Yargıtay 1. Ceza Dairesi · E. 2011/51 · K. 2011/42

Ceza Genel Kurulu         2011/1-51 E.  ,  2011/42 K. "İçtihat Metni" Tebliğname : 2011/33773 Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Kasten öldürme, bu suça azmettirme ve kasten öldürmeye yardım etme suçlarından sanıkların yapılan yargılamaları sonunda sanık D. K.’nın 5237 sayılı TCY’nın 81, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, diğer sanıklar F. Ş. M. A., A. S., B.Ç., M. Ç.ve S.S.’un ise beraatlerine ilişkin Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.11.2006 gün ve 89-549 sayılı, sanık D.K.’ya verilen ceza yönünden re’sen temyize tabi olan hüküm, sanık D.K. ve müdafii ile katılan vekili tarafından da temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.02.2009 gün ve 8066-577 sayı ile; “...2-) Karar başlığında suç yerinin yazılmamış olması mahallinde giderilebilir eksiklik olarak görülmüş ve bozma nedeni yapılmamıştır. 3-) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık D.’nin kasten adam öldürmek ve 6136 sayılı kanuna muhalefet suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçlarının niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelikleri ve dereceleri takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri ve bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin bir nedene dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, Ancak; A-) Sanıklar S. S., A. S., F.Ş., M.Ç., B. Ç. ve M.A.’nın haklarında kurulan hükümlerde; Oluşa ve dosya içeriğine göre; maktûlün kız arkadaşı tanık M.ile sanıklardan B.’in arkadaşı tanık M.’in aynı gazinoda çalıştıkları, M.ile M.’in arasında anlaşmazlık çıktığı, bu durumu M.’in sanık B.’e anlattığı ve olaydan birkaç gün önce M.’in işine son verildiği, M.’in bu durumu maktûle ilettiği, maktûlün de sinirlenerek sanık F.’a telefon açıp, ‘gel gazinoya gideceğiz’ dediği, F. ve M.’nın yanlarında sanık D. olduğu halde maktûlle buluştukları, maktûlün S. ve B.’ye küfrettiği, sanık D.’ın yanlarında işçi olarak çalıştığı sanık A.’ye bu olayı ilettiği, bunun üzerine B., A. ve D.’ın maktûlün ve diğer sanıkların bulunduğu yere gelerek, maktûlü hep beraber şehir merkezi dışındaki ıssız ormanlık bir yere götürdükleri, sanık F.’un soruşturma aşamasında verdiği 24.02.2005 tarihli ifadesindeki anlatımları ile sanık D.’ın 25.09.2006 tarihli oturumda mahkemeye verdiği ve içeriğini kabul ettiği dilekçe içeriği arasındaki uyum, 13.01.2005 tarihli otopsi raporunda maktûlün cesedinin muhtelif yerlerinde çok sayıda darp ve cebir izleri bulunduğunun belirtilmesi, sanık S.ve B. ile maktûl arasında kadın meselesinden dolayı husumet bulunması, sanık D.’ın A..ve B.’in işçisi olduğu halde olay yerinde bulunan bu sanıkların sanık D.’a hiçbir şekilde engel olmadıkları dikkate alındığında, sanıkların en lehine kabul ve yorumla suça yardım eden sıfatıyla katıldıkları anlaşıldığı halde, sanıkların cezalandırılmaları yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi, B-) Sanık D.hakkında kasten adam öldürmek, tehdit ve 6136 sayılı kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümlerde; a-) Olayın oluşuna ve dosya içeriğine, sanık D.’ın 25.09.2006 tarihindeki celsede mahkemeye verdiği dilekçenin içeriği ve mahkemedeki beyanı, sanık F.’un soruşturma aşamasında verdiği 24.02.2005 tarihli ifadesindeki anlatımlarına göre, olayda maktûlün, sanığa yönelik herhangi bir haksız hareketi bulunmadığı halde, tahrik hükümleri uygulanarak eksik ceza tayini” isabetsizliklerinden bozulmuştur. Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.03.2010 gün ve 185-135 sayı ile; “...Maktûl A. Y.’ın, K. Bar Gazinosunda çalışan M. I.isimli bayanla dost hayatı yaşadığı, sanıklardan B. Ç.’in bayan arkadaşı olan E. takma isimli M.K.’ın da aynı gazinoda çalıştığı ve M. ile M. arasındaki sürtüşme nedeniyle S. S. ve B.Ç.’in talebi üzerine gazino sahibi V.A.tarafından M.I.’ın işine son verildiği, olay günü maktûl A.Y. ile M. A. ve F. Ş.’in Bitlis İlinden Mersin’e döndükleri ve hep birlikte maktûlün Pozcu’daki evine gittikleri, burada A.’ın dostu M.’ın telefon etmesi üzerine M. A. ile F.Ş.’in, maktûlü M. I.’ın oturduğu siteye götürüp bıraktıkları, M. A.nın araba ile dolaşmaya çıktığı, F. Ş.’in de D.K.’nın evine gittiği, F. Ş. ile D. K.’nın evde bulundukları sırada maktûl A.’ın, F.’u telefonla arayarak birlikte dostunun işten çıkarıldığı gazinoya gideceklerini söylediği, A.’ın aynı şekilde M. A.’yı da arayarak araba ile gelip kendisini almasını istediği ve M. ile A.’ın birlikte araba ile F.’u almak üzere D. K.’nın ikamet ettiği yere geldikleri, maktûl A.’ın alkollü ve sinirli bir vaziyette F.’u uğurlayan D. K. ile konuştuğu ve dostunun işten çıkarılması nedeniyle gıyaplarında gazinocu, B. ve S. aleyhine küfürler ettiği, A., F. ve M.’nın araba ile ayrılmasından sonra D.K.’nın kahvehaneye giderek orada bulunan S.’nin kardeşi A. S. ve B. Ç. ile görüşerek A.’dan duyduklarını onlara anlattığı, A.S.’un telefonla A. Y.’ı arayarak S.. abisine neden küfür ettiğini sorduğu, A.’ın küfür ettiğini kabul etmeyerek D.K. ile yüzleşmek istemesi üzerine göçmen kavşağında buluştukları, buluşma yerine A.'ın arabası ile A., M.ve F.’un, A.’nin arabası ile de A., B. ve D.’ın geldikleri, burada A. ile A.’ın kendi aralarında biraz konuştuktan sonra A.’ın arabasına binerek dolaşmaya çıktıkları ve G. Restoranın yukarı kısmında durarak konuşmaya devam ettikleri, bu arada A.’ın alkol almaya devam ettiği, A.’a M.’dan, A.ye de B.’den telefon gelmesi üzerine bir arada bulunan M., F., B.ve D.’ın da A. ile A.’nin bulunduğu yere geldikleri, M.A.’nın telefon görüşmesi nedeniyle arabayı park ettikleri yerde kaldığı, diğerlerinin A. ve A.'nin bulunduğu tepelik kısma çıktıkları, D. K.’yı gören maktûl A.’ın sen benim arkadaşlarımla aramı mı açmak istiyorsun diyerek küfür ettiği, D.’ın da ben duyduğumu söylüyorum, yalan mı söylüyorum diyerek A.’ın arkadaşlarına gıyaplarında küfür ettiğinde ısrar etmesi üzerine maktûlün sanık D.’a küfür ederek tokat attığı, bunun üzerine maktûl ile D.’ın boğuşmaya başladıkları, tarafları ayırmak isteyen F.Ş.’in de D.’ın kafa atması sonucu dudağından ve burnundan yaralandığı, boğuşma sırasında sanık D.K.’nın ruhsatsız silahını çekerek 35-40 cm. mesafeden maktûl A.’ı alnından vurduğu, maktûl A.’ın sanık D.’ın ayaklarının yanında yere düştüğü, bu kez sanık D.’ın yerde yatan maktûle yakın mesafeden bir el daha ateş ettiği, olaya müdahale etmek isteyen ve olay yerinde bulunan diğer sanıklara elinde silah olduğu halde yürüyün, gidiyoruz dediği ve hep birlikte olay yerinden A. S.’un arabası ile ayrıldıkları, mezarlık civarına geldiklerinde A.S. ve M.A.nın ayrılmalarına kimseye bir şey anlatmamaları koşulu ile izin verdiği ve A.’nin içinde bulundukları A.’ye ait araçla gitmesi üzerine taksici Ş.A.’ı çağırdığı, sanık Ş.A. geldiğinde olay yerinde cüzdanını düşürdüğünü fark eden sanık D.’ın taksici Ş.’den el feneri istediği, el fenerinin olmadığını öğrenmesi üzerine tek başına maktûlü öldürdüğü yere gittiği ve döndüğünde cüzdanını bulduğunu söylediği, taksici Ş. A.’