Yargıtay Kararı · E. 2011/440 · K. 2012/229

Ceza Genel Kurulu         2011/15-440 E.  ,  2012/229 K. * GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU * EMANET ALINAN CEP TELEFONUNU İADE ETMEME * HIRSIZLIK * DOLANDIRICILIK * TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 491 * TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 923 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 141 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 146 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 155 "İçtihat Metni" Güveni kötüye kullanma suçundan sanık Yasin’in 5237 sayılı TCY’nın 155/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 80 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2007 gün ve 789-1161 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 22.09.2011 gün ve 10365-1724 sayı ile; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi şikâyet üzerine cezalandırılmaktadır. Zilyetlik rızayla faile devredilmelidir. Sanığın kullandıktan sonra iade etmek üzere mağdurdan aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminde, cep telefonunun zilyetliğinin belirli bir süre için müşteki tarafından sanığa devredilmiş olması nedeniyle eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağını söyleyen tebliğnamedeki düşünceye katılınmamıştır’ açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 04.11.2011 gün ve 60983 sayı ile; ‘Mülkiyetin korunmasını esas alan güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesi gereği, ‘başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunun inkâr edilmesi’ suretiyle işlenmesi gerekir. Bunun için de, bir mal üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kişinin yani zilyedin, zilyetliğini arzusu ile sona erdirmiş olması gerektiği kabul edilmiştir. Hırsızlık suçundan ise, ‘zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya bir başkasına bir yarar sağlamak maksadı ile bulunduğu yerden alınması’ gerekir. Taşınan bir malın zilyedin rızası dışında alınması, malın failin egemenlik alanına geçmesinde fesada uğratılmış da olsa mağdurun rıza ve bilgisinin olmaması söz konusudur. 4721 sayılı Medeni Kanununun 973. maddesinde zilyetlik ‘bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir’ şeklinde tarifini yapmış ve hukuki mahiyetini belirlemiş ve yine Medeni Kanunun 977. maddesinde hazırlar arasında zilyetliğin devri ‘zilyetlik, şeyin veya şey üzerinde hâkimiyeti sağlayacak araçların, edinene teslimi veya edinenin önceki zilyedin rızasıyla şey üzerinde hâkimiyeti kullanacak duruma gelmesi halinde devredilmiş olur’ denilmek suretiyle tarif edilmiştir. Zilyetliğin sona ermesi, malikin arzusu ile veya fiili hâkimiyetin kaybı ile olur. Bir malın çalınması malikin zilyetliğini fiili hâkimiyetin kaybı ile sona erdirir. Malı eline geçiren malik yeniden zilyetlik kazanmış olur. ( Prof. Dr. M.Kemal Oğuzman- Prof. Dr. Özel Seliçi ) malın çalınmasıyla da zilyetlik el değiştirebilse de burada rızai bir teslimden söz edilemez. 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesinin gerekçesinde de, ‘Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanılmak üzere fail lehine zilyedlik tesisi gerekir. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gerekir’ denilerek, zilyetliğin devri ile malik olmayan kişiye, aradaki hukuki ilişkinin niteliğine göre, şey üzerinde belli bazı tasarruflarda bulunan hak ve yetkisini vermekte olup, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, fail suç konusu mal üzerinde, kendisi veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olgusunu inkâr etmesi gerekmektedir. Somut olayda; şikâyetçi Arif ’İn K. Y. S. Devlet Hastanesinde kanser tedavisi gördüğü, önceden tanımadığı sanığın da aynı bölümde 10 numaralı odada tedavi gördüğü, bir yakını ile görüşüp iade etmek üzere şikâyetçinin cep telefonunu istediği ve hastanenin salon kısmına doğru gidip dışarı çıkarak uzaklaştığı; sanığın, daha önceden tanımadığı şikâyetçiden cep telefonunu istediği anda baştan beri var olan hırsızlık kastı ile konuşur gibi yaparak, salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaştığı anlaşılmaktadır. Şikâyetçinin cep telefonunu geçici olarak kullanıp iade etmek üzere sanığa vermesi eyleminde, geçici de olsa zilyetliği devir iradesi