Yargıtay 15. Ceza Dairesi · E. 2011/17159 · K. 2012/43337

(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/17159 E.  ,  2012/43337 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık HÜKÜM : Beraat Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Suç tarihinin menfaatin en son elde edildiği tarih olan 19.06.2007 olduğu kabul edilerek yapılan incelemede; Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Somut olayda; Sanık...'in babasından kalan maaşı alabilmek maksadı ile eski eşi olan diğer sanık ile anlaşmalı boşanma yaptıkları ve aynı çatı altında yaşamaya devam ettikleri, bu şekilde kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia edilmiş ise de, suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesine dayanan beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 11.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY; İddianamedeki sevk ve nitelendirme çerçevesinde; eylemlerin değerlendirilmesi gerektiği buna göre, sanıkların dolandırıcılık suçundan cezalandırılmaları talep edildiğinden bu suçun yasal unsurlarının irdelenmesi gerekmektedir. Asliye Hukuk Mahkemesinden alınan boşanma ilamının şekli ve içeriği konusunda muvazaalı olduğundan bahsedildiği, ancak bu kararın geçerli veya geçersizliği hususunda sahtecilik ile ilgili bir dava bulunmadığı göz önünde tutulmalıdır. Esasen boşanma ilamının muvazaalı olup olmamasının da dosyaya özgü eylemle ilgili dolandırıcılık suçu açısından bir önemi yoktur. Tartışılması gereken, boşanma kararının hukuken geçerli olup olmadığı değildir. Ceza yargılamasında yargıcın görevi, maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Sanıklara yüklenen suç, dolandırıcılıktır. Buna göre, üzerinde durulması gereken konu; kadının, kocasından gerçekte boşanmadığı halde boşanmış görüntüsü vererek yaşamsal olarak dul olduğuna kurumu inandırarak babasından dolayı ölüm aylığı bağlatması eyleminde, atılı suçun unsurları olan, kuruma yönelik hileli davranışı olup olmadığı, gerçek durumunu gizlemesi sonucunda katılanı aldatması, kurum zararı ve haksız yarar durumu tartışılmalıdır. Mahkemece, yapılan yargılama sonunda verilen beraat kararının gerekçesinde, sanıkların anlaşmaları neticesinde verilen boşanma kararının hukuken geçerli olması nedeniyle, boşanma kararından sonra fiilen bir araya gelerek aynı evde birlikte yaşamalarının kurum aleyhine dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı belirtilmiştir. Katılan kurumdan aylık alabilmek için, sadece boşanma kararının ibrazı yeterli midir yoksa boşanma kararının fiili sonucu, yani kadının eski kocasından ayrı yaşaması koşulu mu aranacaktır ? Muvazaalı bile olsa boşanmakla hukuken "dul" statüsüne giren kadının, eski kocasıyla aynı evde birlikte yaşaması halinde bu aylığı almaya hakkı olup olmadığı sorularının cevaplanması gerekmektedir. Öncelikle, dolandırıcılık suçunun oluşumu ile ilgili doktrin ve yargı kararlarının gözden geçirilmesinde fayda vardır. Sanıklara atılı dolandırıcılık suçu, 5237 sayılı TCK. nun 157. maddesinde, "Kişinin, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlaması" şeklinde tanımlanmaktadır. Dolandırıcılık suçunu oluşturan hareketler tek tek sayılmamıştır, genel tarif yapılmış, kazuist bir yaklaşım sergilenmemiştir. Dolandırıcılık suçunun oluşması için, üç unsurun bir arada bulunması gereklidir. DOLANDIRICILIK SUÇUNUN UNSURLARI : 1-HİLELİ DAVRANIŞ; Hilenin sözlük anlamı; aldatma, kandırma, yanıltma, bir kimsenin sarf ettiği sözler ve davranışıyla diğer bir kimseyi bir irade beyanında bulunmaya veya bir sözleşme yapmaya yönlendirmesidir. Dönmezer’e göre hile, “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir. Böylece dolandırılanın iradesi fesada uğratılmakta, sakatlanmaktadır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.04.2004 gün ve 85/104 sayılı kararında, “Hile; karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika vb. her türlü eylemdir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı olanaklara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir." şeklinde açıklamada bulunulmuştur. Yargıtay 11. Ceza Dairesi kararlarında ise, “ Hile nitelikli bir yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı sergileniş açısından mağdurun inceleme ve araştırma olanağını etkisiz bırakmalı, denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır.” şeklinde tarif edilmiştir. Bu açıklamalara göre, hile gerçeğin gizlenmesi veya farklı olarak gösterilmesidir. Fail, olmayan bir olayı olmuş gibi veya somut bir olayı gerçekleşmemiş gibi göstermektedir. Hileli davranışlarla, mağdur yanıltılarak iradesi sakatlanmakta, karar özgürlüğü etkilenmektedir. Hile, mağdurun gerçek durumu bilmesi halinde rıza göstermeyeceği bir konuya rıza göstermesi, yapmayacağı bir şeyi yapması, kabul etmeyecek olduğu bir şeyi kabul etmesidir. 2-MAĞDURUN ALDATILMASI; Soyut yalan hile için yeterli değildir. Yalan, bazı hareketlerle desteklenmesi halinde aldatıcı nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, failin, mağdurun ... yerindeki klimaya garanti kapsamında bakım yapacağını söyleyip malzeme çantasıyla gelmesi üzerine ... yeri sahibinin gösterdiği klima başında bakım yapıyor gibi bir süre oyalanmasından sonra klimanın arızalı olduğu ve tamir için servise götürülmesi gerektiğini belirterek klimayı alıp gitmesi durumunda hile ve yalanın, kandırıcılığından söz edilemezken failin, klimanın markasını taşıyan bir ... önlüğünü giymesi halinde, hilenin gerçekleştiği kabul edilmelidir. Yine buna benzer, dilencilik yapan kişinin çocuğu hasta olduğundan para gerektiğini bildirerek sadece yardım istemesi, dolandırıcılık suçunu değil, dilencilik suçunu oluşturur, çocuğu hasta olmadığı halde hasta olduğuna ilişkin sağlık kurulu raporunu göstererek hilesini destekleyen dilencilik yapması durumunda ise dolandırıcılık suçunun unsurları gerçekleşmiş olur. Aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyet ve güven ihlâl edilmektedir. Nitekim, Ceza Genel Kurulu kararında da, bu suç ile mağdurun irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği belirtilmiştir. Dolandırıcılık suçunu işleyenlere karşı ceza verilmesinde amaçlanan hukuki yarar, malvarlığı değerleri ve irade özgürlüğünün korunmasıdır. 