Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2011/5259 · K. 2011/4402

5. Ceza Dairesi         2011/5259 E.  ,  2011/4402 K. "İçtihat Metni" 4389 sayılı Yasaya muhalefet ve zimmet suçlarından sanık ... ...’nın (...) bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda; eylemlerinin müteselsilen 4389 sayılı Yasaya muhalefet suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkümiyetine dair, ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.04.2006 gün ve 2004/377 Esas, 2006/122 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii, katılan banka vekili ile katılanlar ... ve ... vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Sanık müdafiin süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: 5020 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Kanunun 24/2. maddesindeki düzenleme uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun, 29.12.2003 tarih ve 610 sayılı kararı ile davaya bakma görevinin ... dışında birden fazla ağır ceza mahkemesi olan yerler için 2. Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğunun belirtilmesi, HSYK.nun 15.01.2004 gün ve 2 sayılı kararı ile 610 sayılı karar kaldırılarak ... için 8. Ağır Ceza, diğer iller için 2 nolu Ağır Ceza Mahkemelerinin ihtisas mahkemeleri olarak görevlendirilmesi, 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 164. maddesinde de 5020 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Kanunun 24/2. maddesindeki düzenlemenin korunması, HSYK.nun 08.12.2005 gün ve 861 sayılı kararında da önceki kararlar ile 4389 sayılı Kanun yürürlükte iken belirlenen mahkemelerin, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun geçici 1 inci maddesi gereğince bu kanundan doğan davalara bakmaya devam etmelerine karar verilmesi, Dairemizin 20.09.2004 gün ve 2004/6595 Esas ve 2004/5865 sayılı kararı ile ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin yetkisizlik kararının kaldırılması ve 10.06.1942 gün 26/16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı karşısında Dairemizin kararının mahkemenin yetkisi yönünden bağlayıcı olduğu gözetilerek sanığa atılı dava konusu eylemlerinin iddianamelerdeki anlatım şekli ve nitelemesi 29.03.2002 ve 13.04.2005 günlü iddianameler ile de banka zimmetinden dolayı dava açılması nedeniyle, suç vasfını tayin, suçun sübutu ve delillerin takdirine ilişkin değerlendirmenin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeksizin yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması, Dosya kapsamına göre de; müfettiş ... ... tarafından düzenlenen 25.04.2002 gün ve 2002/1 sayılı kanuni soruşturma raporunda; sanığın zimmetine geçirdiği tutarlara ilişkin usulsüz işlemlerini gerçekleştirirken, kendi ve diğer personelin şifresinin açık bulunduğu ekrandan düzenlediği fişlere birinci imzalarını attıktan sonra, ikinci imzalarını çoğunlukla astı konumundaki personele attırdığı veya ikinci imzalarını attırmadan fişleri işleme aldığı veya aldırdığı, fişler üzerine çoğunlukla sahte mudi imzaları attığı, istisnaen bazı fişler üzerine mudi imzası atmadığı veya yine istisnaen yetkisi olmadığı halde mudi imzası yerine kendi imzasını attığı, efektif olarak nakden temellük ettiği tutarları uhdesindeki kambiyo servis veznesinden, Türk Lirası olarak nakden temellük ettiği tutarları şube normal veznesinde görevli olan diğer personelden aldığı, mahsuben çektiği tutarları ise ya şube nezdindeki kendi hesaplarına veya depo hesabı olarak Arda ... adına açtığı hesaba veya daha önce hesaplarını kapattığı veya hesaplarından usulsüz tediyeler yaptığı mudiler adına açtığı veya mudiler adına var olan hesaplara aktardığı, mudi hesaplarına yatan işlemlere ait fişleri iptal etmek suretiyle kendisine verilen efektif ve Türk Liralarını temellük ettiği, mudiler ... ... ve ...'ya sahte cüzdanlar tanzim ederek verdiği ve bu şekilde toplam 58,063.45 Amerikan Dolarını, 824,551.99 Alman Markını ve 103.661.294.851.TL'sını zimmetine geçirdiğinin ifade edildiği, sanık hakkında açılan kamu davalarının birleştirilmesine karar verilerek yapılan yargılama sırasında Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından düzenlenen 27.12.2002 tarihli rapor ve bila tarihli raporlarda sanığın iğfal kabiliyeti olan hileli işlemlerle 642.616.06 Alman Markı, 58.063.45 Amerikan Doları ve 103.661.294.851 Türk Lirasını zimmetine geçirdiğinin mütalaa edildiği, Başmüfettiş ... ... tarafından düzenlenen 03.08.2004 gün ve 9 sayılı kanuni soruşturma raporunda; sanığın görev yaptığı dönem içinde, yetkisi olmadığı halde mudi... İyiçalışkan'ın hesaplarından hukuka aykırı olarak nakden veya mahsuben para çekmek suretiyle toplam (faiz hariç) 7.511.269.022 lirayı zimmetine geçirdiği ve söz konusu tutarın 3.304.675.343 lirasını (faiziyle birlikte 4.282.953.484 lirasını) ... ... İyiçalışkan'a ödediğinin, yine Başmüfettiş ... ... tarafından düzenlenen 06.08.2004 gün ve 11 sayılı kanuni soruşturma raporunda; mudi ... ... adına .../... Şubesi nezdinde açılan 310001/917505 numaralı vadeli mevduat hesabından; mudi adına sahte imza atmak suretiyle 11.08.1999 tarihinde 1.590.000.000 TL, 16.08.1999 tarihinde de mudi adına sahte imza atmak ve hesabı kapatmak suretiyle 3.262.316.253 TL çektiği tespit edildiğinin bildirilmesi üzerine yapılan suç duyurusu sonucunda dava açılmaksızın mahkemeye gönderilen dosyanın gereğinin takdiri için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 13.04.2005 gün ve 2002/17544 hazırlık nolu ek iddianamesiyle sanığın ... ...’in hesabından 3.262.316.253 TL zimmetine geçirmesi iddiası değerlendirilmeksizin sadece... İyiçalışkan'ın hesaplarından 7.511.269.022 lirayı zimmetine geçirdiğinden bahisle 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22/3 ve TCK.nun 80. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, ek iddianame tanziminden sonra alınan 27.09.2005 ve 29.03.2006 günlü, bankacı ve hukukçu bilirkişilerden oluşan heyet raporlarında ise sanığın 37.751.906.687 Türk Lirası, 20.433,41 Dolar ve 589.357,77 Alman Markı suç tarihlerinde ... Bankasının efektif döviz alış değeri karşılığı olarak hesaplandığı belirtilen 117.216.327.409,33 Türk Lirası toplamı olan 148.449.645.919,33 TL.nin zimmetinde olduğunun, zimmetin bankanın üst yetkililerinin günlük gün sonu işlemleri yanında muhasebe günlük evrakların basit bir inceleme ile tespitinin ortaya çıkarılmasının kolay olacağı gibi sanığın hareketlerinin yakın takip ile olayın öğrenilmesinin mümkün olacağı bunun da eylemin başından önlenmesini sağlayacağının mütalaa edildiği anlaşılmış olmakla; Başmüfettiş ... ... tarafından düzenlenen 06.08.2004 gün ve 11 sayılı kanuni soruşturma raporunda; mudi ... ...'e ait vadeli mevduat hesabından; mudi adına sahte imza atmak suretiyle 11.08.1999 tarihinde 1.590.000.000 TL, 16.08.1999 tarihinde de mudi adına sahte imza atmak ve hesabı kapatmak suretiyle 3.262.316.253 TL çekerek zimmetine geçirdiği iddiasıyla ilgili olarak kamu davası açılıp açılmayacağının değerlendirilmesi amacıyla suç duyurusunda bulunulup kamu davası açıldığı takdirde ... bu dava dosyası ile birleştirilip, ... ... İyiçalışkan tarafından ... 7. Sulh Hukuk Mahkemesine, ... ve ... ... tarafından ... 5. Ticaret Mahkemesine açılan 2002/562 ve 2002/1002 Esas sayılı dava dosyaları getirilip incelenerek suretleri dosya arasına alındıktan sonra, bankacılık konusunda uzmanlaşmış kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetine banka kayıtları ile ilgili tüm evraklar incelettirilerek her işlem itibarıyla ayrı ayrı olmak üzere sanığın eylemlerinin nitelikli ve basit zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı ve mal edinilen miktarın saptanarak sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, miktarına göre hükme esas alındığı anlaşılan ancak hükmün gerekçe kısmında hangi nedenlerle itibar edildiği de açıklanmamış olan, mal edinildiği iddia olunan dövizlerin zimmete geçirilme tarihleri itibariyle geçerli olan T.C. ... Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanması yerine, alış kuru üzerinden hesaplandığı, 37.751.906.687 Türk Lirası ve 117.216.327.409,33 Türk Lirası toplamının dahi hatalı hesap sonucu 148.449.645.919,33 TL. olarak belirlendiği anlaşılan 29.03.2006 günlü bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle ve hükme esas alınan bu raporu düzenleyen ve duruşmanın devamı niteliğinde olan 31.03.2006 günlü bilirkişi yemin zaptının 29105 sicil nolu üye tarafından imzasız bırakılarak CMK.nun 219. maddesine muhalefet edilip, 29.11.2005 günlü ve takip eden oturumlarda mahkeme heyetinde değişiklikler olduğu halde önceki tutanaklar ve yapılan işlemlerin okunduğunun duruşma tutanağında belirtilmemesi suretiyle CMK.nun 190. maddesinde öngörülen duruşmanın kesiksizliği özelliğine aykırı davranılıp, karar başlığında suç yerinin gösterilmemesi ve 14.08.2001 gününe kadar teselsül eden suç tarihinin ise doğru olarak belirtilmemesi nedeniyle 232/2-c maddesine, mağdurlar.... İyiçalışkan'ın kimlik bilgilerine yer verilmeyerek 232/2-b maddesine aykırı davranılarak, hükümden önce, 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 168. maddesinin A fıkrası ile "bu kanunun geçici maddelerindeki düzenlemeler hariç olmak üzere 18.6.1999 tarih ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile ek ve değişiklikleri" yürürlükten kaldırılmış olup, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasa ve hükümden önce yürürlüğe giren 5411 sayılı Yasa hükümlerinin karşılaştırılarak, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi uyarınca lehe olan yasa belirlenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi yapılması gerektiği de gözetilmeden, bu husus karar yerinde tartışılmaksızın sanık hakkında doğrudan doğruya 4389 sayılı Yasa hükümleri uygulanarak, bilirkişilerin hesap hatası sonucu eksik olarak belirlediği 148.449.645.919,33 zimmet miktarının 3 katının 445.348.234.757 TL olacağı da gözetilmeyerek para cezasının fazla tayini ile, mal edinildiği kabul edilen miktarın sanıktan tahsiliyle katılan bankaya ödenmesine dair hüküm tesis edilmesi gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde, meydana gelen 447.347 YTL'lik zararın suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sanığa ödettirilmesine karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.