Yargıtay Kararı · E. 2011/345 · K. 2012/73

Ceza Genel Kurulu         2011/1-345 E.  ,  2012/73 K. * KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNA AZMETTİRMEYE AZMETTİRME * MÜŞTEREK FAİLLİK * DOLAYLI FAİLLİK * MASUMİYET KARİNESİ * ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 38 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 39 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 40 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81 "İçtihat Metni" Sanık Oğuz'un kasten öldürme suçuna azmettirmeye azmettirmeden 5237 sayılı TCY'nın 38. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 81/1 ve 29. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2008 gün ve 129-57 sayılı re’sen temyize tabi olan hükmün, katılan sanık Ejder müdafii ve sanık Oğuz müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.05.2010 gün ve 2606-3515  sayı ile; “…3-) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Abdurrahman’ın kasten insan öldürmeye azmettirme; sanık Adnan’ın kasten insan öldürme, mağdur İsmail’i kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık; sanıklar Ejder ve Arif’in kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanıklar Halil, Sait, Ramazan ve Fatih hakkında kasten insan öldürme suçundan elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme ve bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık Abdurrahman’ın bir nedene dayanmayan; sanık Adnan müdafiinin kasten insan öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçları yönünden sübuta, meşru savunma hükmünün uygulanması gerektiğine, mağdur İsmail’e yönelik eylem yönünden suç vasfına, takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine; katılan-sanık Ejder  vekilinin sanık sıfatıyla sübuta ve katılan sıfatıyla maktule yönelik eylemde sanıklar Oğuz yönünden haksız tahrik hükmünün uygulanmasının yersizliğine ve ceza miktarına, beraatlerine karar verilen sanıklar yönünden ise sübutun bulunduğuna; sanık Arif müdafiinin eksik incelemeye ve verilen kararın usul ve yasaya aykırı bulunduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle; A-)... B-)Sanıklar Oğuz  ve Abdurrahman hakkında kasten insan öldürmeye azmettirme; sanık Adnan hakkında kasten insan öldürme, mağdur İsmail’i kasten öldürmeye teşebbüs ve mağdur Ali’yi kasten yaralama suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde; a-)Sanık Oğuz hakkında kasten insan öldürmeye azmettirme suçundan kurulan hüküm yönünden; Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık Oğuz’un savunmasının aksine, cezalandırılmasına yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığı anlaşıldığı halde, beraati yerine oluşa ve dosya içeriği kanıtlara uygun düşmeyen soyut gerekçe ile kasten insan öldürmeye azmettirme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkemece 31.12.2010 gün ve 175-327 sayı ile; “Maktul Mehmet’e kendi gazinosuna gelip orada tatsızlık çıkarması nedeniyle  gözdağı vermek ve onun kendisine ait gazinoyu ve dolayısı ile kendisini sıkıştırmasını önlemek  isteyen sanık  Oğuz’un, aynı gün saat 14.48 de eşi adına kayıtlı olan telefon ile kendisinin yakın arkadaşı olan ve aynı zamanda maktul Mehmet’in sahibi olduğu ... Bar isimli iş yerinin müdürü olan tanık Düriye’yi  Aykut  adına kayıtlı fakat tanık Düriye’nin kullandığı  … numaralı telefondan aradığı ve ‘Maktul Mehmet’in kendisine dikkat etmesi’ konusunda uyarıp mesajını  maktul Mehmet’e iletmesini istediği, kısa aralıklarla da tanık Düriye’yi arayarak kendisinin söylediği