3-MAĞDUR ZARARI VE HAKSIZ YARAR; Mağdurun aldatılması sonucunda, malvarlığında bir zararın doğması ve buna karşılık fail veya bir başkasının yarar elde etmesidir. Yarar ve zarar sonuçları gerçekleştiğinde, dolandırıcılık suçu tamamlanmış olacaktır. Fail, haksız zenginleşme amacı güttüğünden aldatma sonucu elde ettiği yararın haksız olduğu kabul edilmektedir. Suç kastı konusunda, madde gerekçesindeki açıklama şöyledir. “Dolandırıcılık suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Burada söz konusu olan kast, dolandırıcılık suçunun maddî unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, fail gerçekleştirdiği davranışların hile teşkil ettiğini, başka birini aldatıcı nitelikte olduğunu bilmelidir. Ayrıca, fail, bu hileli davranışlar sonucunda bunların etkisiyle, hileye maruz kalan kişinin veya başkasının malvarlığında bir eksilme meydana geldiğini, zarar gördüğünü ve kendisinin malvarlığında bir artma meydana geldiğini bilmelidir. Bu itibarla, fail, mağdurun malvarlığındaki eksilmenin, kendi hileli davranışları sonucunda meydana geldiğini bilmelidir; hile ile zarar arasındaki illiyet bağının varlığının bilincinde olmalıdır.” Kurumdan aylık bağlanması ve kesilmesi konusunda, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 29.12.2011 gün ve 14365-20973 sayılı ve Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 15.03.2012 gün ve 835-3823 sayılı kararlarında, tartışılıp kabul edilen (aynı içerikli) saptamaların göz önünde bulundurulmasının faydalı olacağı kanaatindeyiz. YARGITAY 21.HUKUK DAİRESİNİN KARARI : Özetle; "Davacı, 20.02.2004 tarihli boşanma kararı ile eşinden boşanmasından sonra 2002 yılında yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden 506 sayılı SSK. hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının kurum tarafından belirlenmesi sebebiyle 30.11.2010 tarihi itibariyle kesilerek 01.11.2008-30.11.2010 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar için borç tahakkuk ettirildiğini, muvazaalı boşanma gerekçesi ile kesilmiş bulunan aylığının kesilme tarihi olan 30.11.2010 tarihinden itibaren yeniden bağlanmasına ve kendisine 30.11.2010 tarihine kadar ödenen aylıklar nedeniyle Kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, dava kabul edilerek davacı hakkında 5510 sayılı yasanın 56/son maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından, davacıya bağlanan aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptaliyle kesilen aylığın ödenmesi gerektiğine ve 30.11.2010 tarihine kadar aldığı aylıklar nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Karar davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 56/2. maddesi olup, uyuşmazlığın çözümünde sosyal güvenliğin amaç ve yöntemleri, sosyal sigortalar, sosyal güvenlik sistemi gibi kavram ve olguların değerlendirilmesi gerekir. Sosyal sigorta sistemlerinde sigortalılar veya hak sahipleri, belli şartların yerine getirilmesi halinde sosyal yardıma hak kazanırlar. Sosyal sigortalar; sosyal koruma, dayanışma, sosyal denkleştirme, zorunluluk ilkelerine dayanır. 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinde yer alan, sosyal koruma ilkesiyle toplumun ekonomik ve sosyal yönden en fazla gereksinimi olan bireylerini koruma, güvenceye kavuşturma, sosyal güvenlik şemsiyesi altına alınması hedeflenmektedir. Tüm sosyal güvenlik sistemlerinde yer alan ölüm sigortası, sigortalının ölümü halinde geride kalan ve hak sahibi olarak adlandırılan kişilerin geleceklerini güvence altına almayı amaçlamaktadır. Ülkemizde, sosyal güvenlik hakkı, SSK, Bağ-Kur, Emekli Sandığı tarafından yerine getirilmekte iken bu anılan üç kurum tek çatı altında birleştirilerek Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kurulmuştur. Anılan üç kurumla ilgili mevzuat (506, 1478, 2925, 2926, 5434) birliğini sağlamaya yönelik olarak, 01.10.2008 günü yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun kabul edilmiştir. Bu Kanunlarda, "hak sahibi olma", "hakkın doğduğu" gibi sözcükler kullanılmış, babanın ölümünden sonra hayattaki kız çocuğuna yetim aylığı bağlanabilmesi için evli olmama şartı aranmaktadır. Sigortalı baba üzerinden yetim aylığına hak kazanabilmek için boşandığı eşiyle birlikte yaşamayı sürdüren kız çocuklarının durumu etik değerler, ahlaki algı ve kurallar yönünden ele alınabilir. Bu birlikteliklerin toplum nezdinde oluşturduğu rahatsızlıklar dile getirilebilir ise de, bu yönde yapılacak herhangi bir inceleme yargı görev, hak ve yetki alanı içerisinde bulunmamaktadır. İlgili hak sahibinin seçimini her ne sebeple olursa olsun boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama yönünde kullanması bireysel özgürlük çerçevesinde ele alınmalı, bununla beraber devletin, sosyal güvenliğin yaşama geçirilip ülkedeki fertlere bu hakkın dağıtılmasında sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Daha açık anlatımla, boşanılan eşle fiilen beraber yaşama durum ve olgusuna müdahale edemeyecek olan devletin, yasal düzenlemeyle bu tür ilişkiyi sürdürenleri sosyal sigorta yardımından yararlandırmama yetkisinin bulunduğu benimsenmeli, 5510 sayılı Kanunun 56/2. maddesi hükmü sosyal güvenlik hukuku ve ilkeleri kapsamında ele alınmalıdır. Bu madde yönünden, kanun koyucu tarafından; hak sahibi konumundaki kadının boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşaması yasaklanmamakta, bu tür yaşam sürdüren kişinin hak sahipliği sıfatının ortadan kalktığı kabul edilip, aylıktan yararlandırılmaması benimsenmektedir. 