Yargıtay 20. Hukuk Dairesi · E. 2011/17081 · K. 2012/1220

20. Hukuk Dairesi         2011/17081 E.  ,  2012/1220 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Yörede 1951 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ... mahallesi 4 parsel sayılı 46,560 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 18.04.1944 tarih 68 sıra sayılı tapu kaydına dayanılarak kısmen tarla kısmen fındıklık niteliği ile ... adına tespit edilmiştir. Yörede 2004 yılında yapılan yenileme kadastrosu sırasında 4 parsel, 1029 ada 121 parsel numarası almış ve 45496,33 m² yüzölçümü ile sınırlandırılmıştır, Davacı ... yönetimi çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile dava açmıştır. Mahkemece davanın KABULÜNE ve dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman niteliği ile tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali tescil davası niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamış, genel arazi kadastrosu 1952 yılında kesinleşmiş, daha sonra 2859 sayılı Yasa gereğince yapılan yenileme çalışması 19.07.2004 – 18.08.2004 tarihleri arasında ilan edilmiştir. Mahkemece, fen bilirkişi raporlarında (A) ve (B) olarak gösterilen bölümlerin eski tarihli memleket haritaları ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerler olarak göründükleri, (C) ve (D) işaretli bölümlerinin de dört tarafının orman ile çevrili olduğu, %20-30 eğimli bulunduklarından 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi uyarınca orman içi açıklık olarak değerlendirilerek davanın kabulüne ilişkin karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve kanaat verici değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan ziraat bilirkişi raporunda ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı hususunda ayrıntılı inceleme yapılmamış, 20 - 40 yaşlarında şeklinde genel olarak belirtildiği gibi ağaçlarda gençleştirme yapılıp yapılmadığı irdelenmemiş, yörede yapılmış ve yapılmakta olan orman kadastrosu olup olmadığı araştırılmamış, yine hükme esas alınan orman bilirkişisi tarafından taşınmazın eski haritalarda yeşil olan bölümleri üzerindeki bitki örtüsü ve ağaçların cinsi hava fotoğraflarından belirlenmemiş, komşu parsel dayanak belgeleri getirtilerek dava konusu taşınmazın tespitine esas alınan tapu kayıtları ile uygulaması yapılmamış, komşu 1029 ada 132 parsel (eski 52 parsel) yönünden açılan davada verilen karara göre çekişmeli taşınmazın eski haritalara göre açık olan bölümlerinin 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz. O halde, mahkemece, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde davadan önce veya dava sırasında orman tahdidi yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise tahdit tutanakları ve haritası dosyaya getirtilmeli, yargılama sırasında orman kadastro çalışmasının yapılması halinde davanın orman kadastrosuna itiraza dönüşeceği gözönüne alınarak kadastro mahkemesinin görevli olduğu düşünülmeli, yapılmış orman kadastrosu yoksa dayanak tapu kayıtları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, davalı iseler dava dosyaları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip çekişmeli parselin tespitine esas tutulan tapu kaydı uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi gereğince orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli, hava fotoğraflarından ve eski haritalardan yeşil olan bölüm üzerindeki ağaçların cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık durumu belirlenmeli, yine ziraat bilirkişisinden taşınmazda bulunan ağaçlarda gençleştirme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne zaman yapıldığı komşu parsellerin bitki örtüsü ve üzerindeki ağaçlarla karşılaştırılarak incelenmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve Yasaya aykırıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılardan ...'in temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 06/02/2011 günü oybirliği ile karar verildi.