mesajı maktul Mehmet’e söyleyip söylemediği hususunda tanık Düriye’yi kontrol ettiği, tanık Duriye’nin de Oğuz’un söylediklerini maktule bildirdiği tanık Düriye’nin maktulün fevri yapısını bildiği için herhangi bir olay çıkacağı için de oldukça endişelendiği sanık Oğuz’un maktulün fevri  yapıda olduğunu bilmesi nedeniyle onu kızdırabilmek için plan yaptığı ve bu plan çerçevesinde gazinosunu işletmek için kendisinin çok güvendiği ve gazinonun görünüşte sahibi olan sanık Abdurrahman’a talimat verdiği ve onun tanık Düriye aracılığı ile maktulü tahrik etmesini istediği, sanık Abdurrahman’ın kardeşi sanık Fatih ’in eşi Aliye adına kayıtlı 0538 ... numaralı telefon ile maktulun gazino müdürü olan  tanık Düriye’yi  arayarak ‘Ben Mehmet’in Azraili’yim, sen oradan ayrıl’ diyerek gözdağı verdiği, maktulu gıyabında tehdit ettiği,(Tanık Duriye nin bu sözleri de maktule bildirdiği maktulün de bu mesajı göndereni bulabilmek için sanık Oğuz’a ait yaprak gazinosuna personeli ile birlikte gitmeye karar verdiği orada olay çıkacağını bildiği için personeli ile oraya gitmeden önce tek tek görüştüğü hatta onlardan bazılarına silah verdiği bu hususun bir kısım kendi personelinin beyanlarından anlaşıldığı) sanık Oğuz’un maktulün kışkırtıldığında kendilerinin gazinosuna baskın yapacağını düşündüğünden yapılacak muhtemel baskına karşı da kendi adamlarını uyardığı ve onların hazırlıklı olup karşılık vermelerinin telkin edildiği; Mehmet geldiğinde gazinoya sokulmaması ve gerekirse öldürülmesi konusunda Abdurrahman’a telefonla talimat verdiği, sanık  Abdurrahman’ın ise bu işi yapmak üzere güvenlikçi Adnan’ı görevlendirdiği, ona adli emanetin 2007/114 sırada kayıtlı çalıntı tabancayı verdiği, bir önceki geceden sanık Adnan’ın da tanıdığı grubun tekrar gelmesi halinde onlara karşılık vermesi için onun azmettirildiği, Güvenlikçi Adnan’ın gazino kapısına gelen maktul ve yanındakilerin üzerini aramak istediği sırada sanık Ejder’in ona kafa atarak yere düşürdüğü, sanık Adnan’ın Abdurrahman’dan aldığı önceki talimat doğrultusunda üzerinde taşıdığı adli emanetin 2007/114 sırada kayıtlı çalıntı tabanca ile yakın mesafeden önce maktul Mehmet’e ve sonra yanındaki diğer sanıklara ateş ettiği, Adnan ile hem zamanlı olarak karşı grupta yer alan sanık Arif’in de ele geçmeyen tabanca ile Adnan’a ateş ettiği, sanık Adnan tarafından yapılan 11 el ateş sonucunda iki bölgeden isabet alan Mehmet ’in kaldırıldığı hastanede ateşli silah yaralanması sonucu yaşamını yitirdiği, Sanık Adnan’ın 1. patronu sanık Oğuz ile 2. patronu olan Abdurrahman’ın bilgisi ve azmettirmesi olmadan, yine onların desteğini arkasında hissetmeden kendi kararı ile maktulü öldüremeyeceği, Mehmet’in ölmesinde kişisel husumet ve menfaatinin de bulunmadığı, maktul Mehmet’in öldürülmesindeki esas husumet ve menfaatin gazinosundaki düzenin bozulmasını istemeyen ve ondan intikam almak isteyen sanık Oğuz’a ait olduğu, sanığın tanık Düriye’ye söylediği maktul ile ilgili sözlerin de  olayın asıl azmettiricinin Oğuz  olduğunu gösterdiği; Sanık Oğuz’un sanık Abdurrahman’ı ve onun da sanık Adnan’ı maktul Mehmet’i öldürmeye azmettirdikleri (Maktul Mehmet’in olaydan bir gün önce sanık Oğuz'a ait olup onun yanında çalışan Abdurrahman tarafından fiilen idare edilen yaprak gazinosuna gelerek orada elemanları ile eğlenip bir şeyler yiyip içtikten sonra gazinonun asıl mülk sahibi olan Zeki'ye küfürler ederek oradan ayrılmasının maktulün ölümü ile sonuçlanan olaya sebebiyet verdiği, zira bu olaylar üzerine durumun