5510 sayılı Kanunun 56/2. maddesinde, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi eylemli olarak birlikte yaşama aynı zamanda aylık bağlama engeli olarak benimsenmiştir. Burada eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilmesi önemlidir. Taraflar arasında sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya boşanmanın var olan sonuçlarını ortadan kaldırıcı nitelikteki birliktelikler bu madde kapsamında değerlendirilmelidir. Ortak çocuklar yönünden kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik eşlerin belirli günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumu, aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak kabul edilmemeli, boşanılan eşle yürütülen ilişkinin eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı incelenerek saptama yapılmalıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin bulunduğu dikkate alınarak, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma ve kesinleşmiş yargı kararının sorgulaması yapılmamalıdır. Sonuç olarak, boşanma tarihi itibariyle gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihinden itibaren eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Konuya ilişkin ilk düzenlemenin yer aldığı (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 121.maddesi, "Yanlış ve yersiz ödendiği anlaşılan aylıklar geri alınır. Kurumun genel hükümlere göre takip hakkı saklıdır." hükmünü içermektedir. 506 sayılı Kanunun anılan hükmüne paralel olarak düzenlenen 5510 sayılı Kanunun 96.maddesiyle, sebepsiz zenginleşmede geri verme konusunda genel hüküm niteliğindeki Borçlar Kanununun 63.maddesine nazaran özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu durumda, özel kanun niteliğindeki 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi hükmü uygulama önceliğine sahiptir. Somut olayda, davacıya 01.03.2004 tarihi itibariyle yetim aylığı bağlandığı, kontrol memuru raporunda yer alan, "boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayarak kurumdan haksız menfaat temin ettiği" yönündeki tespit üzerine yetim aylığı kesilerek, kurumca kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonrası ödemeler borç kaydedilmiştir. Yasadan önce boşanan kişinin, birlikteliği yasadan önce var olup, bu birliktelik yasadan sonra da devam ediyorsa, yersiz ödemeler 5510 sayılı 96. maddesi hükmüne göre geri alınmalıdır. Sonuç olarak; eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması önemlidir. Davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak, muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle adres hareketleri tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölgeler yönünden Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle "boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama" olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." denilmektedir. İddianamede atılı suç açısından; üzerinde durulması gerekli hususlar şunlardır; 1-Katılan ... Kurumundan aylık alacak kişiler, 2-Aylık bağlanmasını gerektiren sosyal güvenlik yasalarının amacı, 3-Mahkemeden alınan boşanma kararının sadece aylık almak için kullanması, 4-Kadının, boşandığı eski kocasıyla birlikte yaşadığını kuruma bildirme zorunluluğu, 5-Eylem, 5510 sayılı Yasa öncesinde de suç oluşturmaktaydı. 6-Zararın tazmin edilmesi, eylemin cezasız kalmasını gerektirmez, cezadan indirim nedeni oluşturur, 7-Aylık almak koşulları yönünden fiilen beraber yaşama olgusu araştırılmalıdır. Bu konuların değerlendirilmesi sırasında, suç konusu, failin suç kastı, suçla korunan hukuki yarar, mağdurun durumu, bir arada bulunması zorunlu suç unsurları etraflıca ele alınıp irdelenmesi gerekir. Ancak, sanıklara atılı dolandırıcılık suçunun gerçekleşmesi ile ilgili iddianamede yer alan, "kadının, eski kocasıyla aynı evde ikamet etmeyi sürdürdüğü olgusu" mahkemece tesis edilen beraat kararında tartışılmamıştır. Bu nedenle, atılı suçun kanuni tanımına uygun şekilde değerlendirilebilmesi açısından; dosyada mevcut toplanan verilere göre, "boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama" olgusunun ispatlandığı kabul edilerek suç unsurlarının bulunup bulunmadığının tartışılması gerekmektedir. 1-KATILAN KURUMDAN AYLIK ALACAK KİŞİLER; Sosyal Güvenlik Kurumları olarak adlandırılan SSK, Bağ-Kur, Emekli Sandığı tarafından 506, 1478, 2925, 2926, 5434 sayılı kanunlara göre hak sahiplerine bağlanan aylıklar, adı geçen kurumların 5502 sayılı yasayla bir çatı altında birleştirildiği Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca verilmeye devam olunmaktadır.506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 23, 24. maddelerine göre, dul ve yetim aylığı bağlanacak kişiler; karı, koca, çocuklar, ana, baba olarak sayılmaktadır. 5510 sayılı Yasanın 3.maddesinde "hak sahibi" olan kişiler; “aylık bağlanmasına hak kazanan eş (karı veya koca), çocuklar (kız veya erkek), anne ve baba” şeklinde tarif edilmektedir. Bu kişilere verilen yardım, 506 sayılı Kanunda "dul ve yetim aylığı" olarak, 5510 sayılı Kanunda ise "ölüm aylığı" şeklinde yer almaktadır. 