bulunmadığı ve zilyetlik aktarılmadığından kanunun tarif ettiği anlamda özel tevdi veya teslimden veya rızai devir iradesinin varlığından söz edilemez. Fiili hâkimiyetin kaybı sonucu oluşan zilyetlik ile de hırsızlık suçunun oluşacağı nazara alındığında, somut olayda sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturacağı” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanığın güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kullandıktan sonra iade etmek bahanesiyle müştekiden aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminin hangi suçu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden;  şikâyetçi Arif’İn K. Y.S. Devlet Hastanesinde kanser tedavisi gördüğü, önceden tanımadığı ve aynı bölümde tedavi gören sanığın bir yakını ile görüşüp iade edeceğini söyleyerek şikâyetçinin cep telefonunu istediği, aldıktan sonrada hastanenin salon kısmına doğru gidip konuşur gibi yaparak olay yerinden uzaklaştığı anlaşılmaktadır. “Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCY’nın 155. maddesinde; “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu,  muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır. TCY’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Yasamızın 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise Yasanın 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır. Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir. Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”,  5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır. Yasa koyucu 765 sayılı TCY’nın 491. maddesinin 2. fıkrasının 3. bendinde, “faille malı çalınan arasında hizmet veya iş yapmak veya bir yerde geçici bile olsa birlikte oturmak veya karşılıklı nezaket icaplarından gelen güveni kötüye kullanma sonucu failin siyanetine terk ve tevdi edilen eşyanın, fail tarafından alınmasını” hırsızlık suçunun nitelikli bir hali olarak düzenlemiştir. “Siyanete terk ve tevdi” sözcükleriyle anlatılmak istenen, anılan bentte açıklanan çeşitli ilişkilerin doğurduğu güvenle malın, bir bakıma failin koruyuculuğu ve eli altına bırakılmasından ibarettir. Buna karşın bu nitelikli hal yeni TCY kapsamına alınmamış ve bu tür eylemlerin basit hırsızlığın ya da koşullarının bulunması halinde diğer nitelikli hırsızlık hallerinin içinde değerlendirilmesi tercih edilmiştir. Hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarının bazı ortak noktaları bulunmakla birlikte bu iki suçun birbirinden ayrıldığı noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek olanaklıdır: 1-)  Hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır bir mal iken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturabilir. 2-) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmaktadır. 3-) Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşmaktadır.  Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an,  zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği andır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmayacaktır. 4-) Hırsızlık suçunda failde başlangıçtan itibaren suç işleme kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir. Ancak, failin kastının hangi aşamada oluştuğu hususunun her zaman belirlenmesi kolay olmayıp bu konuda önceden somut ölçütler getirilemeyeceğinden, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişkisi, olayın özellikleri ayrı ayrı göz önüne alınarak sonuca varılmalıdır. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından hile kavramı üzerinde de durulmalıdır. TCY’nda tanımlanmamış olan hile; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre de; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket oluşturmayacağı” kabul edilmektedir. Öğretide de hile ile ilgili olarak, “hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği”(Erem F., TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), “ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu” (Selçuk S., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), “gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği” (Özgenç İ., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin yayınevi, 2004, s.26), “hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği” (Savaş V.-Mollamahmutoğlu S., TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikayetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır. Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü suretiyle suç vasfının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri H. Erol ve M. Erdoğan; “Müşteki tedavi gördüğü hastanede bulunduğu sırada aynı yerde tedavi gören sanığın müştekiye ait telefonu konuşmak için müştekiden rızasıyla aldığı daha sonra iade etmediği iddiasıyla güveni kötüye kullanmak suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmış, yapılan yargılama sonucunda Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesince; “kullanıp iade etmek üzere şikâyetçiden aldığı cep telefonunu iade etmeyip bir başkasına vermek suretiyle şikâyetçinin güvenini kötüye kullandığının sabit olduğu gerekçesiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dairemiz ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan uyuşmazlık, “eylemin güveni kötüye kullanmak suçunu mu yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğu” noktasındadır. Dairemiz, 2011 yılında kurulmuş 1 Temmuz tarihinden itibaren de dosyalarını alarak yargılama faaliyetine başlamıştır. Güveni kötüyle kullanma suçunun denetimi işbölümü kuralları gereğince Dairemize aittir. 5237 Sayılı TCK.nun yürürlüğe girdiği yeni dönemde bu suçların değerlendirilmesinde uygulamada bir birlik olmadığı farklı kararların olduğu müşahede edilmiştir. İlk derece mahkemelerinin aynı konuyu güveni kötüye kullanmak olarak kabul edip karara bağlayan ve hırsızlık olarak kabul edip karara bağlayan örnekleri çok sayıdadır. Yargıtay C. Başsavcılığı tebliğnamelerinde bu konuda birlik yoktur. Benzer eylemlerde ilgili tebliğnamelerin bir kısmı güveni kötüye kullanmadan verilen hükmün onanmasını isterken, kimisi hırsızlık olur diye bozma talep etmektedir. Mahkemenin hırsızlık olarak değerlendirdiği hallerde ise bir kısım tebliğnameler güveni kötüye kullanma olur diye bozma istemli iken, kimisi onama talep etmektedir. Bazen de dolandırıcılık suçundan açılan davada mahkemece güveni kötüye kullanma olarak değerlendirilmiş, tebliğname hırsızlık olduğu gerekçesiyle bozma istemiş, Dairemizce hükmün Onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay 15. Ceza Dairesinden önce konuyu değerlendiren Yüksek 11. Ceza Dairesi kararları ise şöyledir. 17.03.2010 tarih,  2007/5514 esas, 2010/3219 sayılı karar da “Şikayetçilerden, bir görüşme yaptıktan sonra iade etmek üzere aldığı cep telefonlarını geri getirmeyip bir başka şahsa satan sanığın eylemlerinin, suça konu cep telefonları üzerindeki zilyetliklerin devredilmemiş olması nedeniyle TCK.nun 141/1. maddesinde öngörülen hırsızlık suçlarını oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdir ve değerlendirilmesinin üst dereceli Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerektiği…”, 26.05.2009 tarih,  2008/3296 esas,  2009/6496 sayılı kararda “güveni  kötüye kullanmak suçunun ön koşulu, suça konu eşyanın zilyetliğinin, suçtan önce faile devredilmiş olmasıdır. Çok kısa bir süre konuşmak üzere cep telefonunun bir kimseye verilmesi halinde zilyetliğin devrinden söz edilemeyeceği için eylemin; hırsızlık suçunu oluşturma olasılığı gözetilerek…”, 18.03.2010 tarih, 2007/5458 esas, 2010/3257 sayılı kararda “Sanığın, şikâyetçiden bir görüşme yapıp iade etmek üzere kısa süreliğine geçici olarak aldığı cep telefonunu iade etmeyerek olay yerinden uzaklaştığının iddia ve kabulü karşısında; şikayetçinin cep telefonunu tesliminde sakatlanmış iradesiyle geçici de olsa zilyetliği devir iradesi bulunmadığı ve zilyetlik aktarılmadığından özel tevdii ve teslimden söz edilemeyeceğinden, eylemin “hırsızlık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde unsurları yönünden oluşmayan emniyeti suistimal suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,” 17.09.2007 tarih, 2005/10684 esas, 2007/5502 sayılı kararda “Sanığın savunmasında, suça konu cep telefonunun arkadaşı olan mağdur tarafından satması için kendisine verildiğini, mağdurun ise görüşme yapıp iade etmek üzere geçici olarak verdiğini belirtmesi karşısında; görüşme yapıp iade etmek üzere geçici alınması ve iade edilmeyerek başkasına satılması halinde eylemin, zilyetliğin devredilmemesi nedeniyle hırsızlık suçunu oluşturacağından…”, 28.11.2007 tarih, 2006/86 esas,  