gazinonun suç tarihinde fiilen çalıştırıcısı olan Oğuz'a bildirildiği, ve onun yönlendirmesi ve talimatlandırması üzerine kendi elamanı olarak gazinoyu işleten Abdurrahman'ın tanık Düriye aracılığıyla maktule haber gönderdiği ve olayların bu şekilde başladığı anlaşılmakla  sanıklar Abdurrahman ve Oğuz hakkında kasten insan öldürmeye azmettirme suçlarından haklarında verilen cezadan olaydan bir gün önce gerçekleşen maktulün sebebiyet verdiği haksız hareket nedeniyle takdiren alt sınırdan indirim yapılması gerektiği değerlendirilmekle her iki sanığın (Abdurrahman ve Oğuz) da adam öldürmeye azmettirmek  suçundan dolayı ayrı ayrı   cezalandırılmalarına; Mahkememizce sanık Oğuz'ın maktülün öldürülmesi için sanık Adnan’ı azmettiren sanık Abdurrahman’ı azmettirdiği sabit kabul edilmekle Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bu yöndeki bozma kararına mahkememizce direnilmiştir” gerekçeleriyle yalnızca sanık Oğuz hakkındaki bozma nedenine direnilip, diğer bozma nedenlerine uyularak hüküm kurulmuştur. Re’sen temyize tabi olan hükmün, katılan sanık Ejder müdafii ile sanık Oğuz müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının direnme hükmü yönünden “onama” istemli 21.06.2011 gün ve 213879 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay 1. Ceza Dairesine, Yargıtay 1. Ceza Dairesince de 22.09.2011 gün ve 6429-5414 sayı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İnceleme, sanık Oğuz hakkında kasten öldürme suçuna azmettirmeye azmettirmeden kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Sanık Abdurrahman 'ın maktul Mehmet’i öldürme suçuna sanık Adnan'ı azmettirdiği konusunda Özel Daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık Oğuz'un, maktul Mehmet'i kasten öldürme suçuna sanık Adnan'ı azmettiren sanık Abdurrahman'ı azmettirmeye azmettirme suçunun sübuta erip ermediğinin belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; B…  isimli gece kulübünün sahibi olan maktul Mehmet'in olaydan bir gün önce kardeşi katılan sanık Ejder ve işyeri çalışanları ile birlikte, müdürlüğünü Halil'in yaptığı … isimli gazinoya geldikleri, gazinoda yemek yedikleri ve içki içtikleri halde hesap ödemedikleri ve gazinonun mülk sahibi tanık Zeki 'ye hakaret edip gazinoda bulunan insanları da rahatsız ettikten sonra gazinodan ayrıldıkları, ertesi gece saat 03.30 sıralarında maktulün, kardeşi katılan sanık Ejder ve dört kişi ile birlikte yine ... gazinosuna geldiği, içeri girmek istedikleri sırada üzerlerinin aranmak istenmesi üzerine buna karşı çıktıkları, gazinoda güvenlik görevlisi olarak çalışan sanık Adnan'ın gazinoya girmelerine engel olması üzerine katılan sanık Ejder'in Adnan'a kafa atarak yere düşürdüğü, bunun üzerine taraflar arasında silahlı kavga çıktığı, kavga sonucunda Adnan ile Mehmet'in iki adamının yaralandığı, Mehmet 'in ise Adnan'ın kullandığı tabancadan çıkan iki kurşunun vücuduna isabet etmesi sonucu kaldırıldığı hastanede öldüğü, … Gazinosunun Zeki  tarafından sanık Halil ’e 10.11.2006 tarihinden itibaren kiralandığına dair 09.11.2006 tarihinde noterde düzenlenmiş kira sözleşmesinin suretinin dosya içerisinde bulunduğu, Sanık Abdurrahman’ın 0539 …, 0538 ... numaralı hatları, sanık Oğuz’un ise 0505 … ve 0532 ... numaralı hatları kullandığı, Tanık Düriye ’ye ait 0533 ... numaralı hattın sanık Abdurrahman ’ın kullandığı 0538 ... numaralı hattan 15.12.2006 günü saat 23.14 ve 23.17’de ard arda iki kez ve yine 16.12.2006 günü saat 04.11, 04.13 ve 04.13’da toplam 3 kez arandığı, Sanık