506 sayılı yasanın 23. maddesi ve 5510 sayılı yasanın 34. maddesinde, "evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan kız çocuklarına" aylık bağlanacağı hükme bağlanmıştır. Temyize konu dosyada, aylık alan kadının durumu, "evli olup da sonradan boşanan" statüsünde yer almaktadır. Davanın konusu, bu sanığın hak sahibi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Madde metninde, boşanma kararından söz edilmeyip “bir olgu” tanımı yapılmakta, “fiili durum” ile ilgili anlatım yer almaktadır. Buna göre, "boşanan" kelimesinin fiilen boşanan ve "yaşamsal olarak dul” kalan şeklinde anlaşılması gerekir. Ayrıca, 5510 sayılı yasanın 35. maddesinde yer alan, "Hak sahiplerine bağlanan aylık alma şartların ortadan kalktığı tarihi takip eden ödeme dönemi başından itibaren kesilir." düzenlemesi uyarınca kurum tarafından yapılan araştırmada kadının eski kocasıyla beraber yaşadığı tespit edilmesi durumunda kadına verilen aylık kesilmektedir. Beraber yaşadığı tespit edildiğinde aylığı kesildiğine göre, ilk kuruma başvuruda bulunulduğu sırada kurum bu durumu bilseydi aylık bağlamayacağı sonucu çıkmaktadır. O halde, yardım almanın ön koşulu “yaşamsal olarak dul” olmaktır. 2-SOSYAL GÜVENLİK YASALARININ AMACI; Sosyal Güvenlik Kurumu, dul veya yetim aylığı (ölüm aylığı) bağlanması talebinde bulunanlardan bir takım belgeler ibraz etmelerini istemektedir. 18 yaşını doldurup da öğrenime devam etmeyen erkek yetimlerden, ilçe idare kurulunca düzenlenecek muhtaçlık belgesi ile mahalle muhtarınca onaylanacak mal bildirim belgesi istenmektedir. Yine bunun gibi, anne ve babadan da yetim aylığına ihtiyacı olduğunu gösterir bir durum aramaktadır. Baba için, muhtaç olma şartı (asgari ücretin net tutarından az geliri olacak), 65 yaşından küçük olması halinde ayrıca malul olduğunu “çalışarak hayatını kazanamayacağını” belirten sağlık kurulu raporunu ibraz etmesi gerekmektedir. Anne için, bekar veya dul olma şartı, ayrıca muhtaç olma (asgari ücretin net tutarından az geliri olacak) şartı bulunmaktadır. Kız çocukları için ise, vefat eden anne veya babasından yetim aylığı alma şartı olarak, evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalmayı aramaktadır. Görüldüğü üzere, dul ve yetim aylığı verilmesine ilişkin olarak konulan yasanın amacı, kimsesiz kaldığından fakirleşmiş veya yardıma muhtaç duruma düşen insanlara yardım etmektir. Sosyal devlet, maddi yardıma ihtiyacı olanların bu gereksinimlerini karşılamak için bir takım yasal düzenlemeler yapmıştır. Kadının geçimini koca sağlamak zorundadır. Kocasından boşanmış "Dul" statüsünde adlandırılan kadının, evli olduğu dönemdeki maddi destekten yoksun kaldığı, yeniden bir koca desteği almaması nedeniyle parasal gücü zayıfladığından fakirleşmiş ve parasal takviyeye gereksinimi bulunduğu olgusundan hareketle, sosyal güvenlik şemsiyesi altında bu kişilere yardım verilmesi amacıyla yasal düzenlemeler yapılmıştır. Boşanmış ve kocasından ayrı yaşayan maddi manevi hayatında boşluk meydana gelen kadının, parasal olarak alışageldiği yaşam tarzını sürdürebilmesi ve "başkalarının eline bakar" hale düşmemesi, namus ve iffetiyle eski hayatını sürdürmesinde devletin bu katkısının çok büyük önemi vardır. Buna benzer, doğrudan gelir desteği ödemelerinde de, tarımsal faaliyetle uğraşan parasal yardıma muhtaç kişilerle ilgili devlet aynı yaklaşımı göstermektedir. Yani, halk deyimiyle kötü gününde yanında olmayı hedeflemektedir. Boşanma kararı ile şekli olarak boşanmış ancak, kocasıyla birlikte yaşamaya devam eden kadının, gerçekte dul olduğundan söz edilemeyeceği gibi, maddi destekten yoksun kaldığı da söylenemez. O halde, kurumdan bu yardımı alabilmek için " evli olmakla beraber sonradan boşanan" koşulu, şekli olarak boşanma değil fiilen boşanma yani "yaşamsal olarak dul kalma" şeklinde anlaşılması zorunludur. Aksi halde, "Yardım" kelimesinin manası bozulur. "Fiilen dul" olup maddi durumu zayıflamış kadın ile "hukuken dul" olan geçimini eski kocasının sağladığı kadın arasında eşitsizlik ve adaletsizlik meydana getirilmiş olur. Dul aylığı verilmesine ilişkin bu yasal düzenlemeye göre, geliri azalan kişilere yardım etmeyi ilke edinen sosyal devletin hedefi; dul olmadığı halde dul olduğuna dair bir belge verilmesi halinde yardımda bulunulması değildir. Sosyal devletin, yardım almaya hak kazanmayan kişilere de para vermek gibi bir amacı bulunduğunu söylemek doğru olmaz. Bireyler arasında meydana gelen dolandırıcılık olaylarında, mağdura zarar verildiği ve failin haksız yararı elde ettiği daha belirgin göze çarptığı halde, mağdurun pasif durumda bulunduğu kamu kurum ve kuruluşlarına karşı işlenen bu suçlarda fail dolambaçlı yollardan amacını gerçekleştirdiğinden sosyal devlet iğfal edilmektedir. Sosyal devletin amacı, kaynaklarının gerçek mağdurlara ulaştırılmasıdır. Bu iradeye karşı davrananlara karşı yargının hassas davranması durumunda, müeyyideler uygulanırsa kaçakların önüne geçilebilir. Hiç kimse, kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez. Boşanmaya dair konulan yasaların amacı, bir arada yaşama olanağı kalmayan çiftlerin hayatlarının hakim kararı ile ayrılmasını temin etmektir. Hukuk, hiç bir kimsenin gayrimeşru emellerine alet edilemez. Failin, Türk Medeni Kanunun kendisine tanıdığı boşanma hakkını yasanın amacı dışında kötü niyetli olarak kendine yarar sağlaması durumu, “Devleti kullanarak, devleti dolandırmak” olarak tarif edilebilir. Boşanan eşler, hakimin boşanma kararını açıklamasından sonra, güle oynaya gittikleri aynı evde beraber yaşamaya devam ederek kurnazlıklarının tadını çıkarıyorlar ise, bunu kötü niyet olarak açıklamakta hiç bir sakınca yoktur, zira boşanma kararı sadece haksız yarar sağlamak için kullanılmıştır ve bu kişilerin haksız şekilde aldıkları paralarda klasik bir tabirle "tüyü bitmemiş yetimin hakkı" vardır, devlet parasının haksız olarak alınmasıyla toplumda yaşayan bütün insanların hukuku çiğnenmektedir. Mağdurun devlet olmasının suçun