Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2011/4001 · K. 2012/13346

11. Ceza Dairesi         2011/4001 E.  ,  2012/13346 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Defter ve belge ibraz etmemek HÜKÜM : 213 sayılı Yasanın 359/a-2, 5237 sayılı TCK.nun 62/1, 50/1. maddelerine göre 5 ay hapis cezasının aynı süre gönüllü olmak koşulu ile kamuya yararlı bir işte çalıştırılması yaptırımına çevrilmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına Gerekçeli karar başlığında hatalı gösterilen suç tarihinin, 07.04.2005 olarak mahkemesince düzeltilmesi olanaklı görülmüştür. Bozmaya uyularak yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, gerekçe ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; a)Defter ve belgeleri gizlemek suçu yönünden 213 sayılı Yasanın 359/a-2-son maddesindeki “hapis cezasının para cezasına çevrilmesinde asgari ücretin esas alınacağına” ilişkin bölümün, hükümden önce 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesiyle değişik halinde yer almaması nedeniyle, anılan madde ile hükmolunan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK’nun 50 ve 52. maddelerine göre seçenek yaptırıma çevrilip çevrilmeyeceğinin tartışılması gerektiği ve 50/f maddesine göre kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına hükmedilebilmesi için gönüllü olma şartı bulunduğu da gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi, b)Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır. İncelenen dosya içeriğine göre; 2000 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda; somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, katma değer vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği, bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı cihetle; suç tarihine göre sanığın adli sicil özetinde yer alan kayıtların silinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak sonucuna göre; 5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi gözetilerek; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK’nun 231. maddesi uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, sanığın kamu zararını karşılamadığı şeklindeki yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde CMK’nun 231. maddesinin uygulanmaması, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 05.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.