Oğuz’un eşi Şule  adına kayıtlı 0505 ... numaralı telefonla sanık Abdurrahman’ın yengesi Aliye adına kayıtlı 0538 ... numaralı hattan 15.12.2006 tarihinde saat 18.25’te arayarak 103 saniye görüştüğü, yine aynı gün aynı hatların saat 19.06’da 24 saniyelik bir görüşme daha yaptığı, aynı tarihte bu iki kişinin 3 kez daha telefonla görüştüğü, sanıkların 16.12.2006 günü saat 00.38’de telefonla görüştükleri, saat 00.40’ta sanık Oğuz’un sanık Abdurrahman’a mesaj attığı ve aynı tarihte bu kişilerin 5 kez daha görüşme yaptıkları, Sanık Oğuz’un eşi adına kayıtlı 0505 ... numaralı hat ile Aykut  adına kayıtlı olup tanık Düriye’nin kullandığı 0505 ... numaralı hat ile 15.12.2006 tarihinde 5 kez görüşme yaptığı, 16.12.2006 tarihinde de saat 04.12, 04.14 ve 04.17’de olmak üzere sanık Oğuz’un 3 kez tanık Düriye ile görüşme yaptığı, Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince 2007/38 esas sayılı dosyada 14.02.2008 günü sanıklar Abdurrahman ve Oğuz’un cebir kullanmak suretiyle kişilerin ihaleye girmesini engellemekten 5237 sayılı TCY'nın 235/2-c ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi bakımından sanıkların savunmaları ve tanık anlatımlarının değerlendirilmesi ve dosyadaki diğer maddi kanıtlarla karşılaştırılması gereklidir. Katılan sanık Ejder özetle; olaydan bir gün önce …  Gazinosunu alan Oğuz’a hayırlı olsun demek için ağabeyi olan maktul ve işyerinde çalışan şahıslarla birlikte …  Gazinosuna gittiklerini ve bir müddet orada oturup sonra oradan ayrıldıklarını, ancak olay olmadığını, olay gecesi yine eğlenmek için aynı gazinoya gittiklerini, kendilerinin gazinoyu devralan Oğuz ile bir husumetlerinin olmadığını, niçin kendilerine ateş edildiğini anlayamadığını, gazinoya ilk gittikleri günden bir gün sonra sanık Oğuz’un Düriye aracılığı ile ağabeyine kendisine dikkat etsin diye haber gönderdiğini ve yine özel bir numaradan Düriye’nin aranıp aynı şekilde maktule haber gönderildiğini ağabeyinin de bu şekilde telefonla tehdit edildiğini öğrendiğini, ağabeyini sanık Adnan’ın öldürdüğünü, Adnan’ı azmettirenin Abdurrahman, Abdurrahman’ı azmettirenin de sanık Oğuz  olduğunu beyan etmiş, Tanık Düriye  kollukta; hem maktulü hem de sanık Oğuz’u tanıdığını, maktule ait … Bar’ı herhangi bir ücret ödemeksizin çalıştırdığını, maktul ve sanık Oğuz ’un nedenini bilmediği bir şekilde görüşmediklerini, 15.12.2006 günü saat 14.30-15.00 sıralarında Oğuz’un kullandığı 0505 ... numaralı hattan kendisine ait 0505 ... veya 0533 ... numaralı hatlardan birini arayıp hal hatır sorduktan sonra, maktulü kastederek kendine dikkat etsin, dikkatli olsun dediğini, Savcılıkta; olay günü sanık Oğuz’un kendisini arayarak içkili ortamda çalıştığını bu nedenle kendisine dikkat etmesini söylediğini, her ne kadar emniyet ifadesinde Abdurrahman’ı Oğuz’un yanında sürekli gördüğünü söylemişse de, aslında onu birkaç kez Oğuz ile birlikte gördüğünü, Oğuz ’un kendinize dikkat edin şeklindeki sözlerinin, kendisine ve maktul Mehmet’e yönelik dostane söylenmiş bir söz olduğunu, olay gecesi saat 24.00 sıralarında 0533 ... numaralı cep telefonundan kendisini 2 kez arayan ve numarası gizli olan şahsın “sen oradan çık ben Mehmet’in azrailiyim” dediğini,  aynı gün daha erken saatlerde sanık Oğuz’un “Mehmet kendisine dikkat etsin” demesi nedeniyle kendisinin Oğuz’u arayarak “sen bana böyle dedin sonra da tehdit telefonu geldi ne oldu” diye sorduğunu Oğuz’un da “bir şey yok sen rahat ol” tarzında şeyler söylediğini, Abdurrahman’ın ekonomik durumunun iyi