Yargıtay Kararı · E. 2011/138 · K. 2011/130

Ceza Genel Kurulu         2011/1-138 E.  ,  2011/130 K. * TÖRE SAİKİYLE KASTEN İNSAN ÖLDÜRME * TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 82 "İçtihat Metni" ÖZET: GEREK 5237 SAYILI TÜRK CEZA YASASI’NIN HAZIRLIK ÇALIŞMALARI, GEREKSE ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER YASAL DÜZENLEMELER İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE, YASA KOYUCUNUN BİLİNÇLİ BİR TERCİH OLARAK “TÖRE SAİKİ” KAVRAMINA YER VERDİĞİ VE “NAMUS SAİKİ” KAVRAMINI KULLANMADIĞI, TÖRE SAİKİ İLE İŞLENEN NAMUS CİNAYET­LERİNİN BU KAPSAMDA MÜTALAA EDİLMESİNİ ARZU ETTİĞİ, BUNA KARŞI TOPLUMDA “NAMUS CİNAYETİ” OLARAK ADLANDIRILAN HER KASTEN ÖL­DÜRME FİİLİNİ TÖRE SAİKİYLE KASTEN ÖLDÜRME İÇİNDE DEĞERLENDİ­RİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN BİR İRADESİNİN BULUNMADIĞI SONUCUNA ULAŞILMAKTADIR. YASA KOYUCUNUN ÖNGÖRMEDİĞİ BİR ŞEKİLDE NAMUS SAİKİ İLE TÖRE SAİKİ KAVRAMLARININ ÖZDEŞLEŞTİRİLMESİ, YASA MAD­DESİNİN KIYASA YOL AÇACAK ŞEKİLDE GENİŞ YORUMLANMASIDIR Kİ BUNA 5237 SAYILI TCY’NİN 2/3. MADDESİ UYARINCA YASAL OLANAK BU­LUNMAMAKTADIR. Kasten öldürme suçundan sanık Caner’in 5237 sayılı TCY’nin 81/1, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin (Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi)’nce verilen 15.01.2008 gün ve 77-1 sayılı re’sen temyize tabi olan hükmün sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi’nce 16.06.2009 gün ve 8055-3527 sayı ile; “...2- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Caner’in kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde kasten yaralama suçunun niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebeplerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, sa­vunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanık Nedime’nin yalan tanıklık suçu yönünden elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, temyiz dilekçesinde ve duruşmalı ince­lemede, sanık Caner müdafiinin yasal savunmaya, yaralama suçu yönünden tahrikin varlığına, öldürme suçu yönünden tahrikin derecesine, müdahiller vekilinin eksik soruşturmaya, her iki suç bakımından takdiri indirimin uy­gulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz iti­razlarının reddiyle; A- Sanık Caner’in kasten yaralama suçu yönünden kurulan mahkumiyet hükmüyle, sanık Nedime hakkında verilen beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına, B- Sanık Caner’in öldürme suçu yönünden; Dosya içeriğinden, öldürülen Gökhan’ın askere gitmesinden sonra sözlüsü sanık Nedime’nin diğer sanık Caner ile nişanlandığı, ancak Nedime’nin isteğiyle ilişkilerinin sürdüğü, bu durumu öğrenen sanık Caner’in, nişanlısının rahatsız edildiğini düşünerek öldürülen Gökhan’la konuşmak için aramasına karşın karşılık vermemesi nedeniyle bir süre kendisine ulaşamadığı, bunun üzerine cep telefonuna ağır hakaretler ve tehditler içeren mesajlar çekmesi üzerine olay çıkmasından kaçınan Gökhan’ın yerini bildirerek ‘gel konuşalım’ diye karşılık verdiği, sanığın arkadaşlarıyla silahlı olarak olay yerine geldiği, tanıkların müdahalesine karşın öldürüleni konuşmak için bulunduğu yerden uzaklaştırarak tabancayla vurarak öldürdüğü olayda; a) Öldürülen Gökhan’ın nişanlısıyla görüşmesini kendisinin ve ailesinin namusunu ve şerefini eksilten bir davranış olarak nitelendiren sanığın, ey­lemini töre ve namusunu kurtarmak saikiyle gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 82/1-k maddesi yerine, suçun niteliğinde ya­nılgıya düşülerek 81. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi; b) Öldürülen Gökhan’ın kendisini ısrarla arayan eski arkadaşı Nedime’yle görüşmesini sürdürdüğü, bu nedenle sanık Caner’in öldürülen Gökhan’ı defalarca aradığı ve ağır hakaretler ve tehditler içeren mesajlarına karşılık vermediği gibi uygarca konuşarak olayları sonlandırma amacıyla yerini bil­dirmesi üzerine sanık Caner’in silahla gelerek öldürme eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, öldürülenin her iki sanığa yönelik hukuk düzenince korun­mayacak haksız eylem oluşturacak bir söz ve davranışının bulunmadığı de­ğerlendirilmeden, tanık anlatımlarının ve dosya içeriğinin aksine, sanığı soyut ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilerek haksız tahrik hükümleri uygulanarak eksik ceza tayini; c) Kabule göre de; Türk Ceza Kanunu’nun haksız tahrik hükümlerini düzenleyen 29. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, müebbet hapis cezasından yapılacak indirim sonucunda verilecek hapis cezasının 12-18 yıl aralığında takdir edilmesi gerekirken, kararda yazılı şekilde 24 yıl olarak fazla hapis cezasına hük­molunması”  isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi’nce 15.09.2009 gün ve 102-91 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCY’nin 82/1-k, 62 ve 53. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, re’sen temyize tabi olan hüküm sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi’nce 21.09.2010 gün ve 3123-5887 sayı ile onanmıştır. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 20.05.2011 gün ve 158226 sayı ile; “...Uyuşmazlık, sanığın eyleminin kasten adam öldürme suçunu mu yoksa töre saikiyle adam öldürmek suçunu mu oluşturduğu noktasında çıkmaktadır. Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için öncelikle, bu suçu nitelikli hale getiren töre saikinden ne anlaşılması gerektiği, namusunu kurtarmak veya temizlemek maksadıyla işlenen cinayetlerin töre saiki kap­samında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve özellikle de somut ola­yımızda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması olanağının mevcut olup ol­madığının tespit edilmesi lazımdır. Hemen ifade edelim ki 5237 sayılı TCK’da ve bu suçun düzenlendiği TCK’nın 82. maddesinin gerekçesinde töre saikinden ne anlaşılması gerek­tiğine dair bir açıklık mevcut değildir. Buna karşılık haksız tahrik hükümlerinin düzenlendiği TCK’nın 29. maddesinin gerekçesinde; ‘Hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerekir. Maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır. Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir’ denilmektedir. Bu gerekçeden anlaşılacağı üzere, töre saikiyle adam öldürme suçunun olu­şabilmesi için, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlanmaması gerekir. Eğer fail, haksız bir fiilin meydana getirmiş olduğu hiddet ve elem sonucu öldürme suçunu işlemiş ise, töre saikiyle adam öldürmek suçu değil, haksız tahrik altında adam öldürmek suçu meydana gelecektir. ‘Namus saiki’ne ise mad­dede yer verilmemiştir. Sosyolojik bir olgu olan ‘töre’nin tanımı ve bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğine dair bir hüküm öngörülmemiştir. Bu kavramın tanımının yapıl­maması, çerçevesinin çizilmesi, özetle töre kavramının belirsiz oluşunun suçun kanuniliği ilkesine uygunluğu şüpheli olan mevcut düzenlemeye göre, bu kav­ramın sözlük anlamına bakılması ve doktrindeki görüşlerden de yararlanılarak Yüksek Mahkememizin ‘töre’ kavramına ve ‘töre saiki’ kavramına bir açıklık getirmesi lazımdır. Sözlük anlamıyla töre; ‘bir toplumda benimsenmiş, yer­leşmiş davranış ve yaşama biçimlerinin, kuralların, görenek ve geleneklerin ortaklaşa alışkanlıkların, tutulan yolların bütünü’ olarak tarif edilmiştir. Dar anlamda töre ise töre, ‘bir toplumdaki ahlaki davranış biçimleri’ olarak tanımlanmıştır. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, Cilt II, Ankara 1988, s. 1488) Namus sözcüğü hem, ‘bir toplum içinde ahlak kurallarına ve toplumsal değerlere bağlılık, iffet’ anlamına, hem de, ‘dürüstlük, doğruluk’ anlamına gelmektedir. (http://tdkterim.gov.tr/bts/) Gerek töre, gerekse de namus kavramları cinsellikle ilgili toplum tarafından kabul gören kuralları kapsamına almakla beraber, daha başka anlamlara da sahiptir. Aralarında bazı ben­zerlikler bulunmakla beraber töre kavramı ile namus kavramı birbirinin aynı olan kavramlar değildir. Töre kavramı namusu da kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Buna karşılık, töre saikiyle öldürmek suçları, namus saikiyle işlenen öldürme suçlarına göre daha dar kapsamlı olup sıkı koşullara tabidir. Öncelikle failin, mağdurun töreye aykırı hareket ettiği ve törenin gereği olduğu düşüncesiyle öldürmesi gerekir. Ayrıca öldürme suçunu işleyen fail bakımından haksız tahrik hükümlerinin uygulanamaması lazımdır. TCK’nın 29. maddesinde yer alan, ‘maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yarar­lanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır’ şeklindeki gerekçeden töre saikiyle adam öldürme suçunun oldukça dar kapsamlı olduğu sonucu çıkmaktadır. Töre saikiyle işlenen suçlar, bireysel bir tepkiden ziyade aile fertlerinin, çoğu kez de aşiret üyeleri gibi geniş bir insan kitlesinin karar sürecine dahil olmasını gerektirir. Yine öldürme suçunun ‘töre saikiyle’ işlenmiş kabul edilebilmesi için faille mağdur arasında bir akrabalık ilişkisinin varlığı yasal bir zorunluluk değilse de, töre saikiyle öldürme fiilleri genellikle geniş aile yapısı içinde aile bireylerine karşı işlenmektedir. Yapılan araştırmalarda da, toplumda namus cinayetleri töre cinayetlerinden farklı olarak algılandığı ve namus cinayetlerinin daha ziyade bireysel bir eylem olarak değerlendirildiği, töre ile veya herhangi bir bölge ile ilişkilendirilmediği görülmektedir (Türkiye’deki Namus Cinayetlerinin Dinamikleri, Eylem Planı İçin Öneriler, Sonuç Raporu, Birleşmiş Milletler Nüfus Fonu, Nüfus Bilim Derneği, Birleşmiş Milletler Kalkınma Programı, Hazırlayan Filiz Kardam, s. 64 <http://www.undp.org.tr/TRaboutUsDocvuments/NamusCinayetleri.pdf>. Erişim Tarihi 19.05.2011). Gerçekten, namus saikiyle işlenen suçlar daha ziyade bireysel nitelikte (Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/R.Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2008, s. 169; Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, Ankara 2006, s. 254) olup, namus saikiyle işlenen her suçu töreyle ilişkilendirmek isabetli olmayıp, namus saikiyle işlenen her suçun TCK’nın 82/1-k maddesi anlamında töre saikiyle işlenen suç olarak kabul edilmesi mümkün değildir (Töre saikiyle işlenen cinayetlerin namus saikiyle işlenen cinayetlerden farklı olduğuna dair Serap Keskin-Kiziroğlu, Yeni Türk Ceza Kanununda Kadına İlişkin Düzenlemeler ve Cinsel Suçlar, Sulhi Dönmezer Armağanı, Cilt II, Ankara 2008, s. 995; Tezcan/Erdem/Önok, s. 169, Hakeri, s. 254). Zira haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği, namus saikiyle işlenen suçlar da mevcuttur. Örneğin, rızasıyla başka bir kişiyle cinsel ilişkide bulunan kadının kocası tarafından öldürülmesi eyleminde olduğu gibi. Bu örnekte, koca, namusunu temizlemek saikiyle hareket etmektedir. Fakat bu örnekte kadının eylemi hukuk düzeni tarafından kabul gören bir eylem olmayıp, kadın, evlenmenin eşlere yüklediği karşılıklı sadakat yükümlülüğüne (TMK’nın 185 md) aykırı hareket etmiş, haksız bir eylemde bulunmuştur. O nedenledir ki bu örnekte koca hakkında haksız tahrik hükümlerinin uy­gulanması gereklidir (1. CD., 09.03.2010, 2009/5634 E, 2010/1387). Mad­denin gerekçesinden anlaşılamamakla beraber, kuvvetle muhtemeldir ki kanun koyucu bu nedenle öldürme suçlarının ‘namus saikiyle’ işlenmesini nitelikli hal olarak kabul etmemiştir. Üzerinde durulması gereken bir husus da şudur: Ahlak kurallarına aykırı olduğu düşünülen her davranışın etkisi altında kalınarak işlenip, haksız tahrik hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı her öldürme suçu töre saikiyle adam öldürmek suçu olarak kabul edilebilir mi? Töre saikiyle adam öldürmek suçunun düzenlendiği TCK’nın 82. maddesinin gerekçesinde yer alan, ‘bu hükmün (töre saikiyle adam öldürme hükmünün) uygulanabilmesi için, somut olayda haksız tahrikin koşullarının bulunmaması gerekir’ şeklindeki hükümden yola çıkılarak uygulamada haksız tahrik hükümlerinin uygulamadığı her öldürme suçunun töre saikiyle adam öldürmek suçu olarak kabul edildiği görülmektedir. Ancak gerekçedeki ifadeyle haksız tahrik hükümlerinin uy­gulama alanı bulduğu hallerde töre saikiyle adam öldürmek suçunun olu­şamayacağını vurgulanmak istenmiştir. Bu ifadeden, tersi hallerde, yani haksız tahrik hükümlerinin uygulanma imkanı bulunmadığı, ahlak kurallarına aykırı görülen her davranış nedeniyle işlenen öldürme fiillerinin töre saikiyle adam öldürmek suçunu oluşturacağı şeklinde bir anlam çıkarılamaz; bu şekilde bir çıkarım maddenin gerekçesiyle uyumlu olmaz. Ahlak ve namus güdüsüyle işlenen bazı öldürme fiilleri töre sakiyle adam öldürmek suçunu oluştu­rabileceği gibi bazıları oluşturmayabilir. O nedenle her somut olay bakımından ayrı bir değerlendirme yapılması lazımdır. Yukarıda aktarılan olay ve hukuksal değerlendirmeler ışığında itiraz ne­denlerimiz aşağıda aktarılmıştır. İtiraz Nedenleri: 1- Sanık Caner, nişanlısı Nedime’ye telefon faturasında tanımadığı telefonlarla yapılan görüşmeleri fark etmesi üzerine bu telefonların kime ait olduğunu sormuş, o da tanımadığı bir kişinin kendisini rahatsız ettiğini beyan etmiştir. Sanık nişanlısının rahatsız edildiği düşüncesiyle onu rahatsız eden kişiyi tespit etmek ve onunla görüşüp nişanlısını rahatsız etmemesini sağlamak amacıyla olay günü maktul ile görüşmeye gitmiştir. Sanığın içinde bulunduğu koşullar dikkate alındığında nişanlısının başkası tarafından rahatsız edildiğine inanması doğal karşılanmalıdır. Nişanlısının başkalarınca rahatsız edilmesi ise sanık bakımından haksız tahrik teşkil eder (Yargıtay 1. CD, 07.12.2010, 2010/5942 E, 2010/7821 K). Olayımızda olduğu gibi gerçekten maktul sanığın nişanlısını rahatsız etmese ve görüşmeleri rızaya dayansa bile sanık mefruz tahrik altında hareket ettiğinden hakkında TCK’nın 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanması lazımdır. Zira sanık olayda cezayı azaltan bir sebebin ger­çekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya (TCK 30/3 md) düşmüştür. (Mefruz tahrik hükümleri uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair bkz. Yargıtay 4. CD. 17.04.1996, 1885/12273 sayılı kararı. Osman Yaşar/H.Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Ka­nunu, Cilt 1, Ankara 2010, s. 744). İşte nişanlısının maktul tarafından rahatsız edildiğine dair bir düşünceye sahip olmak için haklı nedenlere sahip olan sanığın sorunu çözmek için konuştuğu kişiyle konuşmalarının sertleşerek kavgaya dönüşmesi sonucu hamili olduğu tabanca ile öldürmesi eyleminde sanık hakkında asgari oranda da olsa haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanma olanağı bulunan hal­lerde ise töre saikiyle adam öldürme suçu oluşmayacaktır. Kaldı ki, sanığın, nişanlısı olan Nedime’nin maktul ile rızasıyla ilişkide bulunduğunu bilmesi halinde dahi hakkında haksız tahrik hükümlerinin uy­gulanması gerekir. Zira evlilik birliğinin gerektirdiği kadar olmasa da nişanlılık ilişkisi de tarafların birbirlerine sadık olmalarını gerektirir. Diğer bir ifadeyle, nişanlıların birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğü bulunmaktadır (Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 11. Baskı, Ankara 2003, s. 381). O nedenle, nişanlının rızaen olsa bile başka bir kişi ile duygusal veya cinsel ilişki boyutunda bir ilişki yaşaması sadakat yükümlülüğüne aykırı bir eylem teşkil eder. Başkasının nişanlısı ile ilişki yaşayan kişinin eylemi de aynı şekilde öbür nişanlı bakımından haksız bir eylem oluşturur. Rızası haricinde nişanlının duygusal ilişkiye veya cinsel ilişkiye zorlanmasındaki haksızlık ise daha fazladır. 2- Tanık beyanlarından ve özellikle tanıklar Mevlüt, Murat ve Kadir’in ifadelerinden sanık ile maktulün kendilerinden15 metrekadar uzaklıkta yaklaşık 10 dakika kadar sakin bir şekilde konuştukları, daha sonra sanık ile maktulün konuşmalarının sertleştiği ve ses tonlarının yükseldiği ve bu arada sanığın hamili olduğu tabanca ile maktule ateş ederek yaraladığı anla­şılmaktadır. Sanık, aşamalarda değişmeyen savunmalarında, maktule ‘niye nişanlı bir kızı rahatsız ediyorsun, bu delikanlı adama yakışıyor mu’ şeklinde sorduğunda, maktulün kendisine, ‘o kızla vakti zamanında çok güzel zamanlar geçirdim, çok güzel dolaştık, o kız kaşarın biri’ şeklinde sözler söylediğini iddia etmekte olup, bu savunmasının aksi kanıtlanamamıştır. Normal seyreden bir konuşmanın daha sonra sertleşmesi, sanık ile maktulün seslerin yükselmesi ve ölümle sonuçlanan olaya sebebiyet verilmesi, sanığın bu şekildeki savunmasını destekleyici niteliktedir. Dolayısıyla sanığın aksi sabit olmayan ve olayın gelişim biçimi ile de uyumlu olup itibar edilmesi gereken bu savunmasına göre de hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gereklidir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanma olanağı olan hallerde töre saikiyle adam öldürmek suçunun oluşması mümkün olmadığından, sanığın eyleminin töre saikiyle adam öldürmek suçu yerine haksız tahrik altında kasten adam öldürmek olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. 3- ...Olayımızda failin daha önce öldürme kararını verdiğini gösteren bir delil bulunmadığı gibi, bu şekilde bir karar vermiş olsa bile ne zaman bu karara ulaştığına ve soğukkanlı düşünmek için yeterli bir zamanın geçtiğine dair bir delil de bulunmamaktadır. O nedenle olayımızda tasarlayarak adam öldürmek suçunun unsurları da gerçekleşmemiştir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Sanığın nitelikli kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar ve­rilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemini 5237 sayılı TCY’nin 82/1-k maddesinde düzenlenen töre saikiyle gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin ve olayda sanık yararına haksız tahrik hükümlerinin uy­gulanması koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Maktul