ın aracına D., F. ve B.’in bindiği, Adana istikametine doğru gitmeye başladıkları, yolda iken sanık D. K.’nın tanık polis memuru H. G.’yi cep telefonundan arayarak A.’ı öldürdüğünü söylediği, Ceyhan İlçesi civarında iken sanık B. Ç.’in de kimseye bir şey anlatmaması koşulu ile ayrılmasına izin verdiği, F. Ş.’i bırakmadığı, Şanlıurfa İline geldiklerinde de F. Ş.’i serbest bıraktığı, Ş.A.’ın da D. K.yı Şanlıurfa’da bırakarak döndüğü, bilahare sanıklardan M. A.’nın olayın ertesi günü jandarmaya giderek olayı anlattığı ve sanıkların yakalandığı, maktûl A.’ı öldürme eylemini sanık D.K.’nın maktûlün kendisine küfür etmesi ve tokat atması sonucu hafif tahrik altında tek başına gerçekleştirdiği, olay yerinde bulunan A.S., B.ç., M. A. ve F. Ş.’in öldürme eyleminin icrasını kolaylaştıracak, teşvik edecek veyahut azmettirecek herhangi bir eylemlerinin bulunmadığı, sanıklardan S.S., M. Ç., H.T.ve Ş. A.’ın öldürme olayı sırasında olay yerinde bulunmadıkları gibi S. S. ve M. Ç.’in olay ile bağlantılarının bulunmadığı, H. T.’nun maktûlün öldürüldüğü tarihten önce vefat etmiş olması nedeniyle olay yerinde bulunmasının imkansız olduğu, bu nedenlerle S. S. M. Ç.ve H.T.’nun sanık D.ın gerçekleştirdiği öldürme fiilinin azmettiricisi, yardım ve teşvik edeni konumunda olamayacağı, her ne kadar sanık D.’ın sanık M. A.yı ‘bu olaydan kimseye bahsetme yoksa seni öldürürüm’ diyerek silahla tehdit ettiğinden bahisle şartlı tehdit suçundan cezalandırılması talep edilmiş ise de sanık D.’ın aksi kanıtlanamayan ve diğer sanıkların da teyit edici beyanlarına göre sanık D.’ın sadece olaydan kimseye bahsetmemelerini istediği, ayrıca sanık D.'ın taksi sürücüsü sanık Ş. A.’ı silahla ölümle tehdit ettiğinden bahisle cezalandırılması talep edilmiş ise de, atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, sanık Ş.A.’ın suç faillerini ve delillerini saklama suçunu işlediğine dair öldürme olayını duymadığına ilişkin aksi kanıtlanamayan savunması haricinde delil bulunmadığı, her ne kadar sanık D. K.son celselerde önceki savunmalarından vazgeçerek maktûlü öldürme eylemini B. Ç. ile M. A.’nın gerçekleştirdiğini ve para karşılığı suçu üstlendiğini savunmuş ise de, atılı suçu tek başına işlediğine dair hakim huzurundaki ikrarları, diğer sanıkların bunu doğrulayan beyanları, M. A.’nın maktûlü öldürme sebebinin bulunmaması gibi maktûlün yakın arkadaşı olması ve ayrıca B.(B.) Ç.’in kız arkadaşı M. ile maktûl A.’ın dostu M. arasındaki sürtüşmeden dolayı bu olayın meydana gelmesi nedeniyle olayın müsebbibinin B. (B.) Ç. olduğunu düşünmesi nedeniyle kendisinin boğuşma sırasında maktûlü kazaen vurduğuna ilişkin savunmasını desteklemeyen ve ikinci kez yerde yatan maktûle ateş ettiğini söyleyen bu sanıkların olayı gerçekleştirdiğini iddia ettiği düşünülerek sanık D. K.’nın azmettirme, yardım ya da teşvik olmaksızın eylemi tek başına gerçekleştirdiği düşünülmüştür. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamında S.S., A. S., F.Ş., M. Ç., B. Ç. ve M. A.nın en lehe kabul ve yorumla suça yardım eden sıfatıyla katıldıkları kabul edilerek cezalandırılmalarının gerektiği belirtilmiş ise de; mahkememizce bu görüşe katılmak mümkün görülmemiştir. Çünkü yukarıda da ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanıklardan M. A.ve F.Ş. maktûlün en yakın arkadaşlarıdır. Olay öncesi ve olay yerine gelinceye kadar maktûl sürekli olarak M. A. ve F. Ş. ile aynı arabada olup, A. ile birlikte yalnız olduğu zamanda da F.ve M.ile telefon aracılığı ile sürekli irtibat halindedir. Tüm sanıkların aşamalarda da değişmeyen tüm ifadelerine göre M.A. maktûlün öldürülmesi sırasında olay yerinde yoktur. Olay yerine B., F. ve D. ile birlikte geldiklerinde M.arabayı park ettiği sırada kendisine gelen telefon üzerine geride kalmış, diğerleri maktûl ile A. S.'un bulunduğu ormanlık alandaki G... Restoranın üst tarafındaki piknik alanının bulunduğu, tepelik kısma çıkmışlardır. Maktûlün kız arkadaş M.'in işten çıkartılmasına B. ve S.'nin sebep olduğu kabul edilerek maktûl ile B. ve S. arasında husumet oluştuğu kabul edilse bile S. ve B.'in maktûl A.'ı öldürtmek için sanık D. K.'yı azmettirdiklerine dair hiçbir delil bulunmamaktadır. Azmettirme ile ilgili olarak sanıklar ya da tanıklar hiçbir aşamada bu şekilde bir beyanda bulunmadıkları gibi sanık D.K. sonradan değiştirdiği (mahkememizce itibar edilmeyen) ifadesinde bile sanık S.'nin kendisini azmettirdiğine dair bir beyanda bulunmamış, sadece olayın B.'in kız arkadaşı M. ile maktûlün kız arkadaşı M.'in sürtüşmesi sonucunda bu noktaya geldiğini düşünerek, bir anlamda bu olayın meydana gelmesine B.'in sebebiyet verdiğini düşünerek maktûlü B.'in öldürdüğü şeklinde bir savunma değişikliği yapmıştır. Sanık A. S. ile ilgili olarak tüm aşamalarda tüm sanıklar D.'ın maktûlü vurması üzerine ‘ne yaptın, biraz dövüp ders verecektik’ tarzında tepkide bulunduğunu beyan etmişlerdir. Hatta sanık D.K.mahkememize hitaben yazdığı ve öldürme olayını B.ile M.'nın gerçekleştirdiğini iddia ettiği dilekçesinde dahi B. ile M.'nın maktûl A.'ı dövdükleri sırada A.S.'un ‘yapmayın’ diyerek dövme olayını engellemeye çalıştığını beyan etmektedir. Ayrıca sanık M. Ç.'in B.'in kardeşi olması dışında olayda methali bulunmamaktadır. B.haricindeki tüm sanıklar M. Ç.'i tanımadıklarını ve onun olay mahallinde bulunmadığını beyan etmektedirler. Sanık M Ç de olay tarihinde kendisinin Kilis-Gaziantep arasındaki şantiyede çalışmakta olduğunu savunduğu ve bu savunmalarının da aksi kanıtlanamadığına göre M. Ç.'in de beraatına karar vermek gerekmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi olayda maktûlün sanığa yönelik herhangi bir haksız hareketinin bulunmadığı görüşünde ise de; sanıklar D. K., F. Ş., A. S., B.Ç.ve M. A.nın aksi kanıtlanamayan savunmalarına göre, maktûl A.Y.'ın kız arkadaşı M.'in işten çıkartılması sebebiyle S. S.ve B. Ç.'e D.K.'nın yanında iken küfür ettiği, D.'ın bu durumu A.S.ve B. Ç.'e anlattığı, bu olayın açıklığa kavuşması, A. ile D.'ın yüzleştirilmesi amacıyla olay mahalline gelindiğinde A.Y.'ın S. ve B.'e küfür ettiğini kabul etmemesi nedeniyle D. K. ve maktûl arasında ağız münakaşası olduğu ve maktûlün ‘sen bizim aramızı açmak mı istiyorsun’ diyerek D.K.'ya küfür edip tokat atması üzerine, D. K.nın aniden silahını çekip maktûl A.'ı vurduğu sabittir. Olayın aniden gelişmesi ve sanık D. K.'nın belindeki tabancayı çekip A.Y.ı vurması eylemini diğer sanıkların önceden öngörmesi ve sanık D.'ı engellemelerinin bu sanıklardan beklenemeyeceği, kaldı ki sanık D.'ın az önce A. Y.'ı tabanca ile vurmuş olması ve halen elinde tabanca bulunması nedeniyle diğer sanıkların bu duruma müdahale etmelerinin hayatın olağan akışına ters olduğu, bu nedenle de sanık D. K.lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ve diğer sanıkların da adam öldürmeye iştirak suçlarından beraatlerine karar verilerek önceki hükümde direnilmesine karar vermek gerekmiştir” gerekçesiyle ilk hükümde direnmiştir. Sanık D.K.hakkında kasten öldürme suçundan verilen ceza yönünden re’sen temyize tabi olan hükmün katılan vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının sanıklar S. S. ve M. Ç. hakkında “onama”, diğer sanıklar hakkındaki hükümler açısından ise “bozma” istekli 21.02.2011 gün ve 33773 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Maktûl A. Y.’ı 13.01.2005 tarihinde kasten öldürme suçundan sanık D.K.’nın lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCY’nın 81, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, diğer sanıklar F.Ş., M.A., A.S., B. Ç., M. Ç.ve S. S.un ise beraatlerine karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1-) Sanık D. K. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında isabet bulunup bulunmadığının, 2-) Sanıklar F.Ş., S. S., A.S., B.Ç., M. Ç.ve M. A.nın kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katılıp katılmadıklarının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; 13.01.2005 tarihinde Mersin İli Gözne Yolunda G.isimli restoranın yakınlarındaki ormanlık alanda ölü olarak bulunan maktûlün başında iki adet ateşli silah yarasının tespit edildiği, mermilerden birinin alnın solundan girip kafa sol arka yan kısmından çıktığı ve 35-40 cm. mesafeden yapılmış atış sonucu gerçekleştirilebileceği, diğer atışın ise ağız içerisinden yapılmış olduğu ve bu atışa ait bir adet mermi çekirdeğinin kafa içerisinden otopsi sırasında çıkarıldığı, maktûlün sol göz etrafında ve burun sırtında solda 1x2 cm. ebatlarında ekimozun, sağ diz üstünde 1 cm., sol bacak ön tarafta aynı hat üzerinde 1x0,5 cm. ile 1,5x3 cm. ebatlarında değişen 5 adet taze sıyrığın yer aldığı, olay yerinden elde edilen 7.65 mm çapındaki iki adet boş kovanın aynı silahtan atıldıkları, maktûlün kanında %156 mgr. alkol bulunduğu, Mersin Emniyet Müdürlüğünde görevli Polis Memuru H. G.tarafından düzenlenen 13.01.2005 tarihli rapora göre; suç işlemeye meyilli bir kişi olarak bilinen sanık D. K. isimli şahsın gece 01.53 ve 01.59 sıralarında kendisini cep telefonundan arayarak “ben A.’yı öldürdüm, sizinle görüşebilir miyim, kafam çok iyi gelip size teslim olacağım” dediği, Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin 14.12.2005 gün ve 13775 sayılı raporuna göre; sanık D. K.’nın cezai ehliyetinin tam olduğu, Tüm dosya içeriğindeki delillerden; sanıklardan M.A.'nın cezaevinde iken tanıştığı maktûl ile tahliye edildikten sonra da arkadaş olduğu ve aynı evi paylaştıkları, sanık F. Ş.'in de maktûlün arkadaşı olduğu, olay günü hep birlikte gitmiş oldukları Bitlis İlinden yine birlikte aynı araçla Mersin İline döndükleri, sanıklar F.ve M.'nın maktûl A.Y.ı birlikte yaşadığı ve bir gazinoda şarkıcı olarak çalışmakta olan tanık M.in evine bıraktıkları, bundan bir süre önce M.'in aynı gazinoda çalışmakta olan M.isimli bir bayanla aralarında anlaşmazlık çıktığı, M. isimli bayanın bu durumu arkadaşı sanık B.Ç.'e anlatması üzerine sanıklar B. Ç.ve S.S.'un gazino sahibi tanık V. A.'a baskı yapması sonucu M. I.'ın işten çıkarıldığı, olay gecesi M.'in evine gittiğinde bu durumu öğrenen ve aşırı derecede alkollü olan maktûlün sanık S.'ye telefon ederek sanıklar S.ve B.'e yönelik tehdit ve hakaret içeren sözler sarfettiği, ardından telefonla irtibat kurduğu sanık M.'nın araba ile gelerek maktûlü M.'in evinden aldığı, birlikte o sırada sanık D. K.nın evinde olan sanık F. Ş.'i aldıkları, bu sırada birbirleriyle tanışmakta olan sanık D.K.ile maktûlün bir süre konuştukları, maktûlün sanıklar B. ve S.'ye ilişkin küfür ve tehdit içeren sözleri sanık D. K.'nın yanında da söylemeye devam ettiği, sanık D.'ın bu sözleri sanıklar A. S. ve B. Ç.'e ilettiği, maktulün gazino sahibi tanık V. A.'a telefon ederek M.'in neden işten çıkartıldığını sorduğu ve gazinoya gitmek üzere yola çıktıkları, bu sırada sanık S.'nin kardeşi olup aynı zamanda maktûlü de tanıyan sanık A. S.'un maktûle telefon ederek buluşmak istediği, sanık A. S.'un sanıklar D. K. ve B.Ç. ile birlikte gelerek araçla yol kenarında beklemekte olan maktûl ve sanıklar M.A.ile F. Ş.'in yanına geldiği, sanık A. S.'un maktûlün aracına bindiği, sanıklar M. A. ile F. Ş.'in de sanıklar B. ile D.'ın bulunduğu araca geçtikleri, sanık A. ile maktûlün kullandığı araç ile Gözne Yolu olarak isimlendirilen mevkideki ormanlık alana gittikleri ve konuşmaya başladıkları, bir süre sonra buraya diğer sanıklar M. A., F. Ş., D. K.ve B. Ç.'in de geldiği, burada sanık D. K.'nın maktûlü sanıklar S. ve B.'e yönelik sözleri nedeniyle dövmeye başladığı, maktûlün bunun üzerine sanık D. K.ya bugüne kadar kendisine maddi yardımda bulunduğuna ilişkin sözler söyleyerek sövdüğü, sanıklar A Ve B.'in birlikte işlettikleri kahvehanede çalışan sanık D.'ın ruhsatsız tabancasıyla otopsi raporuna göre 35-40 cm. mesafeden maktûlün başına ateş ettiği, bununla da yetinmeyerek maktûlün ağzının içinden bir el daha ateş ederek maktûlün ölümüne neden olduğu, olay sırasında sanıklar M. A. ve F.Ş.'in sanık D. K.'nın saldırgan davranışları nedeniyle maktûlün öldürülmesine engel olamadıkları, olaydan sonra sanık D.K.'nın sanık M. A.'yı olayı kimseye anlatmaması konusunda tehdit ederek gitmesine izin verdiği, sanıklar A., B. ve D.'ın biraraya gelerek yaptıkları durum değerlendirmesi sonucu verdikleri karar gereği hakkındaki beraat hükmü kesinleşen Ş.A.'ın kullanmakta olduğu ticari taksi ile sanıklar D. K., B. Ç.ve F. Ş.'in Adana istikametine doğru yola çıktıkları, sanık B. Ç.in Ceyhan İlçesinde araçtan indiği, sanık D. K.'nın sanık F. Ş.'in gitmesine izin vermediği, sanık D. K.'nın yolda telefonla Mersin Emniyet Müdürlüğünde çalışmakta olan polis memuru tanık H..G..'yi arayarak maktûlü öldürdüğünü ve gelip teslim olacağını söylediği, sanıkların ticari taksi ile Şanlıurfa'ya gittikleri, burada bir süre saklandıktan sonra bir yolunu bulan sanık F. Ş.'in sanık D.'nın yanından ayrılarak Mersin İline döndüğü ve kolluğa gelerek teslim olduğu, sanık D. K.'nın da olaydan uzun bir süre sonra 21.04.2005 günü Mersin'e gelmekte olduğu sırada otobüste kolluk görevlilerince yakalandığı, sanıklar S. S.ve M. Ç.'in olay yerinde olduklarına ve maktûlün öldürülmesi suçuna katıldıklarına ilişkin bir kanıtın bulunmadığı, Anlaşılmaktadır. Haksız tahrik 765 sayılı TCY’nın 51 ve 5237 sayılı TCY’nın 29. maddelerinde ceza sorumluluğunu azaltan neden olarak düzenlenmiştir. Her iki düzenleme arasındaki fark, 765 sayılı TCY’da tahrikin hafif ve ağır olmak üzere iki şeklinin öngörülmesi, 5237 sayılı TCY’da ise bu ayrımın kaldırılmış olmasıdır. Her iki düzenlemenin ortak yanı ise, suçun, haksız bir eylemin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalınarak işlenmesi halinde, failin cezasından tahrik nedeniyle indirim yapılmasıdır. Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail gerekse, maktûlün karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile maktûlü tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir. Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve maktûlün tahrik oluşturan haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmedikleri göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir. Yardım etme, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 65. maddesinde; “ I - Suç işlemeğe teşvik veya suçu irtikap kararını takviye ederek yahut fiil işlendikten sonra muzaheret ve muavenette bulunacağını vadeyleyerek, II - Suçun ne suretle işleneceğine mütaallik talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarıyacak iş veya vasıtaları tedarik ederek, III - Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs, işlenmiş fiile mahsus olan ceza ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ise yirmi yıldan, müebbet ağır hapis cezası ise onaltı yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir. Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikabı mümkün olamayacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez” şeklinde düzenlenmiştir. 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında suça iştirakta, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. “Yardım etme” 5237 sayılı 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı” da Yasanın 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCY’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Yasanın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCY’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. 1-Maddi yardım: bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte maddede; a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır. 2-Manevi yardım ise: a)Suç işlemeye teşvik etmek, b)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir. Diğer taraftan, ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur. Yapılan bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının çözümlenebilmesi için aşağıdaki şekilde ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. 1- Sanık D. K.hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği: Sanıklar A. S. ve B. Ç.'in işlettiği kahvehanede çalışan sanık D. K.'nın olaydan önce maktûlün S. ve B.'e yönelik söylediği sözler nedeniyle maktûl A.Y.'ı öldürmeye karar verdiğinin anlaşılması karşısında, öldürme kararının verilmesine kadar geçen zamanda maktulün sanık D. K.'ya yönelik tahrik oluşturabilecek herhangi bir haksız davranışının bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Maktûlün sanıklar S. ve B.e yönelik sözlerinin ise sanık D. açısından haksız tahrik oluşturmayacağı açıktır. Kaldı ki, Gözne Yolu Mevkiindeki ormanlık alanda sanık D.'ın maktulü dövmeye başlaması üzerine maktûlün de karşılık olarak sanık D.'a bugüne kadar maddi yardımda bulunduğuna ilişkin sözler söyleyerek sövdüğü, sanık D.’ın da bundan sonra biri ağzının içinden olmak üzere başına iki el ateş ederek maktûlü kasten öldürdüğü düşünüldüğünde, böyle bir kabulde bile maktûlü dövmesi nedeniyle ilk haksız hareketin sanık D.K. tarafından gerçekleştirildiği ortadadır. Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünde sanık D. K. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi isabetli değildir. Bununla birlikte, yerel mahkemece sanık hakkında lehe yasa değerlendirmesi haksız tahrik hükümleri göz önüne alınarak yapıldığından, ortaya çıkan bu yeni durum nedeniyle lehe olan yasanın yeniden belirlenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır. Sanık D. K. hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi; “sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında dosya içeriğine göre bir isabetsizlik olmadığından yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır. 2- Sanıklar F. Ş.ve M.A.’nın maktûlün kasten öldürülmesi suçuna yardım eden olarak katılıp katılmadıkları: Sanıklar F. Ş. ve M. A.’nın maktûlün öldürülmesinden önce ve sonraki bazı davranışları maktûlün öldürülmesi eylemine yardım eden olarak katıldıkları yolunda bir kanaat doğmasına neden olmakta ise de; maktûl ile samimi arkadaş olmaları, olay günü birlikte Bitlis İlinden Mersin İline aynı araç içinde gelmeleri, sanık M.A.’nın maktûlün şoförlüğünü yapması, aralarında maktûlün öldürülmesini istemelerini gerektirecek bir nedenin bulunmaması, olay öncesinde diğer sanıkların yer aldığı gruba karşı maktûl ile birlikte hareket etmiş olmaları, olay sırasında ve sonrasında sanık D.’nin etrafa ve bu sanıklara yönelik saldırgan davranışları gibi hususlar dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar F. Ş. ve M.A.'nın maktûlün kasten öldürülmesi olayına yardım eden olarak katıldıkları kuşku boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmü sanıklar F. Ş.ve M. A. hakkında verilen beraat kararı yönünden isabetlidir. Sanıklar F. Ş. ve M.A. hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi; “sanıkların olay öncesinde, olay sırasında ve olay sonrasında davranışları gözönüne alındığında kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katıldıkları sabit olduğundan yerel mahkeme hükmünün bu sanıklar yönünden bozulması gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır. 3- Sanıklar S.S.’un kasten öldürme suçuna azmettiren ya da yardım eden, sanık M. Ç.’in ise yardım eden olarak katılıp katılmadığı: Sanık A. S.’un ağabeyi olan sanık S.S.’un maktûlün bayan arkadaşı M.’in şarkıcı olarak çalıştığı gazinodaki işinden, gazinonun sahibine baskı yapmak suretiyle atılmasına neden olduğu, maktûlün de bayan arkadaşının işten çıkartılmasının sorumlusu olarak gördüğü sanık S.’ye olay öncesinde hakaret ettiği anlaşılmakta ise de, bu sanığın maktûlün öldürülmesi konusunda diğer sanıkları azmettirdiği ya da kasten öldürme suçuna yardım ettiğine dair cezalandırılmasına yeterli kanıt bulunmayıp bu husus kuşku boyutunda kaldığından, sanık B. Ç.’in kardeşi olan sanık M. Ç.’in ise öldürme suçuna yardım ettiğine dair savunmalarının aksini kabule elverişli hiçbir kanıt elde edilemediğinden yerel mahkemece anılan sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi isabetlidir. 4- Sanıklar A. S. ve B. Ç.’in kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katılıp katılmadıklarına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince; Sanıklar A.ve B.'in, sanık D.'ı maktûlü öldürmesi konusunda azmettirdikleri yolunda yeterli kanıt bulunmamakta ise de, birlikte işlettikleri kahvehanede çalışan sanık D. K.’nın, olay öncesinde A.'nin ağabeyi S.ile B.'e yönelik sözleri nedeniyle maktûlü öldürmeye karar verdiği, hatta maktûlün sözlerini bu kişilere ilettiği, sanıklar A.ile B.'in de maktülü öldürmeye karar veren sanık D.'ın öldürme kararını takviye ettikleri anlaşıldığından, eylemlerinin her iki TCY kapsamında da kasten öldürmeye yardım etme suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle sanıklar A. S. ve B. Ç.in kasten öldürmeye yardım etme suçundan lehe yasa değerlendirmesi de yapılarak cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece beraatlerine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır. Sanıklar A. S. ve B.Ç. hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Ceza Genel Kurul Üyesi; “sanıkların maktûlün kasten öldürülmesi suçuna yardım ettikleri hususu dosya içeriği karşısında kuşkulu olduğundan yerel mahkeme hükmünün bu sanıklar yönünden onanması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Sonuç olarak: Sanıklar F. Ş., M. A., S. S. ve M. Ç. hakkında verilen beraat kararları isabetli bulunduğundan yerel mahkeme direnme hükmünün bu sanıklara ilişkin olarak onanmasına, sanık D. K. hakkındaki hükmün haksız tahrik indirimi yapılması, sanıklar A.S.ve B. Ç. hakkındaki hükümlerin ise kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katılmalarına karşın beraatlerine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Sanık D. K. hakkındaki hükmün Ceza Genel Kurulunca bozulmasına karar verilmiş olması karşısında, 22.04.2005 tarihinden bu yana tutuklu olan sanığın tutukluluk durumunun 5271 sayılı CYY’nın 102/2. maddesi uyarınca değerlendirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır: 5271 sayılı CYY’nın “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı 102. maddesi; “(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir. (2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez. (3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir” şeklinde olup, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından maddede yazılı süreler 5320 sayılı Yasanın 5739 sayılı Yasa ile değiştirilen 12. maddesi uyarınca 31.12.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Maddedeki düzenlemeye göre; ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen suçlarda tutukluluk süresi bir yılı, zorunluluk halindeki uzatmalar ile birlikte en çok bir yıl altı ayı, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından iki yılı, zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte ise en çok beş yılı geçemeyecektir. 5271 sayılı CYY’nın 252/2. maddesi uyarınca, aynı yasanın 250/1-c maddesinde sayılan suçlar bakımından tutukluluk süreleri iki kat olarak uygulanacağından, bu suçlarda tutukluluk süresi zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte on yıldan fazla olamayacaktır. Ancak anılan maddede belirtilen tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır. Zira, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS’nin 5. maddesinin uygulamasına ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır. Somut olayda, 22.04.2005 tarihinde tutuklanan sanık D. K.’nın Ceza Genel Kurulundaki inceleme tarihi itibarıyla CYY’nın 102/2. maddesinde belirtilen beş yıllık tutukluluk süresinin dolduğu ve bu nedenle tahliyesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülebilecek ise de, yerel mahkemenin hüküm tarihi olan 22.03.2010 tarihinde henüz beş yıllık sürenin dolmamış bulunması ve temyiz aşamasında geçen sürenin maddede yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması nedeniyle, yasal olarak tahliyesine karar verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu itibarla, hakkındaki hükmün aleyhe bozulmuş olması da göz önüne alındığında sanık D.K.’nın tutukluluk halinin devamına karar verilmelidir. Tutukluluğun devamına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi H. Y.A.; “Koruma tedbirlerinden tutuklamanın süresi Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 102. maddesinde düzenlenmiştir. Madde ‘Tutuklulukta geçecek süre’ başlığını taşımaktadır. Ağır Cezalık suçlara ilişkin süre, maddenin ikinci fıkrasında ‘Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez.’ şeklindedir. Koruma tedbiri olması gözönüne alındığında tutuklamanın ancak şüpheli/sanıklık statüsüyle ilgili olduğu açıktır. CMK’nun 2. maddesinin 1. fıkrası; ‘a) şüpheli soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi’ tanımlamaktadır. Anılan normatif düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde tutuklama ve buna ilişkin uzatma sürelerinin içine ilk derece mahkemesi ile Yargıtay’da geçecek sürelerin dahil olduğu tartışmasızdır. Düzenlemeden de görüleceği üzere ana süre iki yıl, uzatma süresi ise üç yıldır. Tutukluluk süresi denildiğinde münhasıran ana süre anlaşılmalıdır. Maddenin yazımından çıkan budur. Öte yandan uzatma süresine ayrıca ‘zorunlu hallerde’ denilmek suretiyle ilave koşul getirilmiştir. Bu nedenle de ‘uzatma süresi’ daha sıkı koşullara bağlanmıştır. Muhakeme hukukunda kıyas olanaklı ise de özgürlükler bakımından bu kuralın sınırı vardır. Sınırlayıcı ve istisnai hükümlerde kıyas yasak olduğu gibi koruma tedbirlerinin kanuniliği ilkesi nedeniyle de kıyas olanaksızdır. (Yener Ünver-Hakan Hakeri: Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2011, S. 26 vd.) Uzatma süresi yönünden ağırlaştırıcı kuralların konulmuş olması karşısında, bu nedenle, tutukluluk süresi dolduktan sonra verilecek uzatma kararlarında ‘gösterilecek gerekçe ilk tutuklama kararından daha kuvvetli suç şüphesi- işleme şüphesi bulunduğunun ortaya konması gerekir’ (Ayşe Nuhoğlu: ‘Koruma Tedbiri Olarak Tutuklama’ Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Türk Ceza Hukuk Derneği Yayını, İstanbul, 2009, S. 175-191) Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarda toplam tutukluluk süresinin beş yıl kabul edilmesi halinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edilmiş olacağı öğretide ifade edilmektedir. (Ör. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, İstanbul, 2008, S. 887; Ünver-Hakeri, age, S. 372 vd) Sözleşmeyi yorumlayan ve uygulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 60 yıllık içtihadı Sözleşme ile bir bütün oluşturmakta ve W/İsviçre (1993) davasındaki 4 yıllık tutukluluk süresi istisnası dışında tutukluluklar bu sürenin altında kalsa dahi ihlal kararları verilmektedir. Dahası C.Demirel/Türkiye (2009) kararında Türkiye’nin normatif düzenlemesi de sözleşmeye aykırı bulunmuştur. AİHM’nin istisna kararları gözetildiğinde Türkiye’deki uzatma süresiyle birlikte toplam tutukluluk süresinin, istisnanın da üzerinde olduğu görülmektedir. (Rıza Türmen: ‘Tutukluluk, AİHM ve 90. madde’ Milliyet, 10 Ocak 2011) Normatif düzenleme, uygulama ve AİHM.nin kararları birlikte gözetilerek öğretide ‘Ağır Cezalık suçlardaki bu beş yıllık süre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 inci maddesinde gösterilen makul süreyi aşar nitelikte gözükmektedir. Bu nedenle maddeyi maksada uygun şekilde yorumlamalı ve sürenin uzatma ile birlikte üç yılı geçemeyeceği anlamını maddeye vermeye çalışmalıdır’ (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, age, s. 887) değerlendirilmesi yapılmaktadır. CMK’nun 2/1-a-b ve 102. maddelerin birlikte ele alınmasında iç hukukumuzda tutuklama ile süre getirilmiş olması ve bu sürenin kapsayıcı nitelikte bulunması karşısında da AİHS ve AİHM içtihadına göre düzenlemenin lehe olduğu kabul edilmelidir. Yeter ki AİHM içtihadındaki ölçütler gözetilsin! AİHM’nin anılan süreye, üst mahkemede geçecek süreyi dahil etmemesi tutukluluğun 4 yılı aşmasını makul gördüğü anlamına alınma yanlışlığına düşülmemelidir. İç hukuktaki düzenleme Yargıtay’da geçecek süreyi kapsadığı için, üst mahkemedeki süreyi dahil etmeyen AİHM.nin Wemhoff v. Almanya (1968) kararının örnek alınmasını ve uygulanmasını haklı kılmaz. Normatif düzenlemeye göre Yargıtay’da geçecek süre dahil olduğu için AİHM.nin anılan kararı uygulanamaz. Kaldı ki AİHM.nin anılan kararı sürenin miktarına ilişkin de değildir. Dört yıllık süreyi ancak istisnai kararında kabul ederek ve sürekli olarak bu sürenin altındaki süreleri sözleşmeye aykırı gören kararlar ve özellikle kullanılan ölçütler dikkate alınmalıdır. Wemhoff v. Almanya kararına üstünlük verilmesi Anayasa’nın 90/son maddesine de aykırıdır. Bu arada hemen ifade edilmelidir ki somut olayda yerel mahkemedeki tutuklama süresi Wemhoff Kararına da aykırıdır. Çünkü ilk derece mahkemesinde geçmiş bulunan süre AİHM içtihadına göre de uzundur. Öte yandan Anayasanın 90/son maddesinde, sözleşme hükümleri ile iç hukukun çatışmasında, sözleşmeye üstünlük tanınırken iç hukukun aleyhe olması hali dikkate alınmıştır. ‘90. maddedeki değişiklikte, değiştirme düşüncesinin arka planında temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaların iç hukukta yürürlüğe konulmuş kanunlara nazaran daha lehe hükümler getirmiş olduğu ön kabulü yatmaktadır.’ (H.Y.Aktan: ‘Uluslararası Sözleşmelerin Yargıtay Ceza Dairelerine Uygulanması’ İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması-Anayasa, md. 90/son, Türkiye Baralor Birliği Yayını, Ankara, 2004, S. 141-149) Gerçekten de Anayasa değişikliğinin genel gerekçe’sinde ‘…diğer yandan, dünyada gelişen yeni demokratik açılımlara uyum sağlanması ve bu açılıma uygun bir şekilde temel hak ve hürriyetlerin, evrensel düzeyde kabul edilmiş standart ve normlar ile Avrupa birliği kriterleri seviyesine çıkarılması amacıyla kanunlarımızda düzenlemeler yapılması ihtiyacı temel yasamız olan Anayasa’da da değişiklikler yapma zorunluluğu doğurmuştur.’ denilmiş, 90. maddenin (son) fıkrasına ilişkin madde gerekçesinde ise ‘insan haklarına’ ilişkin uluslararası antlaşmalardan söz edilmiştir. Düzenlemeye göre uluslararası antlaşmaların hükümleri ile iç hukukun çatışması ve antlaşma hükmünün lehe olması halinde iç hukuk kuralı uygulanamayacaktır. Hatta Anayasanın 90/son maddesindeki düzenleme, uluslararası denetim organlarının kararlarının da göz önüne alınmasını gerektirir. (Mesut Gülmez: ‘İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması’ İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması- içinde- s. 38-83) Wemhoff v. Almanya (1968) kararı uluslararası denetim organı olan AİHM tarafından verilmiş, ancak üst mahkemedeki süresini tutukluluk süresinden saymadığı ve CMK’nun 2 ve 102. maddeleriyle çatıştığı ve iç hukuk lehe olduğu için Anayasanın 90/son maddesine göre anılan karara üstünlük ve öncelik tanınamaz. Bir başka ifadeyle Wemhoff Kararı nitelik olarak insan haklarına, üst mahkemedeki süreyi dahil eden iç düzenlemeye göre daha geridedir. Yargıtay’da geçen süreyi dahil eden iç düzenleme, AİHM’nin genel içtihadı ile birlikte düşünülmeli ve bu bağlamda dört yılı geçmemek üzere yorumlama yapılarak uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki üst mahkemede geçecek sürenin sözleşmenin 6. maddesine göre ihlali beraberinde getireceği de unutulmamalıdır. Çoğunluğun yorumlaması, 90/son maddenin, düzenlenme gerekçesine ve içeriğine aykırı düşmektedir. ‘Çatışma halinde sözleşme uygulanmalıdır’ kabul edilirse bir örnek verilmelidir: Bilindiği üzere TCK’nun 80. maddesi insan ticareti suçunu düzenlemekte ve fuhuş yaptırmak amaçlı insan ticaretini yaptırım altına almaktadır. Madde gerekçesi de bu konudaki ‘Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ ve ‘Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol’ hükümlerinin gereğinin yerine getirilmesi için düzenleme yapıldığına işaret etmektedir. Sözleşmeye Ek Protokol’ün 3/a maddesine göre fuhuşun yanı sıra cinsel istismar’ın da cezai yaptırıma alınması öngörülmektedir. İç hukuka (TCK. m. 80) nazaran Protokol’ün kapsamı (m. 3/a) daha geniştir. Sanık hakları bağlamında çatışma söz konusudur. Cinsel istismar amaçlı insan ticareti iç hukuk yönünden olanaksız olmakla birlikte çoğunluğun yorumlanmasına göre bu mümkün olacaktır. Oysa Türk Ceza Kanununda (m. 80) cinsel istismar amaçlı insan ticareti düzenlenmesi bulunmadığı ve suçta ve cezada kanunilik ilkesi (TCK. m. 2; Ay. m. 38) gereği mevcut madde kapsamında ceza verilemeyecektir. Keza, muhakeme hukukunda kimi zaman AİHM tarafından dikkate alınan ‘delil tartımı’ uygulaması iç hukuktaki düzenlemeler (Ay. m. 38/7; CMK. m. 217) karşısında uygulama alanı bulamayacaktır. Bu açıklamalar ışığında; - İç hukuktaki düzenlemenin lehe olduğu gözetilerek Yargıtay’da geçen tutukluluk süresi nazara alınmalı, - Bu süre nazara alınırken bu kez AİHM.nin bu konudaki genel içtihadı göz önünde bulundurulmalı, - Farklı düşünüldüğünde dahi adil yargılanma hükmünün (sözleşme, m. 6) ihlal edilmiş olacağı unutulmamalıdır. Çoğunluğun yorumlamasına/uygulamasına bu nedenlerle katılabilmek olanaksızdır. Kaldı ki çoğunluk Singh C. Re’publique Tche’que ve Kararını da göz ardı etmiştir. Bu kararla ilgili öğretide ‘Mahkeme (AİHM), kişinin özgürlük hakkını öngören korumanın sadece kısa süre’de tutukluluğun düzenlenmesine ilişkin bir yargılamayı değil, aynı zamanda, iki dereceli yargılama sistemini benimsemiş ülkeler için, ilk derece mahkemesini olduğu kadar temyiz muhakemesini de kapsadığı belirtmektedir.’ (Ünver-Hakeri, age, s.372-373; kararın Fransızcası için bknz: Deuxıeme Sectıon, Affaıre Sıngh c. Republique Tcheque, 60538/00, 25.4.2005, http:// cmiskp.echr.coe.int/tkp…) Hatta birden fazla suç için dava ve tutukluluk kararı mevcut olsa dahi süre buna göre uygulanmaktadır. (Bknz. Baltacı/Türkiye, başvuru no: 495/02, 18.7.2006; Solmaz/Türkiye, başvuru no: 27561/02, Sinan Tumlukolçu: ‘Tahliyeler Stresi Altında CMK’nin 102. Maddesi’ Güncel Hukuk, Nisan 2011/4-88, s. 52/55)” düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. K. “A) Tartışmanın Konusu: Tartışmanın konusunu, adam öldürme suçundan 22.4.2005 tarihinden beri tutuklu olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü bozulan sanık D.'ın, azami tutukluluk süresinin dolup dolmadığı ve buna bağlı olarak salıverilmesi gerekip gerekmediği oluşturmaktadır. B) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Benimsediği Görüş: Çoğunluk tarafından, CMK'nın 102. maddesinde öngörülen azami tutukluluk süresine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararları gereğince, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararından sonra geçecek sürenin dahil edilemeyeceği ve bunun sonucu olarak 5 yıllık azami tutukluluk süresi dolmadığı için sanık D.ın salıverilemeyeceği kabul edilmiştir. C) Konuyla İlgili Uluslararası ve Ulusal Normlar: 1- İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (AİHS): Madde 5- ‘1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. a) Kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkûm edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi; ...c) Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması; ...3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir...’ Başlangıç bölümü: ‘Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948'de ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'ni, bu Bildiri'nin, metninde açıklanan hakların her yerde ve etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamayı hedef aldığını, ...Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri'de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaştırarak, aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır: ...’ Madde 53- ‘Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme’ye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz.’ 2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası: Madde 90/5- ‘Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.’ 3- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK): Madde 2- ‘(1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, ...e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,..İfade eder.’ Madde 102- ‘(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir. (2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez. (3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir.’ Madde 104 – ‘(1) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir. (2) Şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verilir. Ret kararına itiraz edilebilir. (3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re'sen de verilebilir.’ 4- 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (CGTİHK): Madde 4- ‘(1) Mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz’ D) Konuyla İlgili Normların Yorumu: 1- AİHS'nin başlangıç bölümü ve 53. maddesi hükümlerine göre; a) AİHS insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır. b) AİHS'ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS'nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS'ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS'ye aykırılığı ileri sürülemez. 2- AİHS'nin 5. maddesine göre, tutuklu bulunan herkesin, makûl bir süre içinde serbest bırakılmaya hakkı vardır. Tutukluluk, makûl süreden fazla olamaz. 3- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, AİHS'nin 5. maddesindeki tutuklulukta geçecek ‘makûl süre’ kavramını yorumlarken, bu sürenin, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünden sonraki aşamayı kapsamadığını kabul etmiştir. Ancak, AİHS'nin başlangıç bölümü ile 53. maddesine göre, sözleşmeye taraf olan devletler kendi yasalarında sanığın özgürlüğünü daha fazla koruyucu hükümlere yer verebilirler. Bu nitelikteki hükümlerin AİHS'ye aykırılığı ileri sürülemez. 4- CMK'nın 2, 102 ve 104. maddeleri ile CGTİHK'nın 4. maddesine göre; a) İddianamenin kabulünden, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre, kovuşturma evresidir. b) Suç şüphesi altında bulunan kişinin, iddianamenin kabulünden, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evredeki sıfatı sanıktır. c) Sanığın, hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden, hükmün infaz edildiği tarihe kadar geçen evredeki sıfatı ise hükümlüdür. d) CMK'nın 102. maddesinde düzenlenen azami tutukluluk sürelerine, hükmün kesinleşmesine kadar geçen süreler de dahildir. E) Konunun İrdelenmesi: Somut olayda, kasten adam öldürme suçundan sanık D., 22.04.2005 tarihinden, Ceza Genel Kurulu'nda yapılan inceleme tarihine kadar, 5 yıl 9 ay 20 günden beri tutuklu bulunmaktadır. Sanığa isnat olunan ve ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç için, CMK'nın 102. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen tutukluluk süresinin üst sınırı 5 yıldır. Aynı kanunun 2 ve 104. maddeleri ile CGTİHK'nın 4. maddesine göre, bu süreye, hükmün kesinleşmesine kadar geçen süre de dahildir. Sanığın özgürlük ve güvenlik hakkının daha geniş olarak korunmasına ilişkin iç hukukumuzdaki düzenlemeleri AİHS'ne aykırı saymaya olanak yoktur. Tersine AİHS daha geniş koruma sağlayan iç hukuk normlarının AİHS'ye aykırı düşecek şekilde yorumlanamayacağını öngörmüştür. Öte yandan, ilk derece mahkemesinin hüküm tarihi 22.03.2010 olup, bu tarihe kadar sanığın tutuklu kaldığı süre 4 yıl 11 ay 2 gündür. Bu süre esas alınsa bile ‘makûl süre’ aşılmıştır. CMK'nın 102. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen azami beş yıllık tutukluluk süresi dolmuş olan sanık D.'ın salıverilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. F) Sonuç: Hüküm tarihinden sonraki aşamanın da CMK'nın 102. maddesinde öngörülen azami tutukluluk süresi kapsamında olması ve bu düzenlemenin AİHS hükümleri ile AİHM kararlarına aykırı sayılmasına olanak bulunmaması nedeniyle, sözü edilen maddede öngörülen 5 yıllık azami süreden fazla bir süreden beri tutuklu bulunan ve hakkındaki direnme hükmü bozulan sanık D.'ın salıverilmesi gerektiği kanısında olduğumdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi G.Y.; Ceza Genel Kurulunca 12.04.2011 tarihinde yapılan görüşmede, kasten öldürme suçundan, 22.04.2005 tarihinde tutuklanıp, inceleme tarihine kadar 5 yıl 9 ay 20 gün, ilk derece mahkemesinin hüküm tarihi olan 22.03.2010 tarihine kadar da 4 yıl 11 ay 2 gün tutuklu kalan sanık D. K.’nın tutukluluk durumu ile ilgili yapılan değerlendirmede, Kurul çoğunluğunca, temyiz aşamasında geçen sürenin tutukluluk süresi açısından nazara alınamayacağı böyle bir yorumun AİHS’nin 5. maddesi ile sağlanan güvenceler ile 2709 sayılı TC Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasına uygun olduğu görüşünün benimsenmesi nedeniyle konuyla ilgili görüşlerimizin açıklanması zorunluluğu doğmuştur. Hemen belirteyim ki, tutukluluk halinin devamına ilişkin ileri sürülen bu görüşler, ne AİHS’ne ne de pozitif hukuk normlarına uygundur. Sözleşme ile tanınan haklara sınırlama yönünde kullanılan bu gerekçe, sözleşmenin ilkeleri ve amacıyla taban tabana zıt olduğu gibi özgürlükleri güvence altına almak amacıyla ihdas edilen bir sözleşmenin, bu şekilde yorumlanması sözleşme ile getirilen koruma sistemine de açıkça aykırıdır. Konuya yürürlükteki hukuk normları açısından bakıldığında, 5271 sayılı CMK’nın 100. maddesinde tutuklama nedenleri, 101. maddesinde tutuklama kararı ile ilgili yöntem ve koşullar, 102. maddesinde ise, tutuklulukta geçecek azami süreler ve uzatma süreleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca, genel görevli mahkemeler açısından tutuklulukta geçecek azami süreler Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde bir yıl, Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde ise en çok iki yıl olup, bu süreler zorunlu hallerde gerekçesi gösterilerek uzatılabilecektir. Ancak, uzatma süresi Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde altı ayı, Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde ise toplam üç yılı aşamayacaktır. Uzatma süreleri de dahil olmak üzere, tutukluluk süreleri Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde bir yıl altı ay, Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde ise beş yılı aşamayacak, bu süre dolduğunda, yargılama makamları başkaca hiçbir değerlendirme yapmadan tutukluluğa son vereceklerdir, görüldüğü gibi 102. maddedeki sürelerin dolması halinde artık bir tutuklama yasağı söz konusu olacağından, yargılama makamlarınca tutuklama kararı verilemeyeceği gibi tutukluluğun devamına da karar verilemeyecektir. Anılan hükmün iki istisnası olup, bunlardan ilki süre açısından aynı Yasanın 252/2. fıkrasındaki düzenleme, ikinci istisna ise 112. madde uyarınca adli kontrol gereğini yerine getirmeyen sanığın başkaca bir koşul aranmaksızın tutuklanabilmesidir. Yasada tutukluluk süreleri açısından herhangi bir ayrım yapılmadığından, azami sürelerin hesabında soruşturma ve kovuşturma aşamasında geçen sürelerin birlikte değerlendirilmesi zorunlu olup, yargılama makamlarınca da bu konuda herhangi bir ayrım yapılması mümkün değildir. Yine 5271 sayılı CMK’nın tanımlar başlıklı 2. maddesinde; kovuşturmanın, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği açıkça belirtilmiş olup, kovuşturma evresi anılan hüküm uyarınca olağan yasa yollarına ilişkin süreci de kapsamaktadır. Bu nedenle, azami sürelerin ancak ilk derece mahkemelerince hüküm verilinceye kadar geçen süreyi kapsadığı ve bu mahkemelerce göz önünde bulundurulacağı, Yargıtay denetiminde dikkate alınamayacağı yönündeki çoğunluk kabulü Yasanın 2. maddesine de açıkça aykırıdır. AİHM’nin, kimi kararlarındaki bir kısım ifade ve ibarelerinin yanılgılı ve eksik bir değerlendirme ile daha uzun tutukluluk sürelerine gerekçe yapılması, kararlardaki ana düşünceyi dikkate almayan eksik hatta yanılgılı bir değerlendirmedir. Zira AİHM, önüne gelen her başvuruda somut olayın özelliklerine göre inceleme yapılarak, makul süre değerlendirilmekte, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünden sonra da tutukluluk hali devam ediyorsa bu süreyi de makul sürenin denetlenmesinde toplam süreye ilave etmekte, görece kısa süreli tutukluluklar dahi sıkı bir denetime tabi tutulmakta, gerekçesiz tutuklama kararları tolere edilmemekte, yetkili makamlarca tutuklama kararlarının süresi ne olursa olsun, ikna edici biçimde gerekçelendirilmesi aranmaktadır. Yargı makamlarınca, nedeni ne olursa olsun, makul olmayan yargılama sürelerine, birde makul olmayan tutukluluk süreleri eklenmemelidir. Kamuoyu baskısı, ne kadar iyi niyetli olursa olsun, hukuk dışı kabul edilebilecek bir düşünceye veya uygulamaya yol açmamalıdır. Gerek tutuklama kararları, gerekse tutukluluğun devamı kararları ikna edici bir şekilde gerekçelendirilmelidir. Hukuk devleti olabilmenin ve hak ihlalleri ile AİHM’nin gündemine gelmemenin yegâne çaresi budur. Diğer yönden 5275 sayılı CGTİK’nun 4. maddesinde, mahkûmiyet hükümlerinin kesinleşmedikçe infaz olunmayacağı, CMK’nun 2. madddesinde, suç şüphesi altında bulunan kişinin kovuşturmanın başlamasından, hükmün kesinleşmesine kadar sanıklık statüsünde bulunduğu belirtilmiş olup, tutukluluğu adeta peşin bir infaz olarak yorumlayan ve hüküm verilmekle sanığı adeta hükümlü olarak değerlendiren çoğunluk görüşü, pozitif hukuk normlarına aykırı olduğu gibi masumiyet karinesini de ihlal eder niteliktedir. İnceleme konusu somut olayda hükmün sanık aleyhine bozulduğu nazara alındığında, yüksek çoğunlukça varılan sonucun adaleti zedelemeyeceği düşünülebilirse de, varılan sonuç ilkesel açıdan önemli olup, sorun salt bu somut olayla sınırlı düşünülmemelidir. Bu tür çelişkilerin önüne geçebilmenin yolu hukuk kurallarını zorlamak değildir. Ne zamanki yargılamalar makul surede sona erer, tutuklamanın peşin bir ceza olmayıp, kişi hürriyetiyle sıkı sıkıya bağlı bir tedbir olduğu kabul edilir, tutuklamanın mahkûmiyet, tahliyenin ise beraat olmadığı toplumsal algısı değişir, işte o zaman tutuklamadan kaynaklanan sorunlarda kendiliğinden ortadan kalkar. Yasadaki azami sürelerin dahi bugünkü uygulama biçimiyle, Sözleşmeye aykırı olduğu, ağır ceza mahkemelerindeki yargılamalarda sanığın peşinen beş yıl tutuklu olarak yargılanabileceği yönündeki uygulamanın da, Sözleşmeye aykırılığı büsbütün pekiştirdiği nazara alınmaksızın, bu süreler de yetmezcesine yargılamanın uzamasının faturasını sanığa yükleyerek, soruna çözüm arayan çoğunluğun, tutukluluğun devamı yönündeki görüşüne, sanığın belirtilen nedenlerle tahliyesi görüşünde olduğumdan katılmıyorum, Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve diğer bir kısım Genel Kurul Üyesi de; “5271 sayılı CYY’nın 102. maddesinde tutuklulukta geçecek azami sürelerin gösterildiği, buna göre ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarda bu sürenin zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte beş yılı geçemeyeceği, aynı yasanın 2/1-f maddesinde kovuşturma aşamasının iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği, bu bağlamda yerel mahkeme tarafından hüküm verildikten sonra temyizde geçen sürenin de kovuşturma evresine dahil olduğunda kuşku bulunmadığı, bu nedenle CYY’nın 102/2. maddesinde belirlenen sürenin hesabında temyizde geçen sürenin esas alınmamasının yasal bir dayanağının bulunmadığı, böyle bir uygulamaya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının dayanak olamayacağı, zira AİHS’nin insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşme olduğu ve buna ilişkin asgari koşulları belirlediği, bu sözleşmeyi imzalayan devletlerin sözleşmede asgari sınırları belirtilen haklardan daha geniş hakları düzenleme konusu yapabileceği, bu bağlamda CYY’nın 102. maddesindeki düzenlemenin azami tutukluluk süresi belirlemesi nedeniyle sözleşmeden daha ileri haklar öngördüğü, bu durumda daha geniş koruma getiren iç hukuktaki bu düzenlemenin uygulanması gerektiği, sözleşmenin hiçbir zaman insan hakları ve temel özgürlükleri kısıtlama yönünde yorumlanamayacağı ve bu yöndeki uygulamalara dayanak yapılamayacağı, bunun sözleşmenin ruhuna ve amacına tamamen ters olduğu, bu nedenle ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren kasten öldürme suçundan tutuklandığı tarihten bu yana beş yıldan fazla bir süre geçen sanık D.K.’nın CYY’nın 102/2. maddesi uyarınca tahliye edilmesinin zorunlu olduğu” düşüncesiyle, Karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.03.2010 gün ve 185-135 sayılı direnme hükmünün sanıklar F. Ş., M. A., S. S. ve M. Ç. hakkında verilen beraat kararları yönünden isabetli olduğundan ONANMASINA, 2- Yerel mahkeme direnme hükmünün sanıklar D.K., A. S. ve B. Ç. hakkında kurulan hükümler yönünden ise BOZULMASINA, 3- Tutuklu sanık D.K.’nın 5271 sayılı CYY’nın 102/2. maddesi uyarınca tahliye edilmesine YER OLMADIĞINA ve TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2011 günü yapılan müzakerede sanıklar D. K., A. S. ve B. Ç. hakkında oyçokluğuyla, sanıklar S.S.ve M. Ç. hakkında ise oybirliğiyle, sanıklar F. Ş. ve M.A. ile sanık D. K.’nın tutukluluk durumu hakkında ise 05.04.2011 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 12.04.2011 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. 1-) Sanıklar D. K., S. S., M. Ç., B. Ç., A. S. haklarında oylama: 2-) Sanıklar D. K.’nın tutukluluk hali ile F. Ş., M. A.haklarında oylama: