Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2011/3256 · K. 2012/2026

(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/3256 E.  ,  2012/2026 K. "İçtihat Metni" KARAR Çocuğun basit cinsel istismarı suçu ile bu suça teşebbüsten sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Demirköy Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 21.12.2006 gün ve 2006/117 Esas, 2006/140 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Suç vasfına etkisi gözetilerek mağdure ...'nın onaylı nüfus kaydı getirtilmeden hüküm kurulmuş ise de bu kayıt Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edildiğinden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık hakkında mağdure ...'e yönelik eylemi nedeniyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün ONANMASINA, Sanık hakkında mağdure ...'a yönelik eylemi nedeniyle çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teşebbüsten kurulan hükme ilişkin temyize gelince; UYAP ortamından temin edilememesi nedeniyle suçun oluşumuna ve niteliğine etkisi bakımından mağdurenin onaylı nüfus kaydı dosya içine getirtilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi, Kabule göre de; Mağdurenin samimi anlatımları ve dosya içeriğinden, olay günü kendisine güvercin yumurtası vereceğini söyleyen sanığın evinin bahçesine giren mağdurenin kolundan tutarak "gel çocuğum seni seveyim" sözlerini sarfetmiş bulunduğunun anlaşılması karşısında, vücut temasının gerçekleşmiş bulunması itibarıyla basit cinsel istismar suçunun tamamlandığı gözetilmeyerek, teşebbüste kaldığının kabûlüyle TCK.nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması, ../.. -2- Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 22.02.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Karşı Oylu) Karşı Oy: Cinsel saldırı suçunun oluşması için yalnızca vücut temasının olması yeterli değildir. Bu temasın cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla vücut dokunulmazlığını ihlal etmesi gerekir. Bu durum TCK.nın 102. maddesi gerekçesinde ifade edilmiş, 103. maddede, bu hareketlere çocuklar bakımından "istismar" denilmiştir. Sanık, mağdure ... 'ı kolundan tutup evinin giriş kapısından içeri çekmiş ve "gel çocuğum seni bir seveyim" demiştir. Eylemi, cinsel istismarı gerçekleştirmek için mağduru kolundan tutup cebirle evin içine çekmeye çalışmaktır. Mağdurun kolundan tutulması, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik bir davranış değil, cinsel arzuları tatminin sağlanması için evin içine çekme, diğer deyişle zor kullanma hareketidir. Cinsel arzuları tatmin amaçlı bir dokunuş olarak kabul edilemez. Sanık hakkında kullandığı cebir nedeniyle 103. maddenin 4. fıkrası uygulanmalıdır. Zira TCK.nın 103/4. maddesinde “Cinsel istismarın... cebir ve tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde" cezanın arttırılması öngörülmektedir. Eğer her temasın cinsel amaçlı olduğu kabul edilirse, bu takdirde dokunmakla suç tamamlanacak, tamamlanan suçun cebir kullanmak suretiyle işlenmesinden de söz edilemeyecektir. Çünkü asıl olan cinsel istismar ve saldırının gerçekleştirilmesi için ve bu sırada cebir kullanılmasıdır. Basit cinsel -3- saldırı veya istismardan sonra gerçekleşen cebir, her eylemin işlenişine göre başka bir suça vücut verebilecektir. Olayımızda sanık henüz maddenin gerekçesindeki ifadesiyle “tatmin amaçlı cinsel davranışı” gerçekleştirmemiş, bu davranışı işlemek için mağdureyi evin içine çekme hareketinde bulunmuştur. Eylemi, bu nedenle cebren cinsel istismar suçuna teşebbüs niteliğindedir ve hüküm TCK.nın 103. maddesinin 4. fırkasının uygulanmaması nedeniyle hukuka aykırıdır, bu nedenle bozulmalıdır. Açıkladığım nedenlerle Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.