Yargıtay Kararı · E. 2011/824 · K. 2012/134

Hukuk Genel Kurulu         2011/4-824 E.  ,  2012/134 K. * ARAÇ İŞLETEN * TRAFİK KAYDI * İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU * MADDİ MANEVİ TAZMİNAT * TRAFİK KAZASINDAN DOĞAN ZARAR * EMNİYET KEMERİNİN TAKILI OLUP OLMAMASI * ZORUNLU TRAFİK SİGORTACISININ YAPTIĞI ÖDEMENİN KARŞILIĞI * HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 299 * BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 43 * BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 55 * KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (2918) Madde 3 * KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (2918) Madde 19 * KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (2918) Madde 85 * KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (2918) Madde 86 * KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (2918) Madde 87 "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bolu 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.07.2009 gün ve 2006/198 E.-2009/260 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili ve davalılardan Serkan vekili ile Abdi İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 14.12.2010 gün ve 2009/13017 E.-2010/12991 K. sayılı ilamı ile; ("…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir. 2-Davacıların diğer temyiz itirazlarına gelince; a)Davacılar, davalılardan sürücü Serkanın eşi, kendilerinin kızı ve kardeşi olan Selda’nın, Serkan’ın tam kusuru ile yol açtığı trafik kazası nedeniyle yaşamını yitirdiğini belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararın ödetilmesini istemişlerdir. Davalılardan araç sahibi D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ, aracı uzun süreli kiralama sözleşmesi ile diğer davalı Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ'ne kiraladığını; Diğer davalı A. İ.  İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ ise, diğer davalı sürücünün şirket çalışanı olmadığını, kazaya karışan aracın sahibi de olmadığından kusur ve sorumluluğu bulunmadığını; Öteki davalı Serkan da, kazada eşini kaybettiğini ve büyük bir acı yaşadığını; ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Yerel mahkemece, davalı sürücü Serkan'ın desteğin ölümüne neden olan kazada tam kusurlu olduğu benimsenmiş; D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ'nin aracı uzun süreli kiralama sözleşmesi ile teslim ettiği A.İ. İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin araç işleteni olduğu sonucuna varılarak, davalılardan D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ'ne yönelik istemin husumet yönünden reddine; diğer davalılar hakkındaki istemin ise bir bölümünün kabulüne karar verilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, kazaya neden olan … plakalı aracın davalılardan D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ adına kayıtlı olduğu, diğer davalı A. İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ ile aralarında imzaladıkları 01.10.2004 başlangıç tarihli kira sözleşmesi uyarınca aracın 36 aylığına kiralandığına ilişkin kira sözleşmesi sunulduğu, kiralama sözleşmesinin taraflarca hazırlandığı, noter onayı bulunmadığı, 243 adet otomobilden söz edilen kira sözleşmesinde kiralanan araçların plakalarının yer almadığı, araçların üçüncü kişilere verecekleri zararlardan A. İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ’nin sorumlu tutulacağı, mahkeme kararı ile D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ’nin tazminat ödemesi durumunda A. İ.  İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ’ne rücu edeceği gibi koşulları içerdiği anlaşılmaktadır. Davacılar, zarara yol açan aracın trafik kaydını esas alarak davayı, işleten D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş sıfatıyla yöneltmişlerdir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası’nın 3 ve 19.maddelerine göre trafik kaydı “işleteni” kesin olarak gösteren bir karine değilse de, onun kim olduğunu belirleyen güçlü bir kanıt niteliğindedir. Ancak, trafik kaydına rağmen işletenliğin üçüncü kişi üzerinde bulunmasını engelleyen bir yasal düzenleme de yoktur. İşletenlik, trafik kaydı adına olan kişiden mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süre ile kiralama, ariyet veya rehin gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişiye geçmiş olur. Bu bakımdan işletenliğin kayda rağmen başkasına geçmiş bulunduğu her zaman kanıtlanabilir. Fakat bu konuda getirilecek kanıtların üçüncü kişiler yönünden bağlayıcı nitelikte ve güçte olması, özellikle zarara uğrayanların haklarını ortadan kaldıracak (halele uğratacak) bir sonuç yaratmaması gerekir. Öte yandan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nın 299.maddesinde yer alan düzenlemeler, birbiriyle hiç bağlantısı bulunmayan, birbirine karşı tam anlamıyla üçüncü kişi durumunda bulunan kişiler hakkında uygulama alanı bulamaz. Çünkü haksız eylem nedeniyle zarar gören kişi, üzerinde işletenlik niteliği bulunmayan kişinin hukuki ardılı değildir. Ancak, özellikle trafik olaylarına karışan araçların oluşturdukları zararların ödetilmesini olanaksız bırakmak için olaydan sonra danışıklı (muvazaalı) olarak eski tarihle düzenlenen sözleşmelerde, üçüncü kişi durumunda bulunan zarar görenlerin, zarara uğramasını önlemek amacıyla bu gibi belgelerin onlara karşı sonuç doğurabilmesi için sözü edilen maddede öngörülen koşulların benzetme yolu ile (kıyasen) aranması hak ve adalete uygun düşmektedir. Yargıtay'ın uzun yıllardan beri uygulaması bu doğrultudadır. Dava konusu olayda davalı; aracını, başka bir kişinin kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiğini ve araç üzerinde eylemli kullanımı (tasarrufu) bulunduğunu geçerli kanıtlarla kanıtlamış değildir. Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, araç sahibi olan davalılardan D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ'nin de sorumlu tutulması gerekirken, onun hakkındaki istemin husumet yönünden reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. b)Davacıların desteği, davalılardan Serkan'ın eşi olup bu sıfatla olay günü araç içinde bulunmaktadır. Araç sürücüsü ile ölenin karı koca oldukları gözetildiğinde, ölenin davalı yan tarafından hatır için taşındığının kabul edilmesi doğru değildir. Ancak, desteğin kaza sırasında emniyet kemeri takmadığı iddia olunduğuna göre, kaza sırasında desteğin emniyet kemerinin takılı olup olmadığı, meydana gelen sonuç ile emniyet kemerinin takılı olmaması arasında uygun nedensellik bağı bulunup bulunmadığı belirlenerek, Borçlar Yasası'nın 43.maddesinin uygulanmasına olanak bulunup bulunulmadığı tartışılmadan karar verilmiş olması doğru olmadığından karar bu nedenle de bozulmalıdır. 3-Davalıların diğer temyiz itirazlarına gelince; a)Kaza yapan aracın sigorta ettireni olan davalılardan D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ, sigorta şirketince davacılara tazminat ödendiği, sigorta poliçesi kapsamında manevi tazminat klozu da bulunduğu ileri sürülmüş olup yerel mahkemece, davacıların kaza yapan aracın hem ihtiyari mali sorumluluk hem de zorunlu mali sorumluluk sigortacısı olan G. Sigorta AŞ'den 27.03.2006 ve 28.03.2006 günlerinde 5.923,56 TL ve 36.785,56 TL tazminat aldıkları belirlenmiş, ödenen tazminat tutarlarının hangi zarar kalemine karşılık olduğu belirlenmediğinden, tümü destekten yoksun kalma zararından indirilmiştir. Yerel mahkemece, davalının itirazı da gözetilerek, davacılara ödenen tazminat tutarının hangi zarar kalemlerine ilişkin olduğu, özellikle manevi tazminat karşılığı bir ödeme yapılıp yapılmadığı sorularak, sigorta