir. Mevzuatımızda yasalarda düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri dışında, devlet işlerinde keyfiliğe izin veren hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ceza hukuku, kamu düzen ve güvenliğini koruma işlevini yerine getirirken, bir yandan da kişilerin temel haklarını gözeterek hukuk devletini güvenceye almalıdır. Bu, Anayasada temel haklar alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ve ceza kanunu düzenlemeleriyle teminat altına alınmış olmanın bir gereği ve bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir. Yukarıda belirtilen Anayasanın 6.maddesindeki “HİÇBİR KİMSE veya ORGAN KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ KULLANAMAZ” hükmü karşısında; yargılama mercileri/ MAHKEMELER, önüne gelen bir ceza davasında, cezalandırılabilirlik bağlamında bir hukuka aykırılık olup olmamadığı üzerinde duracaktır. YARGI, hukuka aykırılığı tespit yeridir. Aynı şekilde, cezalandırılabilirliğe engel herhangi bir hukuka uygunluk hali varsa, bunu da tespit ve vurgulamakla yetinecektir. Yoksa, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE tespit edeceği usul yasa ve yöntem EKSİKLİKLERİNİ TAMAMLAMAK GİBİ BİR GÖREVİ YOKTUR. Kendi görev ve yetkisi dışına çıkıp başkaca fonksiyonlar üstlenemez. Bu noktada, somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden davanın iki tarafından biri olan idare yanında olacak şekilde TARAFSIZLIĞINI BOZAMAZ, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE TESPİT EDİLEN HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERMEK GAYRETİ İÇİNE GİREMEZ. Gerektirdiği belli şekil ve yönteme uygun yapılmaması nedeniyle hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmeyen, eksik ve hukuka aykırı olması nedeniyle GEÇERSİZ HALDE BULUNAN İDARE İŞLEMİNİ, GEÇERLİ HALE GETİREMEZ. Anayasanın 142.maddesinde mahkemelerin GÖREV ve YETKİLERİ ile işleyişi ve yargılama usullerinin KANUNLA DÜZENLENECEĞİ, 7.maddesinde YASAMA YETKİSİnin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve DEVREDİLEMEYECEĞİ, 9.maddesinde YARGI yetkisinin Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağı, AİHS'nin ‘Adil Yargılanma Hakkı’ başlığıyla düzenlenmiş 6/1.maddesi-fıkrasında HER ŞAHSIN gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnada ilişkin görülen davasının TARAFSIZ BİR MAHKEME tarafından hakkaniyete uygun biçimde dinlenmesini/ görülmesini İSTEMEK HAKKINI HAİZ OLDUĞU, yine TCK'nın 2.maddesinde İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAYACAĞI öngörülmüştür. Aksi uygulamalara yönelmenin, hukuk devleti kuralları içinde savunulur yeri yoktur. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanması mahiyetindedir. Bu ise, Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır. S O N U Ç O L A R A K; a ) Genel açıklamalarda, makam kanun ve mevzuatla yetkilendirilmiş değilse, mühür koyan görevlinin yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamayacak, bunun yanısıra mühür koyma iradesini açıklayan makam mühürlemeye yetkili olduğu halde mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacağı, kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili yetkili olması gerektiği, herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mührün bu suçu oluşturmayacağı, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerektiği (... .../... Tahsin Gökcan/... Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559) açıklanmıştı. 4628 sayılı KANUN mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermemektedir. Bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de, yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA (suçun işlendiği 02/12/2007 tarihi) itibarıyla herhangi BİR DÜZENLEME BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir. Mühürlemenin, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı ile hukuka aykırılık unsuru bulunmamaktadır. Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili yetkili olması gerekir. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerekir (... .../... Tahsin Gökcan/... Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559). Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2011 tarihinde yapılmış, tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen dördüncü fıkra değiştirilmiş; kaçak tespit SÜRECİ sonucunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE bu sefer müşterinin elektriğinin hem KESİLMESİ ve hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASI öngörülmüştür. BUNA GÖRE, daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (f.) bölümündeki, fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için ; A – / ‘YETKİ’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Sözkonusu işlemde, mühürleme yapılabileceği hususunda bir Kanun emri olması, 2 – Veya mühürleme yaptırabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş bir makam olması, (Fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, hususu, kronolojik sıraya göre aşağıda yöntem-alınacak kararın uygulanması bölümündedir) BİÇİMİNDE BELİRTİLEN KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞ olup, suçun işlendiği 02/12/2007 tarih itibarıyla YETKİ UNSURU OLUŞMADIĞIndan MÜHÜRLEME/ İŞLEM HUKUKA UYGUN DEĞİLDİR. Dolayısıyla, MÜHÜR BOZMA SUÇUNUN FİİL ÖĞESİ BAĞLAMINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR. SANIĞIN BERAATİ yerine MAHKUMİYET kararı VERİLMESİ YERSİZDİR. Yüksek dairece kararın bu nedenlerle bozulması gerekirdi. (NOT: Öte yandan, Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesi 4.fıkrasında MÜHÜRLEME YETKİSİNİN İLK DEFA GETİRİLDİĞİ 27993 S.R.G.Yön/2.m. DEĞİŞİKLİĞİNİN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ 13/07/2011 TARİHİNDEN İTİBAREN kaçak elektrik kullanımı nedeniyle düzenlenen mühürleme tutanaklarına konu olarak İŞLENEN MÜHÜR BOZMA eylemlerinde, YETKİ unsuru BULUNMAKLA BERABER; BU SEFER YÖNTEME uygunluğun varlığı, mühürleme işleminin yasaya uygun olarak yöntemince yapılması, bunun için MÜHÜRLEME KONUSUNDA BİR İRADENİN OLUŞMASI (İRADE, DOĞAL OLARAK BU YÖNDE ALINACAK BİR KARARI da İFADE ETMEKTEDİR; örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kanunu uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'yapı tatil-inşaatın durdurulması-mühürleme ve yıkım KARARI' ALINMAKTA, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men KARARI' ALINMAKTA olup, BİLAHARE bu kararların UYGULANMASI söz konusu olmakta) ve OLUŞAN İRADE DOĞRULTUSUNDA ALINAN KARARIN VARLIĞInın yanısıra BU KARARIN da YÖNTEMİNE UYGUN biçimde uygulanmış olması aranacağı, bu konuya ilişkin olarak daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (d.1) ve (d.2) bölümleri 'KAST' ve 'HATA' konularına, (f.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için 'Yöntem' yönünden şartlar konusuna,esasa ilişkin bozma sebepleri 1 — a) bölümüne ilişkin anlatılanlar, buna ilişkin olarak da; Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 'Kaçak elektrik enerjisi tüketimi' başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillerde, 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca BELİRLENEN YÖNTEMLER (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) ÇERÇEVESİNDE başlatılacağı belirtilen KAÇAK TESPİT SÜRECİnin yürütülmesi, ancak bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE kaçak işleminin başlatılması, 3.fıkrasında belirtilen kaçak tüketimin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin TESPİTİNİ DOĞRU BULGU VE BELGELERE DAYANDIRMASI ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esaslarına uyulması, 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında belirtildiği üzere kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK TÜKETİM TESPİT EDİLMESİ HALİNDE dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından ilgilinin elektriğinin kesilmesi ile mühür altına alınması şeklindeki usul esas ve yönteme hassasiyetle uyulması gerektiğine ilişkin bulunduğumuz (yetki) bölümünde daha önce anlatılanlar burada da aynen geçerlidir. Tüm bunlara rağmen, YETKİ bulunmadığı ve YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME yapılmadığı HALDE; sanki yöntemine uygun bir mühürleme imiş GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi değil hukuka aykırı olarak yerine getiren GÖREVLİLERİN İNSAFINA, adaleti de KEYFİ UYGULAMALARA TERKETMEK anlamına geldiği, bunun da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı olduğu, böyle bir durumda, görevlilerin usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten yerel mahkemenin de bu hukuka aykırılıkları TESPİT ETMEKLE YETİNİP buna göre nizalı DAVAYI ÇÖZÜMLEMEK YERİNE, taraflar arasında olması gereken YANSIZLIĞINI sanık aleyhine olarak BOZUP, EKSİK/ USULSÜZ İŞLEM YAPAN DEVLET GÖREVLİLERİNİN İŞLEMİNDEKİ HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERME/ TAMAMLAMA GAYRETİ İÇİNE GİREREK, AİHM kararlarında varlığı aranan "karar verme sürecinde nizalı dava ve SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ ŞARTLARINA UYGUN OLMAYAN BİR USUL" İŞLETEREK YARGILAMAYI zedeler boyutta ADİL OLMAYAN BİR HALE GETİRMEK suretiyle, taraf olduğumuz AİHS'nin 6/1.madde ve fıkrasına göre “..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ..hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haiz.." olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiş sayılacağı, mühür bozma-genel açıklamalar bölümünden BİR NOT OLARAK tekrar belirtilmelidir.) B. 3 – Temel cezanın, yasal ve denetime elverişli olmayan, ayrıca dosya içeriğine uymayan yetersiz gerekçelerle ölçüsüz aşırı belirlenmiş olması yönünden; İncelenen dosya içeriğine göre; Sanık ...’in, eşi ve 3 çocuğu ile birlikte kiracı olarak yaşadığı Erzurum/Merkez adresindeki ikametgahında abone sözleşmeli idareye kayıtlı olarak kullanmak olduğu elektriğinin 54.50 TL borcu nedeniyle ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş tarafından 29/11/2007 tarihinde kesilip mühürlenmesini müteakiben kurumdan habersiz yeniden bağlanıp yine aynı sözleşme kayıtlı sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullanımına devam ettiği 02/12/2007 tarihinde tespit edildiği, kesilmesinden 5 gün sonra 04/12/2007 tarihinde borç tutarını ödediği iddia edilen olayda, Dosya içerisindeki ilgili idare ihbar yazısı içeriğine göre, kaçak elektrik kullanım bedeli olan (54.50 TL) nin sanık tarafından beşinci gün olan 04/12/2007 tarihinde ödendiği, Sanığın 30/06/2008 tarihli Savcılık ifadesinde; “..borcu nedeniyle elektriği kesildikten sonra Elektrik Şirketi'ne borcunu yatırdığını, daha sonra gelen Elektrik Dağıtım A.