oluşumuyla ilgili etkisi olmaması gerekir. “Yasama, bu olayları engelleyecek ve suistimale açık olmayan bir mevzuat düzenlemesi yapsaydı, devlette kendisini koruyacak tedbirler alsaydı" gibi bir yaklaşım doğru değildir. Böyle bir düşünüş, failin suç kastını hiçe saymak manasına gelir. Yasama gerekli düzenlemeyi yapmıştır, burada önemli olan yargının ne yapacağıdır. Son zamanlarda bu tür eylemleri işleyen kişilerin cezasız kaldığı haberlerinin yayılmasıyla, kurumdan aylık alma düşüncesi olmayan kişilerin de, anlaşmalı boşanarak hak etmediği bilinciyle devletten aylık almaya yönlendiği görülmektedir. Zira, “yapanın yaptığı yanına kâr kalmaktadır” deyimiyle haksız aylık alanlar bazı mahkemeler tarafından cezalandırılmamaktadır. Yakın bir zamanda 17.04.2012 günü yaşanan ve Türkiye'yi ağlatan bir olayın da hatırlanmasında fayda vardır. Hastanede ölen dedesinin, ölüm olayının Nüfus Müdürlüğüne bildirilmemesini isteyen kişinin isteğini yerine getiremeyen doktorun ... ilinde öldürülmesi durumu herkesi üzmüştür. "Dede sevgisi" olarak olayı saptıran failin amacı, dedesinin ölümünden sonra da dedesinin aylığını haksız şekilde almaktır. Yasa, hak sahibi olanlara yardım yapılmasını düzenlemiş olup bunun yorum ve uygulaması maddi gerçekleri ortaya çıkaran yargı erkinin görevindedir. Yasa uygulayıcıları olarak, eylemlerin suç kalıpları içinde değerlendirilmesi gerekir. Yine bazı yörelerimizde, karısının yaşı ilerlediğinden dolayı resmen boşanan kocanın, resmi nikahla yeni bir kadınla evlenmesinden sonra yeni ve eski eşiyle hep beraber aynı evde yaşamayı sürdürmesi gibi olaylar istisnadır. Maddi gücü yeterli olmayan boşanan kadının, mecburen eski kocasıyla beraber yaşadığı ve devletten aylık almaya muhtaç durumda olduğu, bunun gibi maddi gücü zayıf garibanlara ceza verilmemesini söylemek bizi kuraldan sapmaya götürür. Zira, ... Kadıköy ilçesinde yaşayan varlıklı kadınlarında, resmen boşandıktan sonra eski kocasıyla beraber yaşadığı halde ölen babasından dolayı aylık aldıklarına ilişkin dava dosyaları da bulunmaktadır. Türk Ceza Yasasında, dolandırıcılık suçunun genel tanımı yapılması nedeniyle bu suçu oluşturan hareketler örnekleme yoluyla sayılmamıştır. Sanıkların suç kastı çok iyi irdelenmeli ve ortaya konmalıdır. Suç kastı üzerinde durulmadan, "Boşanma kararı ile kadın dul kalmıştır ve evli olmama şartı gerçekleşmiştir" düşüncesi, olayın şekli kalıplar içinde ele alınması sonucunu doğurur, bu ise yasaların amacı ve sanıkların suç işleme kastını yok saymak manasına gelir. 3-BOŞANMA KARARININ KULLANILMASI; İddianamede, sanıkların gerçekte boşanmadıkları halde boşandıklarına dair aldıkları boşanma kararının bu yönüyle muvazaalı olduğu ve yardım alabilmek için katılan kuruma muvazaalı boşanma kararını ibraz ettiklerine değinilmiştir. Muvazaalı boşanmanın amacı, "kanuna karşı hile yapmak" yani, kurumu aldatıp dul ve muhtaçlık olgusuna bağlı aylık alma şartını taşıdığına inandırmak şeklinde izah edilebilir. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına, aylık almak talebiyle müracaat eden kişiler yardıma ihtiyaçları olduğunu gösteren belgeleri ibraz etmektedir. Kurum, aylık almak için kendisine müracaat eden kişinin başvuru formuna yazdığı bilgilerin doğruluğunu araştırması gereklidir. Ancak, kadın eşinden boşandığına ilişkin mahkemeden aldığı boşanma kararını ibraz etmesi üzerine, kurum tarafından araştırma yapılmadan aylık bağlanmaktadır. Kurumun, "fiili boşanma" olgusunu yani, kadının kocasından gerçekten ayrılıp ayrılmadığını soruşturması söz konusu değildir ve olamaz, zira ortada aksi sabit oluncaya kadar geçerli bir belgeye rağmen araştırma yapılması yanlış olur, mahkeme kararını tanımama manasına gelir. Somut olayda, boşanan kadın, kuruma ilk başvurduğu sırada eski kocasıyla aynı evde beraber yaşamayı devam ettirdiği halde, boşanma kararını vermek suretiyle kocasından ayrı yaşayan "fiilen dul" olduğu yalanını söylemiş, "hileli davranışı" gerçekleştirmiştir. Ceza Genel Kurulu Kararında vurgulandığı üzere, "mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelik taşıyan her türlü dış hareket hiledir, böylece var olan hal ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." tarifi oluşmuştur. Yine, failin söylediği yalan, ağır, yoğun ve ustaca sergilenmiş, mağdurun inceleme ve araştırma olanağını etkisiz bırakıp, denetleme olanağını ortadan kaldırmıştır. Gerçekte boşanmadıkları halde boşandıklarına ilişkin boşanma kararı verilmesiyle kuruma karşı hileli hareketlerde bulunulmuş, gerçek gizlenip farklı olarak gösterilmiştir. Aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge niteliğindeki boşanma kararının verilmesi ile eski kocasından ayrı yaşadığı olgusunu sabit gösteren yani, "fiilen dul” statüsünde olduğu izlenimi oluşturulmuş, olmayan bir olay olmuş gibi gösterilmiştir. Beraber yaşama olgusu gizlenmek suretiyle mağdura kabul etmeyecek olduğu bir şey kabul ettirilmiştir. Zira, kurum tarafından daha sonra "eski kocasıyla beraber yaşadığı" belirlendiğinde yasa maddesi doğrultusunda aylığı kesilmiş, suç duyurusunda bulunulmuştur. Böylece, hileli davranışla kurum yanıltılarak, karar özgürlüğünün etkilendiği açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Ceza Genel Kurulunun 18.03.2003 gün ve 6-20/41 sayılı kararında, “Emekli Sandığına sakat aylığı almak için müracaat eden kişinin, doldurduğu başvuru formundaki bildiriminde yer alan herhangi bir geliri bulunmadığı, başka bir kurumdan aylık almadığına dair beyanının doğruluğunun yönetmelik uyarınca kurum personeli tarafından araştırılıp incelenmesi gerektiği ve inceleme sonucu beyanın gerçeğe aykırılığı tespit edilmesi nedeniyle başvurunun değerlendirilmeye