2007/8552 sayılı kararda “Sanığın görüşme yaptıktan sonra iade etmek üzere şikâyetçilerden aldığı cep telefonlarıyla olay yerinden ayrılması şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, cep telefonunun çok kısa bir süre için verilmesine nazaran zilyetliğin tam olarak aktarılmasından söz edilemeyeceği ve sanığın eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi” Görüldüğü gibi Yüksek Daire zilyetliğin devredilmediğini ya da zilyetliğin tam olarak aktarılmadığını belirleyerek eylemi hırsızlık olarak tanımlamaktadır. Aynı Yüksek Daire 21.09.2010 tarih, 2008/1299 esas,  2010/9531 sayılı kararda “müştekinin anlatımlarında genel olarak; mahalle arkadaşları olan sanıkların istemeleri üzerine suça konu cep telefonunu iki saatliğine kullanmaları için rızaen verdiğini belirtmesi karşısında; cep telefonunun zilyedliğinin belirli bir süre için müşteki tarafından sanıklara devredilmiş olması nedeniyle eylemin güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu…”, 28.05.2009 tarih, 2008/6814 esas, 2009/6674 sayılı kararda; “Sanığın aynı işyerinde birlikte çalıştığı müştekiye ait cep telefonunu bir günlüğüne konuşmak amacı ile aldığı halde, bir daha iş yerine uğramadığı ve cep telefonunu iade etmediği şeklinde belirlenen eyleminin, 5237 Sayılı Kanun’un 155/l. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, aynı Kanunun l55/2.maddesi uyarınca hüküm kurulmak suretiyle…”, 02.11.2010 tarih, 2010/12083 esas, 2010/12149 sayılı kararda “Olay tarihinden 2-3 hafta önce tanışıp mağdure Gülcan ile arkadaşlık kuran sanığın olay günü okul çıkışı buluştuğu adı geçen mağdureden cep telefonunun ertesi günü iade etmek üzere istediği, ertesi gün de telefonu işyerinde unuttuğundan bahisle iade etmediğinin anlaşılması karşısında, mağdurenin cep telefonunun zilyedliğinin ertesi gün getirileceği düşüncesiyle sanığa devrettiği, sanığın aldatmaya yönelik hileli davranışlarından da söz edilemeyeceği cihetle, eyleminin “güveni kötüye kullanma” suçunu oluşturacağı…” Görüldüğü gibi Yüksek Daire, bir kez konuşmak amacıyla rızaen verilen telefonlarda zilyetliğin devredilmediğini kabul ettiği halde 2 saat sonra veya 1 gün sonra getirmek üzere telefonunun verilmesinde zilyetliğin sanığa devredildiğini kabul etmektedir. Süreye dayalı bir yorum yasanın lafzından çıkarılan bir yorum olmayıp tamamen Dairenin kendi yorumudur. O halde öncelikle Güveni kötüye kullanma ve hırsızlık suç tanımlamaları ayrı ayrı irdelenmelidir. “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak”, hırsızlık suçunun temeli ve tanımıdır. Taşınır malın alınmasının hırsızlık suçunu oluşturabilmesi için, temel belirleyici unsur zilyedin rızasının bulunmaması gerekir. Güveni kötüye kullanma suçu ise yasada, başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunu inkar etmek” olarak tanımlanmıştır. Bu suçun hırsızlıktan farkı; Zilyetlik rızayla faile devredilmelidir. Ayrıca Zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma ifadesi ile tüm hareketler bu kavram içine alınmıştır. Gerekçede belirlendiği gibi korunan hukuki değer kişilerin mülkiyet hakkıdır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi arasında, eşyanın verilmesinden önce koşulları belirli veya belirlenebilen yazılı veya sözlü ama geçerli bir anlaşma olmalıdır. Anlaşmanın yazılı olması şart değildir. Sözleşme sözlü olarak da kurulabilir. Eşya bu anlaşma ile anlaşmanın koşullarına uyulmak üzere asıl sahip veya zilyedi tarafından faile tevdi edilerek fer’i zilyed kılınmaktadır. Ancak fail daha sonra anlaşma ile kendisine belli ve sınırlı olan hakla, yetkilerinin dışına çıkınca bu suç oluşmaktadır. Eğer müştekinin teslim iradesi sanığın kullandığı hile ile elde edilmiş ise dolandırıcılık suçu düşünülecektir. Osman, Hasan Tahsin, Mustafa yorumlu uygulamalı TCK kitabında konuyu şöyle açıklıyorlar: Zilyetliğinin devrinin kimin tarafından yapıldığı önemli olmadığı gibi süresi de önemli değildir. Kısa bir süreliğine teslim edilmiş olsa bile zilyetliğin devredildiği ve devir alan da fer’i zilyetliğini kazandığı sürece bu suç işlenebilecektir. Zilyetliğin devrinin iradi olması güveni kötüye kullanma suçunu hırsızlık suçundan; bu iradenin sakatlanmamış olması da dolandırıcılık suçundan ayıracaktır. Yüksek 11.Ceza Dairesi benzeri olayı yukarıda açıklandığı gibi TCK. 141/l. maddesinde öngörülen hırsızlık olarak tanımladığına göre şimdi bu kavram üzerinde duralım. Yeni TCK.da hırsızlık suçunun basit şekli TCK. 141. maddesinde, nitelikli hali 142. maddesinde, suçun gece vakti işlenmesi 143. maddesinde, daha az cezayı gerektiren haller 144. maddesinde, malın değerinin az olması 145. maddesinde, kullanma hırsızlığı 146. maddesinde, hırsızlık suçunun zorunlu olarak işlenmesi 147. maddesinde düzenlenmiştir. Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar, “zilyedinin rızası olmadan” ibaresiyle zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Hırsızlık suçunun temel şeklini düzenleyen TCK.nun 141. maddesine göre hırsızlık suçunun hareket unsuru, taşınırı “zilyedinin rızası olmadan” bulunduğu yerden almadır. Tezcan/Erdem/Önok’un teorik ve pratik ceza hukuku 2006 adlı kitabında belirlendiği gibi, Genel kasıtla işlenebilen bu suçun, oluşabilmesi için aranacak genel kast: failin malın başkasına ait olduğunu ve malın alınmasına zilyedin rızasının bulunmadığına ve malın bulunduğu yerden alınmasına yönelik olmalıdır. Hırsızlık suçunun malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi hali kullanma hırsızlığı olarak TCK. 146.madde de düzenlenmiştir. Kullanma hırsızlığını genel hırsızlıktan ayıran en önemli husus, ikinci halde fail malı sürekli olarak mülk edinmek amacıyla bulunduğu yerden almasına karşın kullanma hırsızlığında fail bulunduğu yerden geçici bir süre kullanıp zilyedine iade etmek üzere almaktadır. Failin bir malı geçici bir süre kullanıp zilyedine iade etmek üzere alma düşüncesi, suç işlenmeden önce, en fazla suç işlenirken mevcut olmalıdır. Madde gerekçesinde belirlendiği gibi bu hırsızlık şeklinin de oluşabilmesi için kişi sahibinin rızası olmaksızın malı alırken, bunu belirli bir süre kullandıktan sonra iade etmek amacıyla hareket etmesi gerekmektedir. Cental ve Zafer Çakmut’un “Kişilere Karşı Suçlar” adlı kitabının l. cildinde belirlendiği gibi rızanın varlığı, hırsızlık suçunu bir kısım mala karşı suçlardan ayıran önemli bir özelliktir. Mağdur rızasıyla malı faile verirse ve bu rıza sakatlanmamış bir rıza ise artık hırsızlık suçundan değil güveni kötüye kullanma suçundan söz edilebilir. Mağdurun rızası hile ile yanıltılarak elde edilmişse daha açık bir ifade ile rıza sakatlanmış ise bu durumda da hırsızlık suçundan değil, dolandırıcılık suçundan söz edilebilir. Somut olayımıza gelince; müşteki Arif bağırsak kanserinden dolayı hastanede tedavi altında iken aynı bölümde 10. nolu yatakta yatan sanık, birisi ile görüşeceğim diyerek telefonunu istemiş müşteki de rızasıyla telefonu vermiş, telefonu alan sanık, müşteki odada iken salon kısmına geçip telefonla konuşmuş, daha sonra telefonu iade etmemiş ve ortadan kaybolmuştur. Sanık yakalanma üzerine çıkarıldığı mahkemede hastanede tedavi gördüğünü, şikâyetçinin cep telefonunu kullanıp iade etmek üzere aldığını, ancak daha sonra bu telefonu iade etmeyerek bir başka arkadaşına verdiğini söylemiştir. Telefon istenmiş ve müşteki rızasıyla sanığa telefonu teslim etmiştir. Zilyetlik sanığa devredilmiştir. Devirin kısa süreli uzun süreli olmasının hiçbir önemi yoktur. Devirden sonra geri verilmemiş, zilyetliğin devri amacı dışında telefon üzerinde tasarrufta bulunulmuştur. Dairemiz bu tür olayları TCK.nun 155/l. kapsamında değerlendirilmiş ve eski uygulamadan dönerek,  arzettiğimiz gerekçe  ve kabulle  içtihat  oluşturmuş,  içtihadında  ısrar ederek süreklilik kazandırmıştır. Uyuşmazlık konusu olan bu olayla ilgili 22.09.2011 tarihinde verdiği kararda olduğu gibi çok sayıda benzeri dosyayı bu içtihadı doğrultusunda sonuçlandırmıştır. Mahkemenin eyleminin TCK.nun 155/l. maddesinde tanımlanan Güveni Kötüye Kullanma suçuna yönelik vasıflandırması isabetlidir. Tebliğname ve buna bağlı hazırlanan itiraz arz ettiğimiz sebeplerle yerinde değildir” düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi de; benzer şekilde itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ     : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 22.09.2011 gün ve 10365-1724 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.11.2007 gün ve 789-1161 sayılı hükmünün suç vasfının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.