Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2011/442 · K. 2011/1428

5. Ceza Dairesi         2011/442 E.  ,  2011/1428 K. "İçtihat Metni" Ruh ve beden sağlığı bozulacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından sanık ...’un yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.03.2010 gün ve 2008/191 Esas, 2010/93 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık ve müdafii tarafından istenilmiş, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden re’sen de temyize tabi olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık ve müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle tehdit suçundan kurulan hükmün ONANMASINA, Sanık hakkında ruh ve beden sağlığı bozulacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün yapılan temyiz incelemesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sanık ve müdafiin sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu’ndan rapor aldırılmasından sonra sonucuna göre sanık hakkında TCK.nun 103/6. maddesi uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekmekte ise de; kabul ve uygulamaya göre bu husus sonuca etkili görülmemiş, ancak TCK.nun 49. maddesi uyarınca aynı Yasanın 103/6. maddesinde öngörülen ceza miktarının 15 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası olduğu gözetilmeden sanığa tayin edilen 28 yıl hapis cezasına 103/6. maddesi uyarınca 4 yıl daha eklemek suretiyle fazla hapis cezası tayini, YCGK.nun dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında belirtildiği üzere, 5237 sayılı Yasanın 61. maddedeki sıralamaya göre, 43. maddenin 103/6. maddeden sonra uygulanması gerektiği, ancak sanığın zincirleme biçimde kasten işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun neticesi sonucu gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK.nun 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçimde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden öncekiler olması nedeniyle TCK.nun 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın 103/6 ile tayin edilen ceza üzerinden değil, bu maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve bunun 103/6. maddeyle belirlenen cezaya eklenmesi ile sonuç cezanın tayini gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden re’sen de temyize tabi hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.