şirketine açıklattırılmadan yazılı biçimde karar verilmiş olması, bozmayı gerektirmiştir. b)Yerel mahkemece benimsenen 03.08.2007 günlü destekten yoksun kalma nedeni ile uğranılan maddi zararı hesaplayan bilirkişi raporunda, tazminat tutarları hesap günündeki verilere göre hesaplanmış ve yerel mahkemece de davacıların sigorta şirketinden 27.03.2006-28.03.2006 günlerinde aldıkları tazminat, herhangi bir güncelleştirme yapılmadan indirilerek zarar tutarları bulunmuştur. Sigorta şirketi tarafından yapılan ödemeyi tazminat hesabının yapıldığı günden önce alan davacılar, bu paranın tazminat hesabının yapıldığı güne kadar işleyen yasal faizi kadar kazanım sağlamış olacaklarından; zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince, sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin, tazminat hesabının yapıldığı güne kadar geçen süreye ilişkin getirisinin yasal faiz ölçüsünde güncelleştirilip belirlenerek hesaplanan tazminattan indirilmesi gerekir. Yerel mahkemece, sigorta şirketi tarafından davacılara ödemelerin yapıldığı günler ile destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporunun düzenlendiği gün arasında geçen sürede, sigorta şirketinden alınan paranın getirisinin yasal faiz ölçüsünde güncelleştirilip belirlenmesi ve sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme ile birlikte, hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatından indirilmemiş olması da ayrı bir bozma nedenidir...") gerekçesiyle (2/a ve b) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davacılar yararına; (3/a ve b) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davalılar yararına bozularak; tarafların diğer temyiz itirazları ilk bentteki nedenlerle reddedilerek, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ  EDEN  : Davacılar vekili Davalı A. İ. İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, trafik kazası nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, “07.03.2005 günü davalı sürücü Serkan yönetimindeki davalı D. Tur. Oto. San. Ltd. Şti.ne ait, davalı A. İ. İlaç San. A.Ş.ne uzun süreli olarak kiralanan … plakalı otomobil ile Bolu-Ankara otoyolunda aracı sağdaki oto korkuluklarına çarptıktan sonra karayolu dışına çıkması ile araçta yolcu olarak bulunan eşi Selda’nın ölümüne neden olduğu, olayda davalı sürücü Serkan’ın  %100 oranında kusurlu bulunduğu, Selda’nın ölümü nedeniyle G. Sigorta A.Ş. tarafından babası Kemal’e 36.785,56 YTL, annesi Hanife’ye 5.923,56 YTL ödeme yapıldığı, davacı-baba Kemal için 8.061,00 YTL, davacı-anne Hanife için 10.030,00 YTL destekten yoksun kalma tazminatı talep hakları olduğu, sigorta tarafından ödenen bedel düşüldüğünde davacı babanın karşılanmamış zararının bulunmadığı, davacı annenin 4.106,56 YTL destekten yoksunluk tazminatını talepte haklı olduğu, kazaya karışan … plaka sayılı aracın trafik kaydında davalı D. Tur. Oto. San. ve Tic. A.Ş. adına kayıtlı olduğu, ancak söz konusu aracın davalı A. İ. İlaç San. ve Tic. A.Ş.ne 01.10.2004-30.09.2007 tarihlerini kapsayan 36 aylık kira sözleşmesi ile uzun süreli olarak kiralandığı, kazanın meydana geldiği 07.03.2005 tarihinde diğer davalı A. İ. İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından işletildiği, her ne kadar davalı Serkan’ın B. İlaç San. A.Ş.nin çalışanı ise de; kazaya neden olan aracın davalı A. İ.  İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından uzun süreli kiralanması ve şifai olarak dava dışı B. İlaç San. A.Ş.ye teslim edilmesinin davalı A. İ. İlaç San. Tic. A.Ş.’nin işleten sıfatını kaldırmayacağı” gerekçesi ile davacı Kemal tarafından açılan maddi tazminat davasının reddine, davacı Hanife tarafından açılan maddi tazminat davasının Serkan ve A. İ. İlaç San. A.