Ş. çalışanlarının elektriği açtıklarını, ..kendisinin mührü bozarak elektriği açmadığını, .suçlamayı kabul etmediğini” savunduğu, İddianame ile; “..sanığın ..ikametinde ..(29/11/2007 tarihinde) borcundan dolayı elektriği kesilip sayacı mühürlenmesine rağmen kurumun bilgisi dışında mührü kırmak suretiyle elektriğini sayaçtan geçirdiğinin tespit edildiği, ..alınan beyanında suçunu inkar etse de ..itibar edilmeyerek ..atılı ..mühür bozma suçunu işlediği kanaatine varıldığı..” iddiası ile kamu davası açıldığı, Sanığın, öncesinde usulen iddianame tebliği gereği yerine getirilmeksizin zorla getirildiği ikinci duruşmadaki savunmasında; “..Savcılıktaki ifadesini ..aynen tekrar ettiğini, ..atılı suçu kabul etmediğini..” beyanla Savcılıktaki savunmasını sürdürdüğü, Mahkemece, sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek mahkumiyet kararı verildiği, önceki iki adet “enerji(elektrik) hırsızlığı” nedeniyle hakkında tekerrür hükümleri uygulandığı, temel cezanın belirlenmesinde tekerrürün varlığı halinde seçimlik öngörülen cezalardan hapis cezasına hükmolunacağı zorunluluğunu öngörülen TCK’nın 58/3.maddesine de uygun olarak seçimlik hapis cezasında altı ay alt sınır öngörülen 203.maddesine göre taktiren(TEŞTİDEN) SEKİZ AY hapis cezası” na hükmedildiği, Yerel mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan UZAKLAŞMA NEDENİ olarak sadece ‘kısa karar’ bölümünde; TCK’nın 61 inci maddesinde sayılanlardan “..suçun işleniş biçimi, sanığın benzer suçtan sabıkalı olması, suçun işlendiği yer ve zaman, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar” kriterlerinin gösterildiği, gerekçe bölümünde ise hiç değinilmediği, Bu kriterlerden “..sanığın benzer suçtan sabıkalı olması” hususunun; TCK’nın, kısa süreli hapis cezasında seçenek yaptırımlara ilişkin 50, hapis cezası ertelenmesine ilişkin 51, adli para cezasına ilişkin 52 ve takdiri indirim nedenlerine ilişkin 62.maddelerinin aynı paragrafta hep bir arada tek bir cümle ile belirtilen uygulanmama GEREKÇELERİ ARASINDA da “..kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti olması, geçmişi..” şeklinde ifade edilmek suretiyle ‘cezaların kişiselleştirilmesi’ne ilişkin dört farklı madde değerlendirilmesinde tekrarla kullanıldığı, A n l a ş ı l m a k t a d ı r. Yüksek Daire bozma ilamında ise “...sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA..” denilmek suretiyle yerel mahkeme kararındaki oluş ve sübuta ilişkin hususlar, tartışmasız ve eleştirisiz kabul görmüştür. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Temel cezanın, ilgili kanun maddesinde belirtilen alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi de bu işlevi yerine getirmede önemli bir yere sahiptir. Hakimin iki sınır arasında temel cezayı belirlerken kullanacağı takdir yönünden gözönünde bulunduracağı NEDENLER ; Mülga 765 sayılı TCK’nın 29 uncu maddesinin 21/11/1990 tarih ve 3679 sy ile eklenen 8.fıkrasında, “..suçun işleniş biçimi, ...suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, ...failin ..., geçmişi, ...fiilden sonraki davranışı” şeklinde sayıldıktan sonra “..gibi hususlar..” denilmek suretiyle bu nedenlerin örnek olarak belirtildiği, yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçeler olduğu, sınırlayıcı değil ‘serbest takdir sistemi’nin benimsendiği açıkça vurgulanmış idi. 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Cezanın Belirlenmesi” başlıklı 61/1 inci maddesi de özde benzer olmakla birlikte; “(1) Hakim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde ve öncekinden farklı biçimde tahdidi olarak belirtilmiş, bu sefer ‘sınırlayıcı sistem’ benimsenmiştir. Artık, iki sınır arasında temel ceza belirlenirken sadece maddede sınırlı sayılan bu ölçütler değerlendirilip alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılabilecektir. TCK’nın 61/3.maddesindeki; “Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.” düzenlemesi ile mükerrer değerlendirme yasağı vurgulanmıştır. Temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak hususlardan bazıları, özel suç tanımlarında cezanın unsuru olarak veya daha fazla ceza gerektiren nitelikli hal olarak belirlenmiş olabilir. Bu durumlarda, aynı sebepler artık birinci fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde tekrar dikkate alınamayacaktır (Nasıl ki, Yargıtay CGK’nın Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı kararında “..yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha SANIK LEHİNE atıfet tanınamayacağı..” kabul edilmekte ise; “eşitlik” ve “cezada oranlılık” ilkelerine uygun şekilde sanık ALEYHİNE mükerrer değerlendirme yasağı da, bunun karşılığı olarak ceza hukuku yaptırımının haklı ve ölçülü olması amacına ulaşmada ceza kanununun sahip olduğu adaletçi karakteri yansıtan bir uygulamadır).Sanığa atılı ‘mühür bozma’ suçu, 5237 sayılı TCK’nın 203/1.maddesinde “..6 aydan 3 yıla kadar hapis veya adli para cezası” şeklinde yaptırıma bağlanmıştır. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” başlıklı 3/1.maddesindeki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” hükmüyle ; işlenen fiilin ağırlığına göre bir cezaya hükmolunması gerektiği, yani “cezada orantılılık” ve Anayasamızın 10.maddesinde ‘kanun önünde eşitlik’ ilkesi ile AİHS’nin 6.maddesinde ‘adil yargılama hakkı’ vurgulanmıştır. Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Alt sınırdan uzaklaşmayı gerektiren nedenlerin varlığını kabul veya yokluğunu BELİRLEME YETKİSİ, yargılamayı yapan hâkime aittir. Duruşmayı yöneten, maddi gerçeğe ulaşma yolunda yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan ve bu bağlamda alt sınırdan uzaklaşma nedenlerinin varlığını veya yokluğunu en iyi ortaya çıkarabilecek konumdaki kişidir. Ancak, bu yetki SINIRSIZ DEĞİLDİR. Hâkimin, somut olayda işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken göz önünde bulundurması gerektiği belirtilen (a' dan g' ye kadar) bendler halinde sayılan yedi(7) adet kriter sınırlı sayıda olup, Yüksek Yargıtay 4.CD’nin 5/09/2006 gün 2164/14333 sayılı ve Ceza Genel Kurulunun 15/05/2012 gün 2012/15-116 - 2012/191 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere hâkim temel cezayı belirlerken BU KRİTERLERLE BAĞLIdır. O, somut olayda TCK’nın 61/1 inci maddesindeki sınırlayıcı sisteme uygun olarak sadece sınırlı sayılan alt sınırdan uzaklaşma nedenlerinin varlığı halinde suçu düzenleyen kanun maddesinde öngörülen alt ve üst sınırlar arasında yani kendisine verilen yetki sınırları içerisinde kalmak kaydıyla bir ceza belirleyebilecek, aksine yasa ile belirlenmiş nedenler bulunmuyor ise cezayı alt sınırdan verecektir. Öte yandan bu sınırlı sayıdaki kriterlerin sadece madde metnindeki soyut ibarelerle aynen tekrarlanması yeterli değildir. Anayasanın 141, 1412 sayılı CMUK’nın 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230, 289/1.g maddeleri gereğince mahkeme kararlarının yeterli gerekçeye sahip olması gerekir. Bu bağlamda sözkonusu kriterlerden hâkimin dayandığı neden/nedenler için gösterilen gerekçe de hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğu YARGITAY DENETİMİNE TABİDİR. Bu hususu aşağıda, yerel mahkemece temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak gösterilen kriterlerin irdelenmesi bölümünün sonunda ayrıntılı olarak tekrar ele alacağız. YEREL MAHKEMECE, TEMEL CEZANIN BELİRLENMESİ SIRASINDA ALT SINIRDAN UZAKLAŞMA NEDENİ OLARAK GÖSTERİLEN VE TCK'nın 61.maddesinde SAYILAN “..SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMİ, SANIĞIN BENZER SUÇTAN SABIKALI OLMASI, SUÇUN İŞLENDİĞİ YER ve ZAMAN, SUÇUN İŞLENMESİNDE KULLANILAN ARAÇLAR..” HALLERİNE KISACA DEĞİNECEK OLURSAK ; a) S u ç u n i ş l e n i ş b i ç i m i ; failin kişisel durumu, içinde bulunduğu özel şartlar ve bunlara göre suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışlarının, mağdurun söz ve davranışlarıyla suçun işlenmesine neden olmasının cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmasını ifade eder. Bu kriter, bazı suçlarda hakimin temel ceza belirlemesinde dikkate alınabilme noktasında öne çıkmakla birlikte bazı suçlarda önem taşımaz, etkisiz kalabilir. Somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden değerlendirildiğinde ; atılı suçun hareket öğelerinden, mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi, devlet yönetiminin mühürlenen eşyayı koruma altına alan iradesine uyulmaması suretiyle, mührün kaldırılması ise tamamen şekli suç olarak gerçekleşmektedir. Bu yönüyle suçun işleniş biçimi kapsamındaki ‘failin suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışları’, şekli olarak bir özellik taşımamakta, önem arzetmemektedir. Dolayısıyla söz konusu kriter atılı mühür bozma suçunda etkisiz bir konumda olup failin ALEYHİNE alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak değerlendirilmesi olanaklı görülmemektedir. Ancak ‘failin kişisel durumu, içinde bulunduğu özel şartlar’ anlamında o da failin LEHİNE en alt sınırdan ceza belirlenmesinde değerlendirilme imkanı olduğunun kabulü gerekir. Bu noktada, mahkeme kararlarının gerekçeli olması gerektiğini, gösterilen bu gerekçenin de hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olduğunu belirtmek gerekir. Ancak, mahkemece ‘suçun işleniş biçimi’nin hapis cezasının alt sınırından uzaklaşma nedeni yapılmasının bu açıdan değerlendirilmesi, tekrar olmaması için diğer kriterlerle birlikte aşağıda yapılacaktır. b) S u ç u n i ş l e n m e s i n d e k u l l a n ı l a n a r a ç l a r ; suçun işlenmesinde kullanılan ve tipe uygun fiilin doğmasına katkıda bulunan her türlü araç bu nedeni oluşturur. Yukarıda ‘suçun işleniş biçimi’ne ilk bölümüne ilişkin değerlendirme burada da geçerlidir. Bu kriter de, bazı suçlarda hakimin temel ceza belirlemesinde dikkate alınabilme noktasında öne çıkmakla birlikte bazı suçlarda önem taşımaz, etkisiz kalabilir. Somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden değerlendirildiğinde; atılı suçun hareket öğelerinden, mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi veya mührün kaldırılması esnasında kullanılan araç, örneğin el ile veya tornavida pense ile gerçeşleştirilmiş olması, tipe uygun fiilin doğmasına bir katkıda bulunmamakta, özellik arzetmemekte, önem taşımamaktadır. Dolayısıyla söz konusu kriter atılı mühür bozma suçunda etkisiz bir konumda olup alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak değerlendirilmesi olanaklı görülmemektedir. Bu noktada, mahkemece ‘suçun işlenmesinde kullanılan araçlar’ın kriterinin alt sınırından uzaklaşma nedeni yapılmasını da, mahkeme kararlarının gerekçeli olması ve gösterilen bu gerekçenin de Yargıtay denetimine tabi olması açıdan değerlendirilmesinin, tekrar olmaması için diğer kriterlerle birlikte yapacağız. c) S u ç u n i ş l e n d i ğ i z a m a n ve y e r ; yasa koyucu, fiilin icrasını kolaylaştırdığı düşüncesiyle bazı suçlarda fiilin belli işleniş şekilleri yasa koyucu tarafından suçun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hali (yada unsuru) olarak düzenlenmiştir. Örneğin, konut dokunulmazlığını ihlal(md.116/4), hırsızlık(md.143) ve gasp(md.149/1.h) suçlarında, fiilin ‘gece vakti’ işlenmesi bu düşünceyle suçun nitelikli hali kabul edilmiştir. TCK’nın 61/3 üncü maddesinde vurgulanan MÜKERRER DEĞERLENDİRME YASAĞI GEREĞİ, 1.fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak sınırlı sayılan ölçütlerden bazılarının özel suç tanımlarında cezanın unsuru olarak veya daha fazla ceza gerektiren nitelikli hal olarak belirlenmiş olduğu durumlarda, aynı sebeplerin artık ilk fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde tekrar dikkate alınamayacağını belirtmiştik. İşte bu şekilde belirleme yapılmış olan suçlar haricindeki diğer bazı suçlarda, örneğin ‘yaralama’ ve ‘tehdit’ suçlarında fiilin gece vakti sayılan bir zamanda ve ‘ıssız, tenha’ bir yerde işlenmiş olmasının, faile cesaret verip mağdurun ise tanıma imkanı bulamayacağı veya zorlanacağı kişilerden gelmesi nedeniyle üzerinde daha ciddi ve yoğun etki meydana getirerek fiile karşı savunma imkanını azaltması neticesinde fiilin icrasını kolaylaştırması sözkonusu olabilir. Suçun işlendiği ‘zaman’ itibarıyla somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden değerlendirildiğinde ; hakimin temel ceza belirlemesinde bu kriter de önem taşımamakta, etkisiz kalmaktadır. Yukarıdaki ‘suçun işlenmesinde kullanılan araçlar’ bölümüne ilişkin değerlendirme burada da geçerlidir. Atılı suçun gece veya gündüz, sabah veya akşam gerçeşleştirilmiş olması, tipe uygun fiilin doğmasına bir katkıda bulunmamakta, özellik arzetmemekte, önem taşımamaktadır. Dolayısıyla söz konusu kriter atılı mühür bozma suçunda etkisiz bir konumda olup alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak değerlendirilmesi olanaklı görülmemektedir. ‘Yer’ yönünden ise; bu örneklere, mühür bozma suçuna özel şöyle bir örnek daha getirmek gerekirse; fiilin icrasında bir kolaylaştırma sağlamamakla birlikte failin fiili işlemesi noktasında zaruret hali ve mazur görülebilirlik olan veya olmayan yerlerde işlenmiş olabilir. Örneğin, mührün bozulduğu yer failin ailesiyle yaşadığı evi ise, daha mazur görülebilir, ceza alt sınırdan verilir. Buna karşılık, ihtiyaç halinde olmayan fabrikalara vs. sahip bir kişiye ait işyerlerinden biri ise, ya da genel ahlaka uymayan (örneğin fuhuş işlenen bir yer) veya toplum sağlığına ve genel güvenliğe zarar veren (çeşitli zehirli madde ve atıklar yayan, halkın yaşamını tehlikeye sokan) ve bu nedenle faaliyeti durdurulan bir işyeri mührünün bozulması şeklinde işlenmişse, zorunluluk ve kabul edilebilirlik noktasında mazur görülemez, zarar görebilecek bu değerlere göre alt sınırdan uzaklaşılmaya esas alınabilir. İşte, ayrıca suçun unsuru ya da daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmeyen bu gibi hallerde ‘suçun işlendiği yer’, hakim tarafından temel ceza belirlenirken gözönünde bulundurulmalıdır. Anayasanın 141, 1412 sayılı CMUK’nın 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230, 289/1.g maddeleri gereğince mahkeme kararlarının yeterli gerekçeye sahip olması gerekir. Bunun sonucu olarak da, bütün kararlarda olduğu gibi TEMEL CEZANIN ALT SINIRDAN UZAKLAŞILARAK BELİRLENMESİNE İLİŞKİN KARARLAR DA GEREKÇELİ OLMALIDIR. Bu bağlamda sözkonusu kriterlerden hâkimin dayandığı neden/nedenler için gösterilen gerekçenin hak, adalet ve nasafet kuralları ile DOSYA İÇERİĞİNE UYGUNLUĞUnun Yargıtay denetimine tabi olacağında kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla, gösterilen gerekçenin de makul olması, sayılan nedenlerle sınırlı tutulan belirleme yetkisi kullanılırken söz konusu nedene ilişkin dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin objektif olarak tarafsızca ve isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli bulunması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir. Nitekim, uzun yıllar bu mühür bozma suçlarına bakan Yargıtay 4.CD'nin muhalefetin usule ilişkin bölümünde gün ve sayısı belirtilen kararında bu husus ; “..hükmün gerekçesinde, iddia ve savunma, sanığın lehine ve aleyhine olan tüm deliller, sabit kabul edilen olaylar ve suçun yasal öğelerinin nasıl oluştuğu açıklanıp, tartışılması ve dayanaklarının gösterilmesi gereğine aykırı olarak hiç bir gerekçeye yer verilmeksizin ..hüküm kurulmasının, Anayasanın ‘kararların gerekçeli olması’ gereğini öngören 141 inci, CMK’nın 34, 230 inci maddelerinde ve taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ‘hak arama hürriyeti’ konusu düzenlenen 6 ıncı maddesinde de ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’nı ihlal ettiği..” ifadesiyle vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında SOMUT OLAYDA, ö n c e l i k l e hakimin alt sınırdan uzaklaşma kararı gerekçe yönünden değerlendirildiğinde; ‘suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer zaman ve yer, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar’ ibareleriyle gösterilen nedenler, yasa maddesinde sınırlı sayılan kriterlerden olmakla birlikte, mahkemece madde metnindeki bu ibarelerin soyut olarak aynen tekrarlanmasıyla yetinilmiş, sadece ‘kısa karar’ bölümünde gösterilmiş, gerekçe bölümünde ise hiç değinilmemiştir. Bırakın yetersiz gerekçe kabulünü, dayanılan kritere ilişkin hiç bir gerekçe açıklaması yapılmamıştır. Yukarıda belirtiğimiz, özellikle a) ‘suçun işleniş biçimi’ yönünden ; sanığın kişisel durumu, içinde bulunduğu özel şartlar ile bunlara göre suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışlar ve bunda hapis cezasının alt sınırından uzaklaşmayı gerektirecek ne hal görüldüğü, c/2) ‘suçun işlendiği zaman’ yönünden ; gece veya gündüz, sabah ya da akşam ne zaman gerçekleştirildiği, bu durumun fiilin icrasını mı kolaylaştırdığı ?, ne şekilde kolaylaştırdığı ? ve bunda alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek ne hal görüldüğü?, yine b) ‘suçun işlenmesinde kullanılan araçlar’ yönünden ; sanığın suçu işlerken kullandığı bir araç olup olmadığı şayet var ise ne olduğu, tipe uygun fiilin doğmasına katkıda mı bulunduğu?, ne şekilde bulunduğu? ve bunda alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek ne hal görüldüğü?, c/1) ‘suçun işlendiği yer’ yönünden ; fiilin işlendiği yerin sanığın ailesi ve çocuklarıyla yaşadığı bir ev olmasında, suçun işlenmesini kolaylaştıran bir durum mu olduğu? mühür bozma suçuna özel olarak mazur görülebilir olmayan, genel ahlaka uymayan (örneğin fuhuş işlenen bir yer) veya toplum sağlığına ve genel güvenliğe zarar veren (çeşitli zehirli madde ve atıklar yayan, halkın yaşamını tehlikeye sokan) bir yer vb. bir hal mi bulunduğu? ve bunda hapis cezasının alt sınırından uzaklaşmayı gerektirecek ne hal görüldüğü? gibi hususları, hiç bir şekilde ortaya konulmamış, denetime esas olacak şekilde değerlendirilmemiştir. Bu bağlamda, Yargıtay denetimine elverişli olmaktan uzaktır. Mahkemece, “sanığın temel cezası belirlenirken, zaten tekerrür hükümlerinin getirdiği zorunluluktan dolayı seçimlik cezalardan hapse hükmedilmesi, t e ş t i d e n alt sınırdan uzaklaşıldığı gibi a y r ı c a yasal engel bulunmamasına rağmen takdiri indirim ve hapis cezası ertelemesi yapılmaması” biçiminde verilen ceza kararı ile; (54 TL) gibi bir elektrik faturası tutarını dahi ödemekte zorluk çeken ve bu şartlarda ailesini geçindirmeye gayret eden sanık değil, hürriyeti bağlayıcı ceza infazı süresince onun maddi/ manevi desteğine muhtaç olan zaruret içindeki eşi ve ikisi okul çağındaki üç çocuğundan oluşan ailesi cezalandırılmış, TCK’nın 3.MADDE GEREKÇESİNDE VURGULANAN, uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması, suç işleyen kişinin yeniden topluma kazandırılması ve yine bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi için de ceza hukukunun temel ilkelerinden 'oranlılık ilkesi'ne uyulması gereği, dolayısıyla ceza kanununun İNSANCIL NİTELİĞİ ve ADALETÇİ KARAKTERİ GÖZARDI EDİLMİŞTİR. İ k i n c i o l a r a k, alt sınırdan uzaklaşma kararında hakim tarafından gerekçe gösterilmeksizin madde metnindeki ibarelerin aynen tekrarlanması suretiyle SAYILAN KRİTERLERİ, SOMUT OLAYDAKİ DOSYA İÇERİĞİNE UYGUNLUĞU YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRECEK OLURSAK; ZATEN uygulanan tekerrür hükümleri nedeniyle SEÇİMLİK CEZALARDAN HAPSE HÜKMOLUNMASI GEREKEN OLAYDA; sanık fiili fuhuş işlenen veya toplum sağlığına zararlı çeşitli zehirli madde ve atıklar yayan bir işyeri vb. bir yerde değil, ailesi ile birlikte yaşadığı evinde işlemiştir. Fakirlik ve zaruret hali içinde 2 si okul çağında toplam 3 çocuğu ve eşinin geçimini sağlamaya çalışmaktadır. Hiç bir malvarlığı ve mevduat hesabı bulunmadığı, ilkokul mezunu olup hamallık ve inşaat işçiliği yaptığı, sadece 400 TL aylık geliri olduğu anlaşılmaktadır. Abone sözleşmeli idareye kayıtlı sayaçtan kullanmakta olduğu elektriği, sadece 54,50 TL tutarındaki borcunu dahi maddi durumu iyi olmaması zaruret hali içinde bulunması nedeniyle zamanında ödeyememesi sonucunda kesilip mühürlenmiş, müteakiben yeniden bağlanıp yine aynı sözleşmeli sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullanımına devam ettiği tespit edilmiş, kesilmesinden 5 gün sonra da bir şekilde denkleştirdiği elektrik borcu tutarını ödemiştir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle yargılama süreci boyunca suç, sanık ve bununla ilgili her türlü delil ile doğrudan temas halinde bulunan hakim tarafından suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Hukuk uygulamacısıcının/ hakimin zirve yaptığı nokta, suçun ve sanığın özelliklerine göre uygulamalarında BAŞARIYLA CEZAYI KİŞİSELLEŞTİRMESİ, NETİCEDE EN UYGUN CEZAYI BELİRLEYEBİLMİŞ OLMASIDIR. Mahkemece gösterilen ‘sanığın benzer suçtan s a b ı k a l ı o l m a s ı hali gerekçesi yönünden; sanığın eski iki hükümlülüğü enerji(elektrik) hırsızlığı suçuna ilişkindir. Bu nedenle, daha önce bu cinsten(mühür bozma) bir suç işlememiştir. Mahkemenin, “..benzer ..suç..” işlediği şeklindeki kabulü doğru değildir, adli sicil kaydına ve dosya içeriğine uygun Düşmemektedir. Bu yönüyle aynı suçu tekrarla işlediği gerekçesi ile de 'suçun işleniş biçimi' kriteri içerisinde değerlendirilme imkanı bulunmadığı gibi, TCK’nın 61.MADDE GEREKÇESİnde; önceki yanlış uygulamaların uzantısı olarak hükümet tasarısındaki sıralamada benimsenen tekerrürün, cezanın belirlenmesinde ağırlaştırması/ temel cezadan uzaklaşma nedeni olarak görülmediği için, kanunlaşırken 1.fıkra kriterleri arasından çıkarılmış olduğu açıkça vurgulanmıştır. Nitekim, Yüksek Yargıtay C.G.K’nın 15/05/2012 güne 2012/15-116 - 2012/191 sayılı kararında da belirtildiği üzere ‘s a b ı k a kaydında g e ç m i ş h ü k ü m l ü l ü k l e r i n i n b u l u n m a s ı’ hali, TCK’nın 61. maddesinde sınırlı sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. S a d e c e ‘kasıtlı suç’a ilişkin olması ve koşullarının varlığı halinde, TCK’nın 58.md.de öngörülen ‘t e k e r r ü r’ hükümleri uygulamasında dikkate alınabilecek bir husustur. Tekerrürün varlığı halinde ise, seçimlik bir ceza ise TCK'nın 58/3.m. gereğince artık zorunlu olarak hapse hükmolunması gerekecek, aynı zamanda CMK'nın 231/6.a.maddesinde belirtilen “kasıtlı suç” yasal engeli nedeniyle aynı maddenin 5.fıkrasında öngörülen ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ hükümleri uygulanamayacaktır. (Hapis cezası ertelemesine dair TCK’nın 51/1.a.maddesinde belirtilen “kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezası” nesnel koşulu yönünden de benzer uygulama sözkonusudur. Ancak, temyiz incelemesine konu dosya sanığının tekerrüre esas cezalar ‘adli para’ cezasına ilişkindir, dolayısıyla sadece ‘hapis’ cezalarının ertelemesi müessesesinin düzenlendiği anılan maddenin uygulanmasına yasal engel teşkil etmemektedir). Böylelikle, somut olayda sanığın TEKERRÜRE ESAS SABIKALILIK HALİ, bu İKİ MADDENİN UYGULANMASINA yasal engel teşkil etmesi suretiyle cezanın kişiselleştirilmesi sırasında zaten iki kez SANIK ALEYHİNE SONUÇ DOĞURMAKTADIR. Dolayısıyla, bu zorunlu uygulamaların yanısıra, a y r ı c a hakim tarafından sanık aleyhine olacak şekilde aynı nedene, yine diğer ceza kişiselleştirilmesi araçlarından gerek TCK’nın 61/1.maddesine göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde ve gerekse 62.m.ye göre takdiri indirim nedeni uygulanmamasında tekrar tekrar dayanılamaması; TCK’nın 61/3.m.de öngörülen “mükerrer değerlendirme yasağı” ve ceza hukukunun temel ilkelerinden olup ceza kanununun 3/1.maddesi-fıkrasında ifadesinin bulan ‘ORANLILIK İLKESİ’ ile vurgulanan ceza kanunun adaletçi karakterinin bir gereğidir. Nasıl ki, Yüksek Yargıtay CGK'nın Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı kararında “..yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha sanık LEHİNE atıfet tanınamayacağı..” kabul edilmekte ise; “eşitlik” ve “cezada oranlılık” ilkelerine uygun şekilde sanık ALEYHİNE mükerrer değerlendirme yasağı da, bunun karşılığı olarak ceza hukuku yaptırımının haklı ve ölçülü olması amacına ulaşmada ceza kanununun sahip olduğu adaletçi karakteri yansıtan bir uygulamadır. Bu açıklama ışığında, yukarıda belirtilen suçun gelişimi, işleniş özellikleri/ biçimi, işlendiği yer hususları bütün halinde değerlendirildiğinde; Zaten tekerrür koşullarını oluşturduğu kabul edilen kasıtlı suçtan erteli adli para cezasına ilişkin eski hükümlülüğü nedeniyle uygulanacak tekerrür hükümlerinin zorunlu sonucu olarak seçimlik cezalardan hapise hükmolunması ve aynı kasıtlı suç sabıkasının ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ hükümlerinin uygulanmasına yasal engel kabul edilmesi gereken, ayrıca aynı ‘sabıkalı olması’ haline, takdiri indirime ilişkin TCK’nın 62.maddesinin uygulanmama nedenleri arasında da mükerrer olarak dayanılan KARARDA; bu durumu dışında duruşma tutanaklarına yansımış bir olumsuz hali de bulunmayan sanık hakkında başkaca hangi somut veri ve olgulara dayanıldığı gösterilmeksizin, dosyaya yansıyan belge ve bilgilerin objektif şekilde ve isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde somut hale getirilmeksizin, hakim tarafından temel ceza belirleme yetkisi kullanılırken GÖSTERİLEN KRİTERLER; MAKUL/KABUL EDİLEBİLİR OLMAKTAN, YASALARIN MAKSAT VE AMACINA, HAK ADALET VE NASAFET KURALLARI İLE 'DOSYA İÇERİĞİNE UYGUN DÜŞMEK'TEN ÇOK UZAKTIR. Aynı çeşit suçu işleyen faillerden her birinin kişilik ve karakter bakımından özel bir durumu olması KARŞISINDA, belli kategoride olan suçlara daima aynı cezayı uygulamak cezada adaletin sağlanması olanağını yok edecektir. Ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin yeniden topluma kazandırılması, bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi sağlanabilir. Adalete ..., toplumun en önemli huzur kaynaklarından birisidir. TCK’nın 1. maddesinde ; “Ceza Kanununun AMACI; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, ....” olarak belirtilmiştir. Bu yönüyle korunması gereken haklara sahip suçun diğer tarafı sıfatındaki sanık da toplum bireylerinden biri olup, bu kapsamda sanık haklarına sahiptir. Nitekim anılan MADDE GEREKÇESİnde; “...bir ülkedeki ceza kanununa hâkim felsefe, değer ve ilkeler, o ülkedeki siyasî rejimin niteliğini gösterir. Nitekim tarihte ve günümüzde totaliter devletler, ideolojilerini benimsetmek ve rejimi ayakta tutmak için ceza kanunları yoluyla kişi hak özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da ortadan kaldırmışlardır. Demokratik hukuk devletleri ise ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine İNSANLARIN ADALETSİZ VE HAKSIZ BİÇİMDE CEZA VE TEDBİRLERE MARUZ KILINMAMASI AMACIYLA başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. ..Böylece, KANUNUN ‘ÖZGÜRLÜKÇÜ KARAKTERİ’ vurgulanmakta..” denilmiş, Yine 3.MADDE GEREKÇESİnde; “..Geçmişte ve günümüzde, insanın ...uğradığı haksız muamelelerin önlenmesi, insanlık camiasının temel uğraşlarındandır. Ceza hukuku araçlarıyla yapılan ayrımcılık ise insana yönelik yapılan en zalimane uygulamalardan biridir. Özellikle totaliter rejimlerdeki ayırımcılığın ortaya çıkardığı felaketler insanlık tarihinde unutulamayacak acı izler bırakmıştır. İşte bu nedenlerledir ki insan haklarıyla ilgili uluslararası sözleşmelerde ve Anayasamızda ifade edilen ‘eşitlik ilkesi’ne yer verilerek, CEZA KANUNUNUN İNSANCIL NİTELİĞE SAHİP OLDUĞUna da işaret edilmektedir. Ceza kanunlarının düzenlenmesinde ve uygulanmasında bireyler arasında herhangi bir sebeple ayırım yapılmamasının ifade edilmesi, aynı zamanda hukuk devletinin özünü oluşturan İNSAN ONURUNUN KORUNMASININ ceza kanununda da TEMEL DEĞER OLARAK BENİMSENMESİ anlamına gelmektedir." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Gerekçesi ilk paragrafında da belirtiltiği üzere ; suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin ...yeniden topluma kazandırılması sağlanabilir. Yine bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi ..için de ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'oranlılık ilkesi'ne uymak gerekir. Madde ile bu hususa ceza kanunda açıkça yer verilerek, CEZA KANUNUN ADALETÇİ KARAKTERE SAHİP OLDUĞU da vurgulanmak istenmiştir. Uygulamacıların adil olduğuna inanan kişiler, kanun ve adalete güvenir, yargı kararlarına saygı duyar, vereceği cezaya razı olurlar. Aksine, kanunların adil bir şekilde uygulanmadığı imajı oluşur, insanlarda haklarının korunmadığı şeklinde bir kanaat uyanır ve yaygınlaşırsa ; vatandaşların Devlete ... duygusunu sarsılır, hoşnutsuzluk başlar, sonucunda toplum huzuru bozulur. Dengeler ne kadar çok açılırsa, kanuna ... o kadar sarsılır, ümitsizlik duygusu doğar ve genelleşir. Umutsuzluk, ruh sıkıntısının kaynağı, taşkınlık fikrinin temelidir. Bu durum kişileri başka yeni suçlar işlemeye itebilir. Haklı gördükleri hususları elde edebilmek için meşru veya gayrımeşru her yolu denemekten sakınmazlar. Bu nedenlerle, sanığın da hakları zedelenmemeli, onun ve kamuoyunun nezdinde yargılama sonunda verilen kararın haklılık duygusunun azalmasına neden olunmamalıdır. Hakkaniyete de ancak bu şekilde ulaşılabilir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönecek olursak; Yukarıda belirtilen şekilde ortaya çıkan atılı suçun özellikleri, sanığın kişiliği ve suçun işleniş özelliklerine göre ; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş olması hukuk kurallarını zedelemekte, vicdanları rahatsız edecek bir nitelik taşımaktadır. Uygulayıcının/ HAKİMLİĞİN DORUK NOKTASI OLAN CEZANIN EN İSABETLİ ŞEKİLDE KİŞİSELLEŞTİRİLMESİ GERÇEKLEŞTİRİLEMEMİŞ, ceza kanununun İNSANCIL NİTELİĞİ/ İNSANİ YÖNÜ GÖZARDI EDİLMİŞ, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığına göre bir cezaya hükmolunmasını öngören TCK’nın 3.maddesindeki “cezada orantılılık ilkesi”ne uyulmayarak KANUNUN ADALETÇİ KARAKTERİ ZEDELENMİŞTİR ki, bu da Anayasamızın 10.maddesindeki ‘kanun önünde eşitlik ilkesi’ ile AİHS'nin 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılama hakkı’nın ihlali anlamına gelir. Yüksek Dairece bu hususun da bozma konusu yapılması, sonuç olarak yerel mahkeme mahkumiyet kararının kararının tüm bu nedenlerle BOZULMASI gerektiği, Kanaatinde olduğumdan, ONAMAya ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.