Yargıtay Kararı · E. 2011/354 · K. 2012/167

Ceza Genel Kurulu         2011/2-354 E.  ,  2012/167 K. * NİTELİKLİ HIRSIZLIK SUÇU * ŞEBEKE HATTINA BAĞLANTI YAPMAK SURETİYLE SAYAÇSIZ VE ABONESİZ OLARAK KAÇAK SU KULLANMA * NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇ-SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ * ALEYHE DEĞİŞTİRMEME YASAĞI-ELEŞTİRİ İLE ONAMA * KAZANILMIŞ HAK * CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 326 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 23 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 50 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 141 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 307 "İçtihat Metni" Hırsızlık suçundan sanık Ali’nin 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 141/1, 62, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca 6000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Ankara 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.03.2008 gün ve 665-265  sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine  dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 20.09.2011 gün ve [TELEFON MASKELENDİ] sayı ile; “…Sanığın şebeke hattına ara boru takarak kaçak su kullandığının anlaşılması karşısında, eylemin nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu ve kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında işlendiği dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-a maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Kanunun 141. maddesi ile hüküm kurulması suretiyle sanık hakkında eksik cezaya hükmedilmesi” isabetsizliğinden ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması suretiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. karar verilmiştir. Yargıtay C. Başsavcılığı ise 18.10.2011 gün ve 105474 sayı ile; “…Somut olayda sanığın sayaçsız ve abonesiz olarak kaçak su kullandığı, eyleminin bu haliyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında işlendiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Mesele hükmün yalnızca sanık veya sanık lehine ilgililer tarafından temyiz edilmesi durumunda, suç vasfında bir değişiklik olmadan suçun nitelikli haline uyduğu gerekçesiyle CMUK'nun 326/son maddesi de gözetilerek Özel Daire tarafından bozma yapılıp yapılmayacağı konusuna ilişkindir. 5237 sayılı TCK sistematiğine baktığımızda; bazı fiiller suç olarak belirlenmekle birlikte bu fiiller açısından suçların nitelikli haline ya da neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmediğini görmekteyiz. Başka bir anlatımla bu tip suçlarda suçun yalnızca temel şeklinin düzenlenmesiyle yetinilmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 175. maddesinde ‘Akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali’, TCK'nun 176. maddesinde ‘İnşaat veya yıkımla ilgili emniyet kurallarına uymama’, TCK'nun 177. maddesinde ‘Hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması’, TCK'nun 180. maddesinde ‘Trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma’, TCK'nun 183. maddesinde ‘Gürültüye neden olma’, TCK'nun 225 maddesinde ‘Hayasızca hareketler’ bunlara örnek olarak sayılabilir. Ancak, bazı suç tipleri için ise suçun temel şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hallerine neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 23. maddesi ‘Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç’ başlığını taşımakta ve ‘Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde kişinin bundan sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerektiği’ hükme bağlanmıştır. Yasanın bazı maddelerinde suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, suçun temel şeklinin düzenlendiği maddelerde düzenlendiği gibi (Örneğin TCK'nun 102/5-6, 103/5-6), ayrı maddelerde de hükme bağlanmış olabilmektedir (Örneğin TCK'nun 87. maddesinde hükme bağlanan ‘Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama’ ve TCK'nun 95. maddesinde hükme bağlanan ‘Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence’ gibi. 5237 sayılı TCK'da suçun nitelikli halleri, bazen suçun temel şeklinin düzenlendiği maddelerde; (Örneğin TCK'nun 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 103/2-4, 109/2-3 maddeleri gibi), bazen de suçun temel şeklinin düzenlendiği madde dışında başka bir madde de ayrıca düzenlendiği görülmektedir (Örneğin TCK'nun 82, 137, 142, 149, 152, 158 maddeleri gibi). Bazı suçlar için nitelikli hallerin hem suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede hem de ayrı bir maddede öngörülmüş olduğu da vakidir. (Örneğin TCK'nun 116/4, 119 maddeleri gibi) Yine bazı maddelerde suçun nitelikli hali için, müstakil bir ceza öngörülmüş iken (Örneğin TCK'nun 82, 85/2, 94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2 maddeleri gibi), bazı maddelerde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde (Örneğin TCK'nun 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3 maddeleri gibi) düzenleme yapıldığı görülmektedir. Yapılan incelemeden, bazı maddelerde, suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza öngörüldüğü (Örneğin TCK'nun 102/2, 103/2, 109/2 maddeleri gibi) hem de cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabil edildiği (Örneğin TCK'nın 102/3, 103/3-4, 109/3) anlaşılmaktadır. Doktrinde ise suçun nitelikli halleri çeşitli şekillerde tasnife tabi tutulmuştur. Bunlar; a) Fiilin işleniş tarzı itibariyle nitelikli unsurlar: Mesela, kasten öldürme suçunun ‘canavarca hisle veya eziyet çektirerek (TCK m. 82/l-b)’, ‘yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle (TCK m. 82/l-c)’ işlenmesi, kasten yaralama veya yağma suçunun ‘silahla’ işlenmesi, kişinin suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir. Keza, hırsızlık suçunun ‘kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak (TCK m. 142/2-a)’, ‘elde veya üstte taşınan eşyası çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle (TCK m. l42/2-b)’, ‘doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan faydalanarak (TCK m. l42/2-c)’, ‘haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle (TCK m. l42/2-d)’, ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle (TCK m. l42/2-e)’, ‘tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takınarak (TCK m. l42/2-f)’, yağma suçunun ‘kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle (TCK m. l49/l-b)’ işlenmesi, bu suç açısından faile daha ağır bir cezanın verilmesini gerektiren nitelikli bir unsur oluşturmaktadır. b) Fiilin işlendiği yer ve zaman itibariyle nitelikli unsurlar: Bazı suçlarda, suçun gece vakti işlenmesi, temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektirir. Hırsızlık suçlarında TCK'nun 143 maddesi gibi. Hırsızlık suçunun belirli yerlerde işlenmesi, bu suçlar açısından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır. TCK’nın  l42/l-e, 142/2-g maddeleri gibi. c) Failin vasfı itibariyle nitelikli unsurlar: Bazı suçlarda, suçun temel şekli herkes tarafından işlenebilirken, nitelikli şekli ancak belli özel faillik vasfını taşıyan kişiler tarafından işlenebilir. Mesela resmi belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi halinde, fail suçun temel şekline nazaran daha ağır bir ceza ile cezalandırıl¬maktadır. Cinsel saldırı suçunun kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenirse fail daha ağır ceza ile cezalandırılmaktadır. d) Mağdurun vasfı itibariyle nitelikli unsurlar: Mesela, kasten öldürme suçunun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi (TCK m. 82/l-g) halinde faile suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza verilmektedir. Aynı şekilde kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret (TCK m. 125/3-a), Cumhurbaşkanına hakaret (TCK m. 299) örnek gösterilebilir. e) Mağdur ile fail arasındaki ilişki itibariyle nitelikli unsurlar: Kasten öldürme ve yaralama suçlarında akrabalık nitelikli bir unsurdur. Çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçunun TCK’nın 103/3. maddesinde sayılan kişiler tarafından işlenmesi de daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. f) Suçun konusu itibariyle nitelikli unsurlar: Mesela, hırsızlık suçunun ‘kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında (TCK m. 142/1-a)’, ‘herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında (TCK m. l42/l-b)’, ‘halkın yaralanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında (TCK m. l42/l-c)’, ‘bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında (TCK m. 142/1-d)’, ‘adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında (TCK m. 142/1-e)’, ‘elektrik enerjisi hakkında (TCK m. l42/l-f)’, işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. g) Fiilin işlenişiyle güdülen amaç veya saik itibariyle nitelikli unsurlar: Mesela, kasten öldürme suçunun ‘bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla (TCK m. 82/l-h)’, ‘kan gütme saikiyle (TCK m. 82/l-i)’, veya ‘töre saikiyle (TCK m. 82/l-j)’ işlenmesi, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Görüldüğü üzere suçun nitelikli hallerinde suç vasfında bir değişiklik meydana gelmemekte, yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörülmektedir. TCK'da suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil bir ceza belirlenmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmese de; bu tür bir düzenleme tercihi bütünüyle Yasa Koyucunun takdirine ait bulunmaktadır. Ancak, bazı maddelerde suçun basit şekline göre müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza tayininin hem de cezanın belirli oranda artırılması ilkesinin benimsenmesi; bu fiillerin suçun nitelikli halleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek, (yasalarda aksi öngörülmedikçe) suçun nitelikli halleri yönünden bazı kural ve kurumların uygulanması konusunda farklılıkların yaratılmasına izin vermez. Dolayısıyla, bazı kural ve kurumların yasalarda aksi öngörülmedikçe (müstakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda) suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit bir biçimde uygulanması gerekmektedir. TCK'da suçun temel ve nitelikli hallerini bu şekilde belirledikten sonra, aleyhe bozma yasağına gelince; Aleyhe bozmama zorunluluğu, temyiz davası yalnız sanık tarafından veya onun lehine ilgililer tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması ilkesine aleyhe bozmama zorunluğu denilmektedir. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya yargılama yasasında öngörülen ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır. Kavramları bu şekilde tanımladıktan sonra özetleyecek olursak, aleyhe bozmama zorunluluğu, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralıdır. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise, lehe bozmadan sonraki aşamada ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesidir. İkisi de, aynı amaca yönelik birbirine yakın ve aynı hukuki görüşten kaynaklanan, ancak değişik hukuki yapıları olan, uygulama aşamaları farklı usul kurumlarıdır. O halde, hüküm sanık tarafından veya Cumhuriyet Savcısı ya da ilgililer tarafından sanığın lehine temyiz edilmişse, suç vasfından hatalı bir uygulama saptandığında bozma kararı mı vermek gerekir? Yoksa bu hususun eleştirilmesi ile mi yetinilecektir? Yargıtay'ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp, uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülke içerisinde yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu itibarla temyiz incelemesi yapılan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptadığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu hususu bozma nedeni yapacaktır. Ancak bu halde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesi uygulanmasına yol açar ki, bu da Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine uygun sayılamaz. O halde, lehe temyiz davası üzerine, Yargıtay suç vasfından yanılgıya düşüldüğünü belirlerse cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı tutarak, yasaya aykırı olan hükmün bozulmasına karar vermesi doğal bir durumdur. Olağan yasa yolu olan temyize başvurulması bir davadır. Dolayısıyla temyiz davası açma sanığa tanınmış bir haktır. Sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı ya da ilgililer tarafından bu hakkın kullanılması halinde, sanık aleyhine sonuç doğurabileceği benimsenirse sanık veya onun lehine bu yola başvurabilecek ilgililer temyiz davası açmaktan çekinecek ve haksız olduğuna inandıkları bir hükme razı olmak durumunda kalacaklardır. İşte bu sakıncayı gidermek amacı ile, sanık aleyhine temyiz olmazsa kararın sanık aleyhine düzeltilemeyeceği, hükmün yasaya mutlak aykırılık oluşturan haller ayrık olmak üzere, ancak sanık lehine bozulabileceği aleyhe bozmama zorunluluğu, ‘reformatio in pejus’ ilkesi bir usul kuralı olarak yargılama yasalarında yer almış bulunmaktadır. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nın kaynağı olan 1887 tarihli Alman Ceza Yargılamaları Yasasının 358. maddesi lehe başvuru halinde, aleyhe düzeltmeyi kabul etmemiştir. Bu sebeple bizim yargılama yasamız da kaynak yasada olduğu gibi lehe başvuru halinde aleyhe düzeltmeye olanak tanımamaktadır. (Kanuni mutlak aykırılık halleri hariç) Temyiz davası açan sanık veya onun lehine temyize başvuranlar kararı sanık lehine düzelttirmek amacı ile hareket ederler. Bu amacı gözardı etmek ve aleyhe düzeltmeye olanak tanımak; 326. maddenin İstanbul Komisyonu tarafından benimsenen gerekçesindeki; ‘... mahkumun lehine olarak vaki temyiz neticesinde evvelki hüküm ile tayin olunan cezadan daha ağır ceza tatbiki kavaidi madelet ve hakkı müktesep mülahazası ile kabili telif görülememiştir’ görüşüne de ters düşer. O halde sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğu anda, sanık aleyhindeki hususlar, onun için kazanılmış hak oluşturur. Öte yandan, temyiz davası sanık lehine açıldığı halde, sanık aleyhine düzeltme yapmak, karşı taraf lehine bir bozma yapmak anlamına geleceğinden, açılmayan dava hakkında hüküm kurma, istem dışı karar verme sonucunu doğurur. 5271 sayılı CMK'nun 307/4. maddesinde de yer alan ‘aleyhe değiştirememe yasağı’ 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; ‘Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ biçiminde düzenlenmiş olup; ceza usul hukukumuzda bu madde dışında cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, ceza hukukunda genel anlamda bir ‘kazanılmış hak’ kavramından bahsedilemeyeceği, ancak, 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir ‘cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi’, ‘reformatio in pejus’ veya ‘aleyhte düzeltme yasağı’nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Ceza Genel Kurulumuz da çeşitli kararları ile, lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve ‘CMUK'nun 326/2. maddesindeki ‘hüküm’ sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerekeceğini’, ‘İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini’, ‘Temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammun edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini’  vurgulamıştır. Yargıtay Ceza Dairelerinin konuya ilişkin uygulamalarına bakıldığında, genel olarak dairelerin hükmün yalnızca sanık veya sanık lehine ilgililer tarafından temyiz edilmesi durumunda suç vasfının değişmemesi nedeniyle başkaca bozma nedeni yok ise eleştirerek hükmün onanmasına karar verdikleri görülmektedir. Bu konuda Yargıtay 11. Ceza Dairesi; nitelikli dolandırıcılıktan hüküm kurulması yerine basit dolandırıcılıktan hüküm kurulmasını ‘..Ayrıntılar Ceza Genel Kurulu'nun 28.12.2004 gün ve 2004/173 -228 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanığın haksız olarak ele geçirdiği bankanın maddi varlığı olan çekleri düzenleyip kullanarak dolandırıcılık suçlarını işlediğinin anlaşılması karşısında fıilerinin 765 sayılı TCK’nın 504/3 (5237 sayılı TCK.nun 158/1-f) maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde eksik ceza tayini isabetsizliği aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’ gerekçesiyle bozma yapmamaktadır. Somut olaya benzer şekilde Yargıtay 11. Ceza Dairesi; nitelikli hırsızlıktan hüküm kurulması yerine basit hırsızlıktan hüküm kurulmasını ‘Olay günü, mağdur ile birlikte bir inşaatın su tesisatı yapımında çalışan sanığın, tüm çalışanların kıyafetlerini çıkartıp iş elbiselerini giymek için kullandıkları, kapısı kilitli olmayan, söz konusu inşaata ait yazıhanedeki askılıkta asılı ceketin cebinden, içinde kredi kartı ve sürücü belgesi bulunan mağdurun cüzdanını çaldığının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinde öngörülen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden sanığa eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’, ‘Suça konu cep telefonunun şikayetçinin dükkanından çalındığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b. maddesi kapsamında kaldığının gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’, ‘Sanığın, aynı yerde beraber çalıştığı mağdurun işyerinde kilitli olmayan dolabından kredi kartı ve 3,00 YTL parasını alması şeklindeki hırsızlık suçunun,bina dahilinde işlenmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden anılan Yasanın 141. maddesi ile uygulama yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’, Yargıtay 6. Ceza Dairesi ‘18.02.2005 günlü kaçak elektirik tespit tutanağı, Ç. Elektrik Dağıtım Müdürlüğünden alınan yazı ve tutanak imzacısı Ömer'in anlatımına göre, suça konu sayacın tespit tarihinden önce mühürlü olduğunun anlaşılmasına rağmen, sanık hakkında 765 sayılı TCK'nun 492/2. maddesi yerine, aynı Yasanın 491/ilk maddesi ile uygulama yapılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’, Yargıtay 2. Ceza Dairesi ‘Sanığın kaçak su kullanmaktan ibaret eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 142. maddesinin 1. fıkrası (a) bendine uyan hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeden aynı Kanunun 141. maddesinin 1. fıkrası uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’ gerekçesiyle bozma yapmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, sanığın yetkilisi olduğu K. Eşme Çayır Dayanışma Derneğinde Ankara Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi görevlileri tarafından yapılan kontrolde, şebeke hattına bağlantı yapmak suretiyle sayaçsız ve abonesiz olarak kaçak su kullandığı sabittir. Yerel mahkeme tarafından eylem her ne kadar 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesi kapsamında hırsızlık olarak kabul edilse de, Yargıtay 2. Ceza Dairesinin itiraza konu kararında da belirtildiği üzere sanığın eylemi 5237 sayılı TCK'nun 142/1-a maddesinde hükme bağlanan nitelikli hırsızlık suçuna uymaktadır. Hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiştir. Bu durumda aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir. Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazlarının reddedildiği, eylemin vasıf olarak hırsızlık olduğunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak, Özel Dairenin sanığın eylemini 5237 sayılı TCK'nun 142/1-a maddesi kapsamında ‘nitelikli hırsızlı’ kabul etmesi bir vasıf değişikliği olmayıp, suçun nitelikli halini oluşturduğundan, bozma kararı verilemeyeceği, usul ekonomisi, aleyhe bozma yasağı ve ceza dairelerinin süreklilik arzeden uygulamaları da gözetilerek, bu hususun eleştirilerek hükmün onanması gerektiği düşünülmektedir’ görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştirilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan bir durumda, eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle “eleştiri ile onama”  kararı mı, yoksa “cezayı aleyhe değiştirmeme yasağı da gözetilerek bozma” kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir. Aleyhe bozma yasağı; “temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır. Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, “lehe yasa yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 307/4. maddesinde de; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur. Yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlıdır. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır. Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağına bir aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir. Öğretide yer alan; “Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da, sadece sanık lehinde açılan dava üzerine, yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen ‘cezadan’ daha ağır olamamasıdır” (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5, Bası, s. 883; Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), “Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sadece sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek, fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır” (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84, 85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190–237, 29.09.1998 gün ve 196–277, 17.11.1998 gün ve 282–348, 09.07.2002 gün ve 158–289, 21.09.2004 gün ve 144–170 ile 07.10.2008 gün ve 198–211 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Yasanın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtay’ca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Örneğin, yerel mahkemece hırsızlık olarak vasıflandırılan eylemin yağma suçunu oluşturduğu ya da kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olarak nitelendirilen eylemin uyuşturucu madde ticareti yapma suç tipine uyduğu veya görevi kötüye kullanma olarak vasıflandırılan eylemin zimmet suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gibi hallerde, suç vasfındaki aykırılık eleştiri konusu değil bozma nedeni yapılacaktır. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Ancak suç vasfında bir değişikliğin olmadığı, yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörülen ağırlaştırıcı hallerin uygulanması gereken durumlarda, diğer bir anlatımla aynı suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması halinde ise, Yargıtay’ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir. Bu kabul ile yargılamaların gereksiz yere uzaması ve kamu davalarının zamanaşımına uğramasının da önüne geçilebilecektir. Öte yandan, aynı suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı halinde aleyhe temyiz davası bulunmaması nedeniyle eleştirilerek onanması yerine sonucu değiştirmeyecek olan hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması, Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin “herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkemece davasının makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir” şeklindeki düzenlemesinin ihlali anlamına da gelecektir. Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; Hırsızlık suçundan sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 141/1, 62/1, 50/1–a ve 52/2–4. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece; “sanığın şebeke hattına ara boru takarak kaçak su kullanmak” şeklindeki eyleminin daha ağır cezayı gerektiren, aynı Yasanın 142/1–a maddesinde düzenlenen “kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında hırsızlık” niteliğinde olduğunun kabulü ile, hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle ceza miktarındaki kazanılmış hak saklı tutulmak koşuluyla bozulmasına karar verilmiştir. Suçun vasıflandırılması ile ilgili bir uyuşmazlık ve aleyhe temyiz de bulunmayan bir davada, başkaca bir hukuka aykırılık da içermeyen hükmün, eylemin aynı suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştirilerek onanmasına karar verilmesi gerektiğinden, Özel Daire bozma kararı isabetsizdir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün 1412 sayılı Yasanın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince halen yürürlükte olan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak, aynı Yasanın 317. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünün; “sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesindeki basit hırsızlık suçunu değil, aynı Yasanın 142/1-a. maddesinde düzenlenen ve aynı suçun nitelikli hali olan hırsızlık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisi ile onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. K.; “Sanığın şebeke hattına, izinsiz ara boru takarak, bu yolla kaçak su kullanması üzerine hakkında iddianame ile dava açıldığı, yerel mahkemenin TCK.nın 141. maddesinin 1. fıkrası gereğince sanık hakkında 10 ay hapis cezası verip adli para cezasına çevirdiği, sanığın kararı temyiz etmesi üzerine, Yüksek 2. Ceza Dairesi, kamu hizmetine tahsis edilen bir eşya olan şebeke hattı üzerinden hırsızlık suçunu işlemesi nedeniyle  sanığın  eyleminin 5237 sayılı Yasanın 142/1-a maddesine uyan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu ve aleyhe temyiz bulunmadığından  CMUK.nın 326. maddesi gereğince kazanılmış hak saklı kalmak kaydı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yüksek Yargıtay C.Başsavcılığı, 2. Ceza Dairesi’ne ait bozma kararının kaldırılarak, aleyhe temyiz bulunmadığından  hükmün onanmasını talep etmiştir. 1- Bu konuyu açıklığa kavuşturabilmemiz için, mevcut bu kararın Yüksek Daire görüşü doğrultusunda bozulduktan sonra, yerel mahkemece kurulacak hükmün, nasıl bir hüküm olacağı hususunun açıklığa kavuşturulması ayrıca aleyhe temyiz bulunmadığından hükmün onanması halinde de durumun ne olacağının belirtilmesi ve aradaki farklılıkların ortaya çıkarılması gerekmektedir. Sanık hakkında, yerel mahkemece, 86. maddenin 2. fıkrası gereğince 4 ay hapis cezası verilerek hüküm kurulduğunu farz edelim. Karar yalnız sanık tarafından temyiz edilmiş ise, Yüksek Yargıtay’da mağdurun raporu incelendiğinde, yüzünde sabit iz bulunması nedeniyle, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan en az 5 yıl hapis cezası verilmesi gerektiği halde aleyhe temyiz bulunmadığından karar onanırsa, sanığın 86. maddenin 2. fıkrası gereğince basit yaralamadan hüküm giydiği kabul edilecektir. Eğer Yüksek Daire’nin dediği gibi hüküm kazanılmış hak saklı kalmak kaydı ile bozulursa bu takdirde 87. maddeden ağırlaşmış yaralamadan 5 yıl hapis cezası tayin edilecek ancak sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak sanığın 5 yıl hapis cezası 4 ay hapis cezasına indirilecektir. Görüldüğü gibi karar onandığı takdirde, sanığın 86.maddenin 2.fıkrası gereğince  kasten basit yaralama suçu işlediği kabul edilecek cezası 4 ay hapisten ibaret olacaktır. Bunun tersine karar bozulduğunda, sanığın neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu işlediği ve 87. madde ile cezalandırıldığı kabul edilecek ancak cezası yine 4 ay hapis cezasından ibaret kalacaktır. Verilen 4 ay hapis cezası her iki halde miktarları eşit olduğundan, uygulamada bir fark görülmemekte ancak, uygulanan kanun maddeleri farklı olmaktadır. Karar onandığında sanık hakkında 86. madde uygulanmıştır. Karar bozulduğunda ise 87. madde uygulandığı anlaşılacaktır. Bu kararlar infaza gittiği sıralarda, yasama organının ceza kanununda af veya indirim yapması halinde sanığa hangi maddenin uygulandığı  önem arz etmektedir. 4616 Sayılı  23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Verilen Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar Yüksek Yargıtay’ın  uygulaması onama doğrultusunda idi bu af kanunu çıkmadan evvel örneğin aynı suçu birlikte işleyen ve  TCK.nun 312/1. maddesi ile cezalandırılan (A) ve (B) kardeşten (A) olan kardeşin aleyhine temyiz bulunmadığı için hüküm onandığını farz edelim. İkinci kardeş (B) yönünden aleyhine temyiz bulunduğu için, yapılan incelemede; Suçta nitelikli hal gerçekleştiği gerekçesiyle  TCK.nun  312 maddesinin 2. fıkrası yerine 1. fıkrasının uygulanması  gerekçesiyle hüküm bozulduğunu farz edelim. 765 sayılı Yasanın 312. maddenin 2. fıkrası 4616 sayılı Kanunun 5/a fıkrası gereğince affa dahil edilmediğinden  (B) kardeş aftan yararlanamamıştır. (A) kardeş ise aynı suçu işlediği halde aleyhe temyiz bulunmadığından 312/1. fıkra ile hakkında kurulan hüküm onandığından  hakkında verilen ceza 312 maddenin 1. fıkrasını içerdiğinden bu fıkra af kapsamına dahil edildiğinden aftan yararlanmıştır. Görüldüğü gibi  kardeşler hakkında iki ayrı sonuç ortaya çıkmıştır.(B) kardeş ağır bir ceza ile cezalandırılmış ve aftan yararlanamamış.(A) kardeş ise az bir ceza almış ve  ayrıca aftan da yararlanmıştır.   Atıfetin bir kez uygulanması gerekirken iki kez uygulanarak  adalete aykırı sonuçlar ortaya çıkmıştır. 4616 sayılı Yasadan dolayı cezaların ertelenmesine karar verilirken aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bu tip adalete aykırı sonuçlarla çok sayıda karşılaşılmıştır. Eğer hüküm onanmayıp kazanılmış hak saklı kalmak kaydı ile bozulmuş olsa idi bu takdirde her iki kardeşin cezası 765 sayılı Yasanın 312. maddenin 2. fıkrası gereğince hüküm giyeceğinden ikisi de aftan yararlanmayacaktı. Ancak (A) kardeşin kazanılmış hakkı bulunduğundan cezası az olacaktı (B) kardeşin aleyhine temyiz bulunduğundan cezasının daha fazla olacağı açıktır. Böyle hallerde adalete aykırı sonuçlar ortaya çıkmamaktadır. Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, aleyhe temyiz bulunmasa bile, Yüksek Yargıtay’ın kararı hemen onamayıp, yerel mahkemenin kararını bozarak, gerçek ve doğru uygulama ne ise o uygulamanın yapılması gerektiğine karar vererek, kazanılmış hak saklı kalmak kaydı ile hükmün bozulmasına karar vermelidir. 2-Yüksek Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında, temyizin yalnız sanık tarafından yapılması halinde, sanık yönünden kazanılan hakkın sadece ceza miktarı ile sınırlı olmadığını, ayrıca kararda bulunan ve sanık lehine tecelli eden tüm hatalı uygulamaların sanık aleyhine değiştirilemeyeceğini ileri sürmekte ise de bu doğru değildir. 1412 sayılı Usul Kanunun 326.maddesi aynen şöyledir.  'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine C.savcısı veya  291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' Tatbikatta burada sonraki ceza önceki cezadan tür ve miktar açısından daha ağır olamaz denmektedir. Burada 'tür' kelimesi ile cezanın hangi tür bir ceza olduğunu belirterek, ilk hükümde, verilen ceza,  hangi tür ceza ise o tür cezadan daha farklı bir ceza olamaz. Örneğin ilk hükümde 6 ay hapis ise bozmadan sonra da 6 ay ağır ceza olamaz yine 6 ay hapis cezası olması gerekmektedir. Cezanın türünü bu şekilde izah ettikten sonra, bu sefer cezanın miktarını değerlendirmemiz gerekmektedir. Bu açıdan da olaya baktığımızda, örneğin ilk hükümde 6 ay hapis cezası verilmiş ise, bozmadan sonra 6 ay 10 gün hapis cezası verilemez. 6 ay hapis cezası verilmelidir. Kazanılmış hak deyince, cezanın tür ve miktarı kural olarak hatırlanmalıdır. Daire hükmü bozduktan sonra, yerel mahkeme yeniden hüküm kurarken kanuna uygun olan doğru uygulama ne ise o uygulamayı yapacak, uygulama bittikten sonra kazanılmış hakkın iki kuralını uygulayarak ilk hükümdeki cezaya geri inecektir. İlk hükümde sanık hakkında uygulanan, ve eksik ceza getiren  farklı ceza  maddeleri kazanılmış hak olamaz, doğru uygulama neyi gerektiriyorsa o maddeler uygulanır. Kazanılmış hak sadece sanığa uygulanan sonuç ceza miktarı ile sınırlıdır. Örneğin sanık silah sayılan bıçak ile mağduru yaralayıp, yaşamını tehlikeye soktuğu  halde yerel mahkeme,sanık hakkında kullanılan bıçağı silah saymayıp 86/3-e fıkrasını uygulamadığını kabul edelim bu takdirde aşağıdaki cezayı verdiğini farz edelim. TCK.nun 86/1. maddesi gereğince 1 yıl  hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK.nun 86/3-e uygulanmadı TCK.nun 87/1-d  bir kat arttırarak 2 yıl hapis TCK.nun 87/1-ilk 3 yıl hapis TCK. nun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirildiğinde 2 yıl 6 ay sonuç hapis cezası tayin edildiğini kabul edelim. Bu karar, yalnız sanık tarafından temyiz edildiğinde, aleyhe temyiz bulunmadığından bu karar C.Başsavcılığı’nın dediği gibi  her zaman onanamaz, mesela Yüksek Daire ½ oranında tahrik uygulanması kanaatine varırsa zorunlu olarak üç gerekçe  ile kararı bozacaktır. a-86/3-e fıkrasının uygulanmaması b-tahrikin ½ oranında uygulanması gerekirken uygulanmaması, c-CMUK’nın 326/son maddesi gereğince kazanılmış hak saklı kalmak kaydı ile hükmü bozar. Yerel mahkeme gerçek ve doğru uygulamayı uyguladığında   kararı  aşağıdaki şekilde uygulamalıdır. TCK.nın 86/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis, TCK.nın 86/3-e maddesi gereğince  ½ oranında arttırılarak 1 yıl 6 ay hapis TCK.nın 87/1-d maddesi gereğince  bir kat arttırılarak 2 yıl 12 ay hapis TCK.nın 87/1 son maddesi gereğince 5 yıldan aşağı olamayacağından 5 yıl hapis TCK.nın 29 maddesi gereğince 1/4 indirilerek  3 yıl 9 ay hapis TCK.nın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirildiğinde 3 yıl 1 ay 15 gün hapis CMUK’nın 326/son  maddesi gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasının kazanılmış hak olan 2 yıl 6 ay hapis cezasına  indirilmesi ile yetinilecektir. Yüksek Yargıtay C.Başsavcılığı açısından itirazı kabul ettiğimizde, gerçek ve doğru olan uygulamayı değil bilerek yanlış uygulamayı yapmamız gerekmektedir. TCK.nın 86/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis TCK.nın 86/3-e  kazanılmış hakkıdır bu madde önce uygulanmamış şimdide uygulanmayacaktır. 86/1-d maddesi gereğince bir kat arttırılarak 2 yıl hapis 87/1-ilk (bıçak kullanmadığımız için) 3 yıl hapis cezasına çıkarılacak 29. maddesi gereğince ¼ indirilip 2 yıl 3 ay hapis cezası uygulanması gerekecektir. 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirildiğinde 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası (yanlış uygulama sonucu sanığa verilen eksik bir cezadır.