alınmaması karşısında, kurum zararı da gerçekleşmediğinden yalan beyanda bulunmak suçunun unsurları oluşmadığından mahkumiyet kararı verilemeyeceği, konuya ilişkin yargısal kararlara göre bu suçun oluşması için yazılı veya sözlü beyan üzerine düzenlenen resmi belge, başka bir belgeye ve araştırmaya gerek kalmadan tespit edilebilmelidir, bu bilgiler kurumun başka bir araştırma yapmasını, belgenin incelenmesini gerekiyorsa suçun oluşmayacağı" vurgusu yapılmıştır. Somut olayımızda kadın, eski kocasıyla aynı evde eylemli olarak birlikte yaşadığı olgusunu gizleme amacındadır. Zorunlu olarak inanılması gereken boşanma kararını vermek suretiyle hileli davranışta bulunduğu kurumu yanıltmıştır. "Fiilen dul" kaldığına inandırarak yardım talebinde bulunmuş ve kurumun araştırma, inceleme yapmasına engel olmuştur. Doktrinde yer alan Toroslu'nun hileli davranış tarifi şöyledir; “ikna etmeye yönelik sözlerle gerçeği gizlemek yani doğru sanılmasına elverişli olan akıl yürütmeleri içeren bir yalan şeklinde olabileceği gibi, olmayanın varmış gibi, olanı yokmuş gibi göstererek gerçeğin gizlenmesi şeklinde de olabilir. Bir başka deyişle hileli davranışlar sahte bir maddi görünüm yaratarak dış gerçekliği etkilemek şeklinde de olabilir.” Sanıklar hayatlarını ayrı sürdüklerine dair sahte bir maddi görünüm oluşturarak dış gerçekliği etkilemiş ve kurumu yanıltmışlardır. Evlilik durumları ve karı koca ilişkilerinde bir değişiklik meydana getirmeksizin kurumu yanılgıya düşürdükten sonra haksız yarar sağlamışlardır. Gerçek durum yani, boşanma kararına rağmen evlilik hayatının aynı evde devam ettiği gizlenmektedir. Kovuşturma aşamasındaki deliller değerlendirildiğinde; sanıkların beraber yaşama olgusunu gizlemek için çaba gösterdikleri, hilenin süreklilik arz eden bir durum olduğu anlaşılmaktadır. 4-BİLDİRİM ZORUNLULUĞU; Kadının, boşandığı eski kocasıyla birlikte yaşaması suç değildir. Bu durumu kuruma bildirmemesi suçtur. Türk Ceza Kanununa göre, nikahsız bir arada yaşama ve zinanın suç oluşturmaması nedeniyle boşanmış eşlerin birlikte yaşamalarına engel bir durum yoktur. Toplumumuz milli değerleri ile birlikte ahlaki değerleri üstün bir toplumdur. Fakat son zamanlarda toplum içinde rahatsızlık uyandıran ve çirkin bir tablo oluşturan kendi aileleri içinde de hoş karşılanmayan durum, eşinden boşanmasına rağmen aynı evde birlikte yaşanması ortamıdır. Boşanmış kadının boşandığı eski kocası veya istediği başka bir erkekle birlikteliği onun ahlaki değerleriyle ilgilidir, bu husus tamamen ilgili çiftlerin bireysel özgürlük alanı içindedir. Ancak, boşandığı kocasıyla yeniden birlikte yaşamaya başlamış ise gerçek durumu derhal kuruma bildirmek ve aylık almak şartlarına sahip olmadığını belirtmek zorundadır. Çünkü, 5510 sayılı yasanın 35. maddesinde, hak sahiplerine bağlanan aylıkların şartların ortadan kalktığı tarihten itibaren kesileceği, yine aynı yasanın 56/son maddesinde de kadının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi halinde bağlanmış aylıkların kesileceği hükmü yer almaktadır. Kadının eski kocasıyla beraber yaşadığı tespit edildiğinde, aylığı kesildiğine göre ”eski kocasından ayrı yaşayan” kişilerin hak sahibi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Hak sahipliği sıfatı bulunmaması sebebiyle aylığı kesildiği dikkate alındığında, yardım almanın ön koşulu “fiilen dul” olmaktır. O halde, kadın beraber yaşama durumunu kuruma bildirmek zorundadır. Aksi halde kurumdan yardım alma koşulları oluşmadığından aldatılan kurumdan her aylık alışında yenilenen suç kastıyla hareket ediliyor demektir. Zira, boşanma kararına rağmen eski kocasıyla aynı evde beraber yaşayan ve yardım alan kadın beraber yaşadığını kuruma ilk başvuru sırasında bildirdiği takdirde yardım alamayacağının bilincindedir. 5-5510 SAYILI YASA; 5510 sayılı Yasanın 56/son maddesinde yer alan, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi halinde bu kişilerin aldıkları haksız aylıkların tahsil edilmesi hususundaki düzenleme bir yenilik getirmemektedir. Ancak, bu maddeyle, devletten haksız yere para almak suretiyle gerçekten muhtaç yetimlerin hakkını yemek olarak olayları değerlendiren toplumun beklentileri açıklığa kavuşturulmuştur. Ayrıca, genel hukuk kurallarını anlamakta güçlük çeken bir kısım kişilerin yasaları ve suç kavramını daha açık ve belirginlikle anlamaları sağlanmış, genel hükümlere paralel özel hüküm düzenlemesi yapılmıştır. Aylık bağlanmasına ilişkin çıkarılan yasaların tamamında kimlerin aylık alabileceği tanımlandığından, kurum haksız aylık alınması nedeniyle uğradığı zararı, gerek 5510 sayılı yasanın 96. maddesi, gerekse Borçlar Kanundaki haksız zenginleşme hükümlerine göre geri tahsil etmesi mümkündür. Trafik kazası sonucu ölüme neden olan sanıktan olay nedeniyle uğranılan zarar tazminat davası ile tahsil edilebiliyorsa, haksız aylık alan sanıktan da uğranılan zararın tazmini haksız zenginleşme sebebiyle açılacak hukuk davası yoluyla her zaman istenebilir. Ancak, haksız zenginleşme nedenine dayalı hukuk davasında, eşlerin fiili beraberliklerinin ispatlanması için tanık, ikrar, muhtarlık kayıtları, eşlere ait fatura adres bilgileri, ikametgah belgesi vb. gibi deliller gereklidir. 5510 sayılı Yasanın 56/son maddesi ile getirilen yenilik ile açılacak davanın derhal sonuçlandırılması için bir düzenleme yapılmıştır. Kurum, kendi çalışanları aracılığıyla tespit yapacak ve "kadının fiilen birlikte yaşama durumunun belirlenmesi" halinde bu tutanak mahkemeye ibraz edilecek, mahkemece tutanak ve tutanak düzenleyicilerinin beyanlarından başka bir delile ihtiyaç duyulmaması halinde dava uzamadan derhal bitirilebilecektir. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 6, 7, 73, 84. maddelerinde, yoklama işlemlerinin amacı, yöntemleri ve gerçeğe aykırı bildirimler konuları yer almaktadır. Bu yönetmelik doğrultusunda, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama durumu, kurumca yürütülecek yoklama işlemleri ile tespit edilmektedir. Aylık almakta iken aylık alma koşullarını kaybedenler zamanında belirlenerek, bunlar adına yapılan ödemeler durdurularak aylıkları kesilmekte ve yersiz olarak yapılan ödemeler tahsil edilmektedir. Aylıkların bağlanması ve ödenmesi sırasında kuruma yapılan bildirimlerin gerçeğe aykırılığının tespiti durumunda kurum, zararı ilgililerden geri almakta ve gerçeğe aykırı bildirim nedeniyle suç duyurusunda bulunmaktadır. Ayrıca, Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte ise, kurumdan boşandığı halde durumunu Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmeyip, boşandığı eşi ile birlikte yaşayanların tespiti halinde Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı açıklanmıştır. Bu yönetmeliklerle, kurum aracılığıyla yoklama yapılmasında izlenecek usul ve esaslar tarif edilerek suç işlenmesine engel olmak amaçlanmış ve suç işleyenleri takip edip yakalamak için düzenleme yapılmıştır. Kurum tarafından eskiden bu yana uygulanan suç ihbarı durumu metne bağlanmıştır. Bu durum, yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce işlenen eylemler suç oluşturmamaktadır şeklinde anlaşılamaz. Nitekim, bahsedilen yönetmeliklerin yayınlanmasından önceki tarihlerde de, aylık alma şartlarına sahip olmayan kişiler tespit edildiğinde verilen aylıklar kesiliyor ve haksız olarak alınan aylıklar nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılıklarına suç ihbarlarında bulunulması üzerine dolandırıcılık suçu işlediklerinden bahisle kamu davaları açılmaktaydı. 6-ZARARIN TAZMİNİ CEZA İNDİRİM NEDENİDİR; Şayet ortada bir suç varsa, zararın tazmin olanağı bulunduğundan bahisle beraat kararı verilemez. Kanunda tanımlanan suçun unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilirse, Ceza Kanunlarına göre ceza verilmesi gerektiği konusunda bir tereddüt yoktur. Somut olayda, sanıkların yaşları ve eş olmaları durumu gözetildiğinde verilen cezanın çok ağır olduğu kanaatindeyiz. Sanıklara atılı dolandırıcılık suçunun yaptırımı, 20.10.2008 olan suç tarihi itibariyle TCK. nun 158/1-e. maddesi uyarınca adli para cezası yanında hapis cezasının 3 yıl olduğu, katılanın zararı tazmin edilmediğinden cezanın yasada yazılı tedbirlere çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu bizi eyleme ceza vermeme yönünde bir arayış ve suç tanımındaki sapmaya yöneltmemelidir. Yukarıda açıklanan "Yersiz ödemelerin geri alınması" başlığı ile düzenlenen 5510 sayılı kanunun 96. maddesinde tanınan kolaylıktan yararlanılarak; haksız alınan aylıkların faizsiz olarak 24 ay içinde kuruma geri ödenmesi konusunda failler ile katılan kurum arasında protokol yapılması durumunda, zararın tazmini nedeniyle TCK. nun 168. maddesinin uygulanması ve cezadan indirim konusu değerlendirilmelidir. Böylece hükmedilecek cezaya TCK. nun 50, 51. maddelerinin uygulanması ve CMK. nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması gündeme gelecektir. O halde, "bu kadar ceza fazla" düşüncesi bir tarafa bırakılarak eylemin kanuni tanımı içinde suç oluşturup oluşturmayacağı belirlenmelidir. Suç unsurlarının gerçekleştiğinin kabulü halinde, bu suçlara verilecek cezaların makul oranda tayin edilmesi tartışılmalıdır. Burada konumuza paralellik gösteren, doğrudan gelir desteği ödemeleri sırasında yapılan dolandırıcılık suçlarını da hatırlatmakta fayda vardır. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 11.12.2006 tarih ve 2005/2351-2006/10116 sayılı kararında; sanığın, 2001 yılında 15.nolu parsel ile ilgili sahte kira sözleşmesine dayanarak, 2002 yılında ise 465.nolu parselde tarımsal faaliyette bulunmadığı halde bulunuyormuş gibi beyanda bulunup DGD alarak dolandırıcılık suçlarını işlediğinin iddia olunmasına göre, 2002/41 sayılı Tebliğin, “Uygulama Şekli” başlıklı üçüncü bölümünde, çiftçilerin, çiftçi kayıt sistemine dâhil olabilmeleri için ancak tarımsal faaliyette bulundukları tarım arazilerini beyan edeceklerinin, aksi takdirde müracaatları sırasında teslim ettikleri belgelerdeki bilgilerin doğruluğundan sorumlu tutulacaklarının, aynı Tebliğin “Uygulamanın Denetimi” başlıklı dördüncü bölümünde de, idarenin denetimi örnekleme yöntemi ile yapacağının belirtilmesine göre başvurunun denetim dışı kalarak haksız menfaat elde edilmesi olanaklı olduğundan, başvuru sahiplerinin beyanlarının idare tarafından denetlenmesinin ve başvuru sahibinin haksız ödemeyi gecikme faizi ve zamları ile birlikte geri ödemeyi taahhüt etmesinin başlangıçta gerçekleştirilen eylemi suç olmaktan çıkarmayacağı dikkate alınarak, 2001 yılında 15 nolu parseli fiilen kullanan şikâyetçi ...ile kira anlaşması olmadığı halde anılan kişinin imzasını da taklit ile sahte kira akdi sunarak destekleme primini aldığı, yine 2002 yılında tutanak tanıklarının beyanlarına göre yaklaşık 20 yıldır üzerinde tarımsal faaliyette bulunulmayan 465 nolu taşınmazla ilgili tarımsal faaliyette bulunuyormuş gibi DGD ödemesi için başvurduğu gözetilerek, 2001 ve 2002 yıllarındaki fiilleri nedeniyle TCK. nun 504/7. maddeleri ile iki kez mahkûmiyeti yerine, 2001 yılındaki fiilinden kira akdinin iğfal kabiliyetinin bulunmadığından ve 2002 yılındaki fiilinden 465 nolu parselde görevlilerin yaptığı araştırmada tarımsal faaliyet yapılmadığı tespit edildiğinden bahisle yazılı şekilde beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu açıklanmıştır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.03.2011 gün ve 11-249/24 sayılı kararında da, kişinin tarımsal faaliyet yapmadığı halde yapıyormuş gibi belge ibraz edip haksız olarak DGD ödemesi alması eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, haksız alınan ödemenin kişiden tahsil edilmesinin eylemi suç olmaktan çıkarmayacağı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, devlet bu konuda da ekmediği yeri ekmiş gibi başvuruda bulunan kişilere yardım etmek amacında değildir. Maddi gerçekleri araştıran yargıç, yardım almak (DGD) talebinde bulunan kişinin, gerçekten yardım (DGD) ödemesini hak edip etmediğini belirlemek durumundadır. 