ile sanığın nişanlısı Nedime arasında lise yıllarında başlayan bir duygusal ilişkinin bulunduğu, maktulün askere gitmesinden bir süre sonra Nedime ile sanık Caner’in nişanlandığı, ancak maktul askerden döndükten sonra da Nedime ile telefon konuşmalarının devam ettiği, sanığın 02.04.2007 tarihinde Nedime ile maktulün telefon görüşmeleri olduğunu telefon kayıt­larından öğrenince Nedime’nin de yanlış yönlendirmesiyle nişanlısını rahatsız ettiğini düşündüğü maktulü cep telefonundan aradığı, ancak maktulün cevap vermemesi sebebi ile kendisiyle konuşamadığı, bunun üzerine saat 17.58’de maktulün telefonuna; “yedi sülaleni, yedi bayram si...ceğim, delikanlı isen aç telefonu” şeklinde mesaj çektiği, bu mesajlar üzerine maktulün sanığı te­lefonla arayarak konuştuğu ve buluşmak için sözleştikleri, olaydan maktulün ailesinin de haberdar olması üzerine buluşma yerindeki kahvehaneye maktulle birlikte arkadaşı Murat ve babası Cevdet’in de geldiği, maktulün babası Cevdet’in dışarıda araba içerisinde beklerken maktul ve arkadaşı Murat’ın içeriye girdiği, biraz sonra sanığın arkadaşları İsmail, Mevlüt ve Kadir ile birlikte kahvehaneye gelerek “Gökhan kim?” diye sorduğu, maktulün ayağa kalkarak kendisinin olduğunu söylediği, maktulün arkadaşı ve orada bulunan diğer kişilerin de ayağa kalktığı, sanığın yanında gelen arkadaşlarının kah­vehanede bulunan kişilere bir sorun olmadığını ve sanığın maktul ile ko­nuşacağını söyleyerek ortamı sakinleştirdikleri, sanık ve maktulün dışarıya çıkarak uzak bir yerde konuşmaya başladıkları, maktulün babası Cevdet’in de aracın içinden onları izlediği, sanığın savunmasına göre maktule nişanlısını niçin rahatsız ettiğini sorduğu, maktulün önce bunu kabul etmediği, sonra da “sen benim bir zamanlar çok güzel vakitler geçirdiğim kızla mı nişanlandın? O kaşarın biri” dediği, konuşma sırasında sanığın yanında getirmiş olduğu ruhsatsız tabancayı çıkartarak yakın mesafeden maktulün yüzüne doğru ateşlediği, yüzünden yaralanan maktulün yere düştüğü, bunu gören babası Cevdet’in eline aldığı sopa ile sanığa doğru koştuğu, sanığın arkadaşlarından Mevlüt’ün “arkana dikkat et” şeklinde bağırması üzerine arkasına dönen sanığın üzerine doğru gelmekte olan Cevdet’e ateş ederek onu da kolundan yaraladığı, daha sonra silahını üzerine doğru gelen kişilere doğrultarak kaç­maya başladığı, polis tarafından kovalamaca sonucu yakalandığı, üzerinde bulunan silahın namlusunda bir adet merminin sıkışmış şekilde ele geçtiği, maktulün kaldırıldığı hastanede sabaha karşı saat 05.00 sıralarında öldüğü, Maktulün 22 Kasım 2006 tarihinde askerden terhis olduğu, maktule ait 0543 652 6... ve 0535 815 1... nolu cep telefonlar ile Nedime’nin kullandığı 0542 476 2... nolu cep telefonu arasında olaydan önceki iki aylık süre içinde karşılıklı birçok kez mesajlaşma ve aramaların olduğu, bu aramaların ba­zılarının dakikalarca sürdüğü, olay günü de Nedime’ye ait 0542 476 2... nolu telefon ile maktule ait 0535 815 1... nolu telefon arasında kısa süre aralıklar ile saat 12.00 sıralarında 3 kez mesajlaşıldığı, Olay yerinde ele geçirilen iki adet9 mm. boş kovanın sanık Caner’in üzerinde yakalanan silahtan atıldığının tespit edildiği, Anlaşılmaktadır. Bu açıklamalardan sonra, sanığın eylemini 5237 sayılı TCY’nin 82/1-k maddesinde düzenlenen töre saikiyle gerçekleştirip ger­çekleştirmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmelidir: Töre saikiyle öldürme suçu, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 82. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nda yer almayan ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasası ile somut bir norm olarak hukukumuza giren töre saikinin tanımı yasada yapılmamış, bu kavramdan ne anlaşılması gerektiği, toplumsal yapıdaki dinamizm de nazara alınarak uygulama ve öğretiye bırakılmıştır. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde: “Saik”  kavramı; “sebep, güdü”, “Töre” kavramı; “bir toplulukta benimsenmiş, yerleşmiş davranış ve yaşama biçimlerinin, kuralların, görenek ve geleneklerin, ortaklaşa alışkan-lıkların, tutulan yolların bütünü, âdet, bir toplumdaki ahlaki davranış biçimleri, adap”, “Namus” kavramı; “bir toplum içinde ahlak kurallarına ve toplumsal değerlere bağlılık, iffet, doğruluk, dürüstlük”, “Töre cinayeti” kavramı ise; “bazı bölgelerde geleneksel anlayışlara uymama sebebiyle genellikle genç kız veya kadınların ailesinin kararıyla yine aileden biri tarafından öldürülmesi”  şeklinde açıklanmaktadır. Bu tanımlamalardan, töre ve namusun, birbirlerine kısmen benzer ve yakın olmakla birlikte birbirlerinden ayırt edilmesi gereken farklı kavramlar olduğu görülmektedir. Töre belli koşullarda namusu da içine alan bir üst kavram ise de, öncelikle töre ve namus cinayetlerinin aynı kapsamda olmadığı belirtilmelidir. Ait olunan toplulukta geçerli ve herkes tarafından kabul edilen töre gereğince namus cinayeti işlenmesi olanaklı olup bu durumda kasten öldürme fiilinin töre saikiyle işlendiği kabul edilebilir. Ancak bununla birlikte toplumda “namus cinayeti” olarak adlandırılan her kasten öldürme eyleminin töre saikiyle iş­lenmediği ve bu tür eylemlerin kişilerin kendi namus anlayışının bir sonucu olarak ve töre ile yakından uzaktan ilgisi olmayacak şekilde gerçekleştirildiği de gözden uzak tutulmamalıdır. Töre saikiyle hareket ederek kasten öldürme suçunu işleyen fail, görev bilinciyle hareket etmekte ve hukuk düzenince uygun görülmeyerek ceza­landırılan bu davranışı nedeniyle ait olduğu toplulukta saygınlık ve itibar kazanmakta, hoş görülmekte ve korunmaktadır. Oysa töre saikinden bağımsız olarak kendi namus anlayışının bir sonucu olarak kasten öldürme fiilini gerçekleştiren fail açısından aynı durum söz konusu olmamaktadır. Nitekim öğretide töre saikiyle işlenen namus cinayetlerine ilişkin olarak; “namus cinayetleriyle kastedilen medeni durumlarından bağımsız olarak kadınların aile namusunu ve şerefini kurtarmak adına, geniş anlamda ve çekirdek aileyle sınırlandırılamayacak bir ailenin üyeleri tarafından öldürül­meleridir” (Dr. Ece GÖZTEPE, Namus Cinayetlerinin Hukuki Boyutu: Yeni TCK’nun Bir Değerlendirmesi, TBB Dergisi, s. 59, sh. 29, 2005), “Töresel olmayan ama yaygın rastlanan bazı haller konusunda bir açıklık getirmemiş olmakla birlikte, Kanun, feodal toplumun, feodal toplum kalıntısı toplumların töresel bir davranışı olan namus kurtarmak saikiyle insan öldürmeyi suçu ağırlatan neden sayması övülecek, yerinde bir davranış olmuştur... Töre saikiyle öldürmenin kabul edilebilmesi ve cezanın artırılabilmesi için, bizce, öldürme fiili, namus kurtarmak adına, aile meclisinin kararı olarak, kirlendiği düşünülen kadın veya kızın yahut birlikte kirletenin öldürülmesi biçiminde gerçekleşmiş olmalıdır” (Prof. Dr. Zeki Hafıoğulları ve Doç. Dr. Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, sh. 54) şeklinde açıklamalar yapılmaktadır. Diğer taraftan 5237 sayılı TCY’nin “Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; “Kanunların suç ve ceza içeren hü­kümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”  hükmü getirilmiştir. Mad­denin gerekçesinde; “Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza ka­nunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanunu’nda bu husus ‘ceza kanunları dar yo­rumlanır’ biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasak­lanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uy­gulanmasının önüne geçilmek istenmektedir”  denilmiştir. Gerek 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın hazırlık çalışmaları, gerekse öğretideki görüşler yasal düzenlemeler ile birlikte değerlendirildiğinde, yasa koyucunun bilinçli bir tercih olarak “töre saiki” kavramına yer verdiği ve “namus saiki” kavramını kullanmadığı, töre saiki ile işlenen namus cina­yetlerinin bu kapsamda mütalaa edilmesini arzu ettiği, buna karşın toplumda “namus cinayeti” olarak adlandırılan her kasten öldürme fiilini töre saikiyle kasten öldürme içinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin bir iradesinin bu­lunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Yasa koyucunun öngörmediği bir şekilde namus saiki ile töre saiki kavramlarının özdeşleştirilmesi, yasa maddesinin kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanmasıdır ki buna 5237 sayılı TCY’nin 2/3. maddesi uyarınca yasal olanak bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın, kasten öldürme eylemini, nişanlısı olan Nedime’yi telefonla rahatsız ettiğini düşündüğü maktul ile konuşmaya gittiğinde aralarında geçen konuşma sonucunda gerçekleştirdiğine ve töre saikiyle hareket ettiğine ilişkin hiçbir kanıt ve hatta iddia bulunmadığına göre eylemin 5237 sayılı TCY’nin 82/1-k maddesinde düzenlenen töre saikiyle kasten öldürme suçunu oluş­turduğunun kabulü olanaklı değildir. Sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin ikinci uyuşmazlık nedenine gelince; Töre saikiyle işlenen suçlarda haksız tahrik özel bir öneme sahip olup madde ile ilgili yasama çalışmalarında; “Maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır. Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir” şeklinde açıklanmış, mad­denin gerekçesinde de; “töre saikiyle öldürme halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir. Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için, somut olayda haksız tahrikin koşullarının bulunmaması gerekir”  denilmiştir. 5237 sayılı TCY’nin 29. maddesinde ise; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde kusurluluğu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız bir tahrikin doğurduğu öfke veya elemin tesiri altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Görüldüğü gibi kasten öldürme suçunun töre saikiyle işlenmesi halinde, haksız tahrik hükümleri uygulanmayacak, tahrikin varlığı halinde ise suç ni­teliği değişecektir. Suçun töre saiki ile işlenmesi halinde uygulanma olanağı bulunmayan haksız tahrik hükümlerinin, sanığın eylemini, töre saikiyle gerçekleştirmediği hususunun Ceza Genel Kurulu’nca kabulünden sonra uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı yerel mahkemece değerlendirilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi; “itirazın reddine karar verilmesi gerektiği”  düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. S o n u ç: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay Birinci Ceza Dairesi’nin 21.09.2010 gün ve 3123-5887 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.09.2009 gün ve 102-91 sayılı kararının BOZULMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 14.06.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.