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanabileceği için sabıkası yoksa bu da uygulanabilir. Gerçek cezasının 2 yıl 6 ay olması gerekirken, 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası verilmekte ayrıca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ihtimali de ortaya çıkmaktadır. Kazanılmış hak kuralı deyince, sanığa bir defaya mahsus olmak kaydıyla, tanınan atıfet genişletilerek, sanığa uygulanan yanlış uygulamalar sonucu, ikinci bir atıfetten yararlandırılmış olması suretiyle, adalete aykırı sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Sanığa verilecek sonuç cezanın 2 yıl 6 ay olması gerekmektedir. İkinci bir örnek: sanık hakkında 86/1, 87/3, 87/1-d, 87/1-son, 29 ve 62. maddeleri gereğince, nitelikli yaralamadan dolayı, 1/4 oranında tahrik uygulanarak verilen 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası yalnız sanık tarafından temyiz edilip, tahrik uygulanmaması gerekçesi ile hüküm bozulduğunda, yerel mahkeme kanuna uygun olan tahriksiz doğru uygulamayı yapıp, sanığa verilmesi gereken 4 yıl 2 ay hapis cezasını tayin ettikten sonra, CMUK’nın 326/son maddesi gereğince ilk hükümde verilen 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasından daha fazla ceza tayin edilemeyeceğinden 4 yıl 2 ay hapis cezasının,  3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına indirilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Yüksek Yargıtay C.Başsavcılığı ise hükmün bozulmasına yer olmadığına, hükmün onanması gerektiği kanaatindedir. Bu takdirde yerel mahkemenin direnme hakkı ortadan kalkacaktır. Devletimiz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini kabul etmiş ve bu sözleşmede mevcut bulunan adil yargılanma hakkı, susma hakkı, savunma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri ve suçsuzluk karinesi gibi prensipler bugün artık iç hukukumuzun doğrudan uyulması zorunlu kuralları haline gelmiştir. Yargı’nın amacı kişilere ağır cezalar vererek, çabucak cezalandırarak, korku salmak değildir. Zaman aşımı süresi ceza kanunumuzda uzatılmıştır. Hukukun evrensel ilkeleri zaman içinde, fertlere doğru uygulanarak, herkesin aynı sistemden geçeceğini göstererek, topluma güven sağlamalıdır. 3-Yargıtay C.Başsavcılığı bir suçun temel şeklinin nitelikli şekle dönüşmesini suç vasfının değişmesi olarak kabul etmemektedir. a- Farklı bir suçun, daha farklı bir suça dönüşmesi suç vasfının değişmesidir: Örneğin TCK.nın 106/2-a silahla tehdit suçunun,170/c silahla ateş ederek genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçuna dönüşmesi gibi. b- Temel bir suçun, farklı bir suça dönüşmesi suç vasfının değişmesidir: Örneğin TCK.nın 86/1. maddesi gereğince yaralama suçunun ,148.madde  yağma suçuna dönüşmesi.                        c- Temel bir suçun, nitelikli şekline dönüşmesi de suç vasfının değişmesidir: Örneğin TCK.nın 86/1. maddesi gereğince yaralama suçunun, 87. maddedeki nitelikli yaralamaya dönüşmesi halinde suç vasfı değişmiştir. Katılan mağdur hakkında basit tıbbi müdahale ile giderilebilir rapor verilmesi üzerine kasten yaralamadan 1500 TL adli para cezası verildiğini farz edelim, katılan vekili katılanın yüzünde sabit iz bulunduğuna dair ayrıca rapor bulunduğunu iddia ederse bu şekilde suç vasfının değiştiğini iddia ederse ve iddiası doğrulanırsa, sanığın 87. madde gereğince nitelikli yaralamadan cezalandırılması için hükmün bozulması gerekmektedir. Görüldüğü gibi temel bir suçtan, nitelikli suça geçildiğinde de suç vasfında bir değişiklik söz konusudur. Suçun vasfının değiştiğini kabul etmeseydik, ilk hükümde verilen 1500 TL adli para cezadan ibaret hükmün temyizi kabil olmazdı. Yasama organı bir af çıkardığında, belli bir suçun örneğin yağma suçunun, hem temel şeklini ve hem nitelikli şeklini, affa dahil etmek zorunda değildir. Temel şeklini affa dahil eder. Nitelikli şeklini affa dahil etmeyebilir. Dolaysıyla temel bir suçun nitelikli suça dönüşmesi halinde aleyhe temyiz yoksa, ilerde af çıksa bile ikisi hakkında da çıkar deyip, hükmü onayamayız.  Bu nedenle tüm ihtimaller dikkate alınarak, her suç için gerekli olan gerçek ve doğru uygulamanın yapılması, hukukun temel kuralıdır. Yukarıda belirttiğim tüm hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde, Yüksek C.Başsavcılığının itirazının reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım” düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve on Genel Kurul Üyesi ise; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ     : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 20.09.2011 gün ve [TELEFON MASKELENDİ] sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Ankara 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.03.2008 gün ve 665-265  sayılı hükmünün “sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesindeki basit hırsızlık suçunu değil, aynı Yasanın 142/1-a maddesinde düzenlenen ve aynı suçun nitelikli hali olan hırsızlık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisi ile ONANMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.04.2012 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 24.04.2012 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.