7-EYLEMLİ BERABER YAŞAMA OLGUSUNUN ARAŞTIRILMASI; Temyize konu dosyadaki eyleme benzer dolandırıcılık suçlarını işleyen sanıklar hakkında açılan kamu davaların yapılan yargılaması sonunda, mahkemelerce tesis edilen gerek beraat, gerekse mahkumiyet kararların temyizi üzerine inceleme yapan dairemiz tarafından eksik incelemeyle hüküm kurulması nedeniyle oybirliği halinde verilen bozma kararlarının anımsanması yerinde olur. Dairemizin, 15.02.2012 gün ve 2011/11378-2012/8114 sayılı, 28/03/2012 gün ve 2012/107-2012/33105 sayılı, 05/04/2012 gün ve 2011/14653-2012/33855 sayılı, 17.04.2012 gün ve 2012/3461-2012/34893 sayılı bozma kararlarında, "Sanığın, katılan kurumdan emekli aylığı alan babasının ölümünden sonra yetim maaşı almak amacıyla resmen boşandığı eski kocası olan diğer sanıkla birlikte aynı evde yaşamaya devam ederek suç tarihleri arasında haksız çıkar sağladıklarının iddia olunması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; kendisinden yetim aylığı intikal eden murisin ölüm tarihlerinin tespit edilmesi, boşanma dosyası getirtilerek, denetime izin verecek şekilde çekişmeli veya anlaşmalı boşanma olup olmadığı, anlaşmalı boşanma ise anlaşma metninin ayrıntılı bir şekilde incelenmesi, taraflara nafaka veya maddi-manevi tazminata hükmedilip hükmedilmediği, hükmedilmiş ise, fiili ödeme yapılıp yapılmadığının belirlenmesi ve sanıkların boşandıktan sonra aynı evde birlikte yaşamaya devam edip etmedikleri, birlikte yaşamanın sürekli olup olmadığı, bir süre ayrı yaşadıktan sonra tekrar bir araya gelip gelmedikleri, geçici birliktelik varsa sebepleri, boşandıktan sonra eşlerden, birinin ikametgahının nakil belgesi ile bir başka yere nakledilip nakledilmediği, fiilen nakil söz konusu ise kayden nakledilmemede eşlerin ihmalinin bulunup bulunmadığının muhtar kayıtları ile birlikte sanıkları yakından tanıyan komşularından sorulup beyanlarına başvurulması, mahallin zabıtasından araştırılıp tespitinden sonra, toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükmolunması bozmayı gerektirmiş," denilmektedir. Yine daha önce dolandırıcılık suçlarının temyiz inceleme görevini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 29.12.2010 gün ve 3976-15274 sayılı kararında, “boşanma dosyası incelenerek içeriği, boşanma nedeni, sanıkların boşandıktan sonra aynı evde birlikte yaşamaya devam edip etmedikleri muhtarlık, zabıta ve komşularından sorulup araştırılması, boşandıktan sonra eşlerden birinin nakil belgesi ile bir başka ikametgah edinip edinmediği, boşanma sonucu bir süre ayrı yaşadıktan sonra tekrar bir araya gelip gelmediklerinin tespitinden sonra toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği” belirtilerek mahkemenin beraat kararını bozmuştur. TÜM BU AÇIKLANAN NEDENLERLE; Dairemizin önceki bozma kararlarında, "aynı evde birlikte yaşama olgusunun" tespit edilmesinin gerekliliği belirtilmiştir. Yine, Yargıtay 10.Hukuk ve Yargıtay 21.Hukuk Dairelerinin kararlarında da açıklandığı üzere; devletin, boşanılan eşle fiilen beraber yaşayan kişileri sosyal sigorta yardımından yararlandırmama yetkisi bulunmaktadır. Boşandığı eşiyle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşayan kadının, hak sahipliği sıfatı ortadan kalktığı kabul edilip aylıktan yararlandırılmaması gerekir, bu durum aynı zamanda aylık bağlama engelidir. Boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin soruşturulması gerekir. Mahkemece, boşanma kararının öncesi ve sonrasında kadının boşandığı eski kocasıyla birlikte yaşayıp yaşamadığı, aylık almak koşulları yönünden hak sahipliği ve "yaşamsal olarak dul" statüsü araştırılmalıdır. 5510 sayılı kanunun 96. maddesinde düzenlenen hükümler açısından, 20.10.2008 tarihinden sonra yersiz olarak alınan aylıkların kurumun hatalı işlemlerinden mi kaynaklandığı, yoksa sanığın kasıtlı davranışlarından mı doğduğu araştırılarak, sanıkların hangi tarihten bu yana beraber yaşadığı belirlenip "suç tarihi ve zarar miktarının" belirlenmesinden sonra, yapılan ödemeler toplamının yirmi dört ay içinde ödenmesi durumu ile ilgili kurumdan bilgi alınması ve bütün bu hususların 5237 sayılı Yasanın uygulanması sırasında değerlendirilmesi gerekirken, bu konularda eksik soruşturma yapıldığı görülmüştür. SONUÇ OLARAK; sanıklara atılı dolandırıcılık suçunun kanuni tanımındaki hileli davranışlarla katılan ... aldatıp, başkasının zararına olarak kendilerine yarar sağlama durumu ele alınıp, gerçekten boşanma durumu yani “yaşamsal olarak dul” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekirken, boşanma ilamının muvazaalı olduğuna ilişkin sahtecilikten açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden ve yasada tanımlanan bir suç nedeniyle meydana gelen zararın sonradan giderilmesi olanağı bulunmasının eylemi suç olmaktan çıkarmayacağı dikkate alınmadan, eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olacağı ve dolandırıcılık suçunun unsurlarının gerçekleşmediği gerekçesiyle beraat kararı verilmesini yasaya aykırı bulduğumdan dolayı, beraat kararının onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.