olmadığını, pavyon alabilecek parasının olmadığını söylemiş, mahkemede de benzer şekilde olayı anlatmıştır. Tanık Zeki özetle; Tek Yaprak Gazinosunun mülkiyet sahibi olduğunu, bu yeri polislikten ayrılma Abdurrahman isimli şahsa iki yıllığına 20.000 Liraya kiraladığını ve muhatabının o olduğunu, kira kontratını Halil üzerine yaptıklarını, ancak halk arasında duyduğu kadarı ile bu yerin Oğuz tarafından kiralandığını belirtmiştir. Tanık Orhan özetle; Fatih’in elden birkaç kez para vererek Adnan’ın hesabına yatırmasını söylediğini, bir kere de Halil’den almış olabileceğini, Adnan’ın hesabına birden çok kez para yatırdığını, ancak tam sayısını hatırlamadığını, Adnan’a yatırdığı paraları hep Fatih’ten aldığını, gazinoyu Abdurrahman’ın çalıştırdığını bildiğini, gazinonun parası diye Halil’den aldığı parayı Abdurrahman’ın eşine verdiğini, kendisinin … Gazinosunda çalıştığını, çalıştığı süre içerisinde Abdurrahman’ı patron olarak tanıdığını, Oğuz’un gazinodan para aldığını görmediğini söylemiştir. Tanık Bilge Başlamış özetle; sanık Adnan ile ailece görüştüklerini, sanığın amcasının kendisine telefon ederek sanık Adnan’ın adam vurduğunu söyleyince ortağı Av. M. ile K.Maraş’a geldiklerini, Ali ve Mustafa’nın da onay vermesiyle birlikte vekalet ücreti olarak Durdu ve Fatih’den yaklaşık 6.000 Lira aldığını, Adnan’ın kendisine Oğuz’u tanımadığını, Abdurrahman’ı tanıdığını söylediğini, Abdurrahman’ın kendisine “Oğuz’a söyle bana 1-1,5 trilyon para vermezse onu da içeri alırım” dediğini, kendisinin de onlara aracılık edemeyeceğini söylediğini, Oğuz’a durumu söylediğinde, Oğuz ’ın kendisine Abdurrahman’ı azmettirmediğini ona para vermeyeceğini söylediğini, cezaevinde sanık Abdurrahman’a Oğuz’dan para isteyin diye bir şey söylemediğini, para istenmesi konusunda sanığın kendisinden talepte bulunduğunu, kendisinin sanık Abdurrahman’a “kimseyi korumayın kim ne suç işlemişse cezasını çeksin, ancak beni işinize karıştırmayın” dediğini beyan etmiştir. Tanık Mustafa yargılama aşamasında; Adnan’ın kendisine olayı yapmadığını, çiçekçilik yaptığını söylediğini, kendisinin de arkadaşı olan Av. B.’yi çağırdığını, kendisinin Adnan’a “olayı sen kabul et ben gerisini yaparım” dediğini, Oğuz ile birlikte Ali ’nin evine gittiklerini, orada da Oğuz ’un kendilerine para teklif ettiğini, kendilerinin Oğuz’un para teklifini kabul etmediklerini, Adnan’ın arkadaşlarının kendilerine asıl patronun Oğuz olduğunu söylediklerini belirtmiştir. Tanık Çetin ise özetle; gazinonun gerçek sahibini Abdurrahman olarak bildiğini söylemiştir. Sanık Adnan  kollukta; olay tarihinde kendisinin … Gazinosunda çiçekçilik yaptığını, olaydan bir gün önce 17 kişilik bir grubun gazinoya gelerek huzursuzluk çıkartıp diğer müşterileri de rahatsız edip hesap ödemeden gittiklerini, olay gecesi bir gün önce gelen şahısların aynı araçla gazinoya geldiklerini, kapıda bulunan güvenlikçilerin onları arama isteğini reddedip içeriye girmek istediklerini, kendisinin gazinonun kapısına geldiği sırada gelen şahıslardan uzun siyah saçlı olan kişinin kendisine kafa atarak burnunu kanattığını, bu şahısların kendisine tekme tokat vurduğunu, kaçmak isterken kendisine silah sıkıldığını ve yere düştüğünü, bunun üzerine kendisini korumak için belindeki silahı çıkartarak hedef gözetmeksizin ateş ettiğini belirtmiş, savcılık ve sorguda kolluk anlatımına benzer şekilde savunmada bulunmuş, Mahkemede ise başlangıçta; olay günü ve öncesinde kendisine Abdurrahman’ın herhangi bir talimatının olmadığını, normal günlerde de Abdurrahman’ın kendilerine patron gibi davranmadığını, kendisinin sanık Abdurrahman ile muhatap olmadığını, Halil isimli şahısla muhatap olduğunu,  Oğuz’u hiç görmediğini ve tanımadığını belirtmiş, Ancak sanık Abdurrahman'ın maktülü kendisinin öldürdüğü ve bu suça sanık Oğuz'un kendisini azmettirdiği yönünde mahkemeye verdiği dilekçe ve beyanları sonrasında ise; Abdurrahman’ın kendisine “meşruu müdafaadan seni kurtarırız” diye vaatte bulunduğunu, kurtulamayacağını düşündüğü için kendisinin konuşmaya karar verdiğini,  kimseye silah sıkmadığını, kendisine yatırılan paranın sanık Oğuz tarafından gönderildiğini, önceki savunmalarının doğru olmadığını, Oğuz, Abdurrahman ve Av. B.’nin suçu kabul etmesini istediğini, Av. B.’nin doğru söylemediğini, asıl patronun Oğuz olduğunu dile getirmiştir. Sanık Abdurrahman mahkemede; Polis memurluğundan ayrıldığını, olaydan 1-2 ay önce … Gazinosunu Zeki ’den 2 yıllığını 20.000 YTL’ye kiraladığını, işyerini Oğuz adına almadığını, gazinoyu kendisinin çalıştırdığını, cezaevinden çıktıktan sonra 6 ay kadar Oğuz’un şoförlüğünü yaptığını, daha sonra ondan ayrıldığını ve kendi işini kurduğunu, Ejder ve Mehmet ile hiçbir husumetinin olmadığını, hiç kimseyi arayıp ben Mehmet’in azrailiyim diye konuşmadığını, Duriye’ye böyle bir şey söylemediğini, olaydan bir gün önce Mehmet’in 10 – 15 kişilik bir grupla gazinoya geldiğini, bu sırada kendisinin başka gazinoda olduğunu, haber gelince kendi gazinosuna gittiğini, masalarında 5-6 dakika kadar oturduğunu, misafiri olduğu için müdüriyete çıktığını, ancak ikinci gün yani olay anında gazinoda olmadığını, gazinoya geldiğinde olayın bittiğini, kimseyi azmettirmediğini ve kimseyi vurmadığını söylemiş, Maktülü kendisinin öldürdüğü ve bu suça sanık Oğuz'un azmettirdiği yönünde mahkemeye verdiği dilekçe sonrasında ise; Oğuz’un kendisine daha önce de bir çok olayları yaptırdığını, Halil’in kendisini “bu dosyada biz mahkemeyi bağladık, sen merak etme ceza almazsın” diye teskin etmeye çalıştığını, bu olaydan ceza almayacağını düşünerek olayı Adnan’ın üzerine attığını, ancak bugün itibariyle ceza alabileceğini düşündüğü için gerçekleri söylemeye karar verdiğini, Oğuz’dan kendisine haberi Av. B.’nin getirdiğini, olayın asıl azmettiricisinin Oğuz olduğunu, bu olayı Oğuz , sanık Halil ve kendisinin planladığını, Adnan’ın da kesinlikle suçsuz olduğunu, firardayken sanık Halil’e talimat verip sanık Adnan’a cezaevindeyken para yatırmalarını söylediğini, Halil’in de Oğuz’un bürosundan aldığı parayı ya Orhan’a veya Sait’e veya Çetin Şahin’e vererek Adnan’ın cezaevindeki hesabına yatırdığını,  kendisinin sanık Oğuz’un talimatı ile olayları yaptığını belirtmiştir. Sanık Sait özetle; olaydan 1,5 ay önce gazinodan ayrıldığını, Oğuz’u tanımadığını, gazinonun patronunu Abdurrahman  olarak bildiğini, Abdurrahman’ın kendisine Adnan’ın da suçsuz olduğunu ve maktulu kendisinin vurduğunu söylediğini beyan etmiştir. Sanık Fatih başlangıçta; olaydan bir gün önce maktul ve yanında çalışanların ağabeyi olan sanık Abdurrahman’a ait gazinoya gelip huzursuzluk çıkarttıklarını duyduğunu, ancak görmediğini, ağabeyinin Oğuz’un yanında şoför olduğunu bildiğini, aynı zamanda da araba alım satımı yaptığını, bu nedenle gazino alacak parayı biriktirmiş olabileceğini belirtmiş, Sanık Abdurrahman'ın mahkemeye verdiği dilekçeden sonra ise bu kez;  kendisinin de yaklaşık 2 ay kadar Oğuz’un şoförlüğünü yaptığını, telefon kayıtları incelendiğinde ağabeyi ve Oğuz arasındaki ilişkinin ortaya çıkacağını, Oğuz’un yalan söylediğini, …  Gazinosunun Oğuz’a ait olduğunu, ağabeyinin orada günlük 50 Lira yevmiyeye çalıştığını dile getirmiştir. Sanık Halil kollukta; … Gazinosunun kendisi tarafından kiralandığını, ancak parayı sanık Abdurrahman’ın verdiğini, Abdurrahman’ın gazinoyu satın alması için daha önceden yanında çalıştığı Oğuz’un ona para verdiğini, ancak Oğuz’un gazinoyla alakasının olmadığını belirtmiş, Mahkemede ise; gazinoyu Abdurrahman’ın işlettiğini, aynı zamanda Abdurrahman’ın Oğuz’un şoförlüğünü de yaptığını, Oğuz’un para vererek gazinoyu Abdurrahman’a aldığını söylemediğini, Oğuz ile genellikle gece vakti görüştüğünü, Oğuz ile uzun zamandan beri dostluklarının olduğunu, kayıtlar incelendiğinde aynı saatlerde defalarca görüştüğünün anlaşılacağını, Oğuz’un misafirlerini genellikle gazinoya yönlendirdiğini ve hesaplarını da ödediğini, sanık Abdurrahman’ın da patron olduğunu, sanık Oğuz’un da müşterileri olduğunu, sanık Abdurrahman’ın yalan söylediğini, Mehmet ile ilgili olarak kendisinin yanında bir şey konuşulmadığını ve bir plan yapmadığını dile getirmiştir. Sanık Oğuzhan  aşamalardaki savunmalarında özetle; sanık Abdurrahman’ın bir süre kendisinin şoförlüğünü yaptığını, 4-5 ay kadar yanında çalıştığını, maktulün de kendisine uzaktan akraba olduğunu, yine tanık Duriye’nin de kendi komşusu olduğunu, sanık Abdurrahman’ı maktulü öldürmesi için azmettirmediğini, 15.12.2006 günü maktul ile çalışan tanık Duriye’yi arayarak hal hatır sorup, gazino ortamında çalıştığı için tanık Duriye’nin kendisine dikkat etmesi hususunda dostane telkinde bulunduğunu, maktulü tehdit etmediğini, sanık Abdurrahman’ın 2006 yılı Mayıs ayından itibaren kendisinin yanında çalışmadığını, … Gazinosu ile irtibatının olmadığını, 0505 ... numaralı telefonun kendisi tarafından kullanıldığını, olay günü sabah 05.18’de rutin bir şekilde sanık Halil ile görüştüğünü, kendisinin uyuyamama gibi bir rahatsızlığının olduğunu genelde o saatlerde uyanık olduğunu, diğer sanıklar Halil ve Abdurrahman ile bir ortaklığının olmadığını, Abdurrahman’ın olaydan rant sağlamak istediğini, sanık Abdurrahman’ın Av. B.  aracılığı ile kendisinden para istediğini, Mehmet  ile herhangi bir husumetinin olmadığını, Abdurrahman’ın gazinoyu çalıştırırken sağı solu tehdit ettiğini duyduğunu, Abdurrahman’a veya bir başkasına mahkeme heyetini bağladık diye bir şey söylemediğini, sanık Halil’e herhangi bir havale yapmadığını belirtmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında, 765 sayılı Yasadaki “asli iştirak-fer’i iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Yasanın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCY’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. “Azmettirme” ise 5237 sayılı 38. maddesinde;”…” şeklinde, “Bağlılık kuralı” da Yasanın 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCY’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Yasanın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCY’nın 38. Maddesinde düzenlenen azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirme değil, artık TCY’nın 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur. Somut olay bu açıklamalar ışığında ele alındığında; Katılan sanık Ejder'in …  Gazinosu sahibinin sanık Oğuz  olduğuna ilişkin anlatımı, tanıklar Zeki  ve Duriye'nin sanık Ejder'in bu anlatımını doğrulayan beyanları, sanık Oğuz'un gazinonun müdürü olan sanık Halil ile sabah saatlerinde çok sık telefon görüşmesi yaptığına ilişkin savunması ile bu savunmayı  doğrulayan sanık Halil'in anlatımları ve sanıklar arasında sabahın ilk saatlerinde çok sık telefon görüşmesi yapıldığını gösterir dosya içerisinde bulunan HTS kayıtları karşısında, sanık Oğuz'un olayların meydana geldiği …  isimli gazinonun sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Herne kadar sanık Oğuz aşamalarda gazinonun sahibi olmadığını, müşteri olarak misafirlerini sık sık gazinoya götürdüğünü belirtmiş ise de; sadece müşteri olan bir kişinin gittiği işyerini rahatsız eden birisini dikkatli olması konusunda uyarması hayatın olağan akışına uygun değildir. Yerel mahkemece, maktul Mehmet’e kendi gazinosuna gelip orada tatsızlık çıkarması nedeniyle gözdağı vermek ve onun kendisine ait gazinoyu ve dolayısı ile kendisini sıkıştırmasını önlemek isteyen sanık Oğuz’un, maktul Mehmet’in sahibi olduğu ...  Bar isimli iş yerinin müdürü olan tanık Düriye’yi 0505 ... numaralı telefondan aradığı ve “maktul Mehmet’in kendisine dikkat etmesi” konusunda uyarıp mesajını maktul Mehmet’e iletmesini istediği, Mehmet geldiğinde gazinoya sokulmaması ve gerekirse öldürülmesi konusunda Abdurrahman’a telefonla talimat verdiği, sanık Abdurrahman’ın ise bu işi yapmak üzere güvenlikçi Adnan’ı görevlendirdiği kabul edilmiş olup; gazinonun gerçek sahibi olan, ancak diğer ticari işleri nedeniyle gazinonun işletilmesini sanık Abdurrahman ile sanık Halil'e bıraktığı anlaşılan sanık Oğuz'un dikkatli olması konusunda maktülü, tanık Duriye aracılığıyla uyardığı sanığın dolaylı kabulü ve tanık Duriye'nin anlatımlarından anlaşılmakla birlikte, maktulün dikkatli olması konusunda sanık Oğuz tarafından uyarılmasının, tek başına sanık Oğuz'un, maktul Mehmet'i öldürmek suçuna sanık Adnan'ı azmettiren sanık Abdurrahman 'ı kasten öldürme suçuna azmettirmeye azmettirdiğine kanıt olduğunun kabulü olanaklı değildir. Ayrıca, sanık Oğuz'un, Mehmet'in öldürülmesi konusunda Abdurrahman’a telefonla talimat verdiğine ilişkin, sanıklar Abdurrahman ve Adnan'ın aşamalarda değişen çelişkili anlatımları dışında dosyada kanıt bulunmamaktadır. Latince “in dubio pro reo” olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Kuşkulu ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir olasılığa değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teoride olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. Bu nedenle, dosya kapsamına göre sanığın, maktul Mehmet'i öldürmek suçuna sanık Adnan'i azmettiren sanık Abdurrahman 'ı kasten öldürme suçuna azmettirmeye azmettirdiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından, beraatı yerine, varsayıma dayalı değerlendirmeler ile unsurları oluşmayan  suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır. Bu itibarla, sanık Oğuz hakkında Özel Daire bozma kararı doğrultusunda yüklenen suçtan beraat kararı verilmesi yerine, yerel mahkemece eski hükümde direnilmesinde isabet bulunmadığından, direnme hükmünün belirtilen bu nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi ise; “Yerel mahkemenin direnme gerekçelerinin isabetli olduğu ve hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2010 gün ve 175-327 sayılı direnme hükmünün, sanığın yüklenen suçtan beraatı yerine cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın bozmaya uyulan yönlerinin incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesi amacıyla Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.02.2012 günü yapılan müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 06.03.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.