Ş. yönünden ölen Selda’nın hatır taşıması ile taşındığı da dikkate alınarak BK.nun 43.maddesi, hak ve nesafet kuralları değerlendirilerek kısmen kabulüne, davalı D. Tur. Oto. San. Tic. A.Ş.nin Karayolları Trafik Kanununun 85.maddesi gereğince işleten sıfatının bulunmadığı ve zarardan sorumlu olmadığı dikkate alınarak bu davacı yönünden açılan davanın reddine, tarafların maddi ve sosyal durumu, davalı Serkan’ın kazanın meydana gelmesine %100 oranında kusurlu bulunması, davacıların Selda’nın ölümü nedeniyle duymuş oldukları elem ve ıstırabın derecesi dikkate alınarak davalılar Serkan ve A. İ.  İlaç San. A.Ş. hakkında açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı vekili ve davalı A. İ. İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde metni aynen yazılı gerekçeler ile bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmekle; hükmü davacılar vekili ile davalı A.İ. İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık: 1-Davalı D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kaza yapan aracı, başka bir kişinin kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiğini ve araç üzerinde eylemli kullanımı (tasarrufu) bulunduğunu kanıtlayıp kanıtlayamadığı; burada varılacak sonuca göre aracın işleteninin kim olduğu; 2-Davacıların desteği/ölen ile araç sürücüsü/davalının karı koca oldukları gözetildiğinde, ölenin davalı tarafından hatır için taşındığının kabul edilip edilmeyeceği; 3-Davacılara, kaza yapan aracın hem ihtiyari mali sorumluluk, hem de zorunlu mali sorumluluk sigortacısı olan G. Sigorta AŞ tarafından 27.03.2006 ve 28.03.2006 tarihlerinde 5.923,56 TL ve 36.785,56 TL ödenen tazminat tutarlarının tümünün destekten yoksun kalma tazminatından indirilip indirilemeyeceği; 4-Davacıların sigorta şirketinden 27.03.2006-28.03.2006 günlerinde aldıkları tazminatın, bilirkişi tarafından hesabın yapıldığı güne kadar geçen süreye ilişkin getirisinin yasal faiz ölçüsünde güncelleştirilip hesaplanan tazminattan indirilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmede her bir uyuşmazlık ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmuştur. I-Davacıların temyizi yönünden; 1-Bozma ilamının 2/a bendinde yer alan bozma nedenine karşı direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde: a)D. Turizm Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.’nin sorumluluğuna yönelik temyiz itirazları açısından yapılan değerlendirme: Somut uyuşmazlıkta öncelikle davalı D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin eldeki davada işleten sıfatının olup olmadığının ve burada varılacak sonuca göre de sorumluluğunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. İlkin, işleten kavramı ve buna ilişkin hukuki düzenleme üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Sorumluluğu belirleyen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu(KTK)’nun 85/I.maddesinde, “araç işleten” kavramına yer verilmiş, anılan Kanunun 3.maddesi ile Karayolları Trafik Yönetmeliği(KTY) ‘nin 3.maddesinde işletenin tanımı yapılmıştır. Burada İşleten: “Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışla alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görünen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır. Öğretide, işleteni belirleyebilmek için, “şekli sistem” ve “maddi sistem” şeklinde başlıca iki sistem geliştirilmiştir. “Şekli sistem”deki ölçülere göre, işleten, trafik ruhsatnamesinde ve sigorta poliçesinde adı yazılı bulunan kimsedir. Bu sistemde “kişi” ile “araç” arasındaki eylemli ilişkiye önem verilmemiştir. Trafik sicilinde ve yasa uyarınca işleten adına bulunması gereken diğer yerlerde, bu kayıtlar kimin adına yapılmışsa, o kişiye işleten gözüyle bakılmaktadır. “Maddi sistem”de, bir araç üzerindeki belirli bir “fiili ve iktisadi hakimiyet” ilişkisi göz önüne alınır. Böylece, araç üzerinde eylemsel (fiili) tasarruf gücü olan ve araçtan doğan tehlikeleri üstlenen ve aracı kendi hesabına işleten kişi, işleten olarak kabul edilir. Araç üzerindeki eylemsel tasarruf gücü, bir aracın ne zaman trafiğe sokulup çekileceği, aracın kimin tarafından nasıl ve hangi amaçlarla kullanılacağı, donanımı, bakım ve gözetim nerede, nasıl ve ne biçimde yapılacağı yönünden karar verme yetkisini içerir. Aracın işleten hesabına ve tehlikesi işletene ait olmak üzere işletilmesi ise, aracın donanım, bakım ve işletme giderlerinin işleten tarafından üstlenilmesi, araç vergisi ve zorunlu sigorta primlerinin işleten tarafından ödenmesi ve aracın işletilmesi sonunda sağlanan yararların da işletene ait olması anlamına gelir. Şu var ki, bir kimsenin “şekli” anlamda işleten olduğu halde, “maddi” anlamda işleten niteliğine sahip bulunmaması olanaklıdır. İşte bu durumda, işleten ve zarardan sorumlu olan kişinin “Şekli Sistem”de ki ölçülere göre belirlenmesi gerekir. Kökleşen yargısal inançlarla da “Maddi Sistem” şöylece benimsenmiştir. “Motorlu aracın işletilmesinden devamlı maddi ya da manevi çıkarı olan, aracın giderlerini ve araçtan doğan tehlikeleri üstlenen ve araç üzerinde eylemsel tasarruf gücü bulunan kimse, işleten niteliği ile sorumludur”. 2918 sayılı Kanun’un 3.maddesinde işleten tanımlanırken hem “şekli” hem de “maddi”  ölçü birlikte benimsenmiştir. Bu tanımda öncelikle araç sahibi olan kişi, işleten diye nitelendirilmiştir. Araç sahibinin kim olduğunu belirleyen tanımda “şekli ölçü”nün esas alındığı görülmektedir. O nedenle araç sahibini saptarken öncelikle “tescil belgesi veya sahiplik ya da satış belgesi” göz önünde tutulacaktır. Böylece işleten niteliği ile araç sahibinin belirlenmesinde trafik siciline kanıt gücü tanınmış olmaktadır. Araç sahibi olmayan işletenleri belirleyen KTK. md. 3’e göre ise, “mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görünen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehin gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi” de işleten olarak sayılmıştır. Bu tanımlamadan, motorlu aracı “uzun süreli kiralaması halinde kiracının işleten sayılacağı” kabul edilmelidir. Kiracının işleten sayılabilmesi için, taşıtın kendisine uzunca bir süre için verilmiş olması ve bakım ödevinin de kendisine yükletilmiş olması gerekir. (Deschenaux-Tercier, Sorumluluk Hukuku, S.Özdemir çevirisi, sh.120). Şimdiye değin yapılan açıklamaların ışığında belirtelim ki, KTK. md.85/I uyarınca sorumlu tutulan motorlu araç işleteni olarak araç sahibinin saptanması için önce trafik siciline başvurmak gerekir. Şu da var ki, araç işleteninin belirlenmesinde “trafik kayıtları” kesin bir ölçü değildir. Trafik sicilinde araç sahibi görünen kişinin, işleten niteliğinden yoksun olması olasıdır. Zira, KTK. md. 85/I’de bu “resmi kayıtların” tersinin ispat edilebileceği hükmünü içermektedir; “ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır.” Öyleyse, trafik sicilinin, işleten olarak araç sahibi için bir karine oluşturduğunun kabulü gerekir. O nedenle zarar gören, her türlü kanıtla, “maddi ölçü” çerçevesinde işleten niteliğinin, trafik sicilinde araç sahibi olarak tescilli kişide değil de başka bir kimsede olduğunu ispat edebilir. Eş deyişle zarar gören, trafik kazası sonucu zarara yol açan motorlu aracın işletilmesinde yarar sağlama, aracın giderlerine katlanma, sigorta primlerini ödeme, aracın şoförünü belirleme ve ücretini ödeme, aracın kimin tarafından trafiğe sokulup çekileceği, nasıl ve hangi amaçlarla kullanılacağı, donanım, bakım ve gözetimin nerede, nasıl ve ne biçimde yapılacağı konularında karar verme yetkisinin kimde olduğu ölçülerine başvurarak trafik sicilindeki kaydın tersini kanıtlayabilir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda kural olarak araç işleteninin sorumluluğu tehlike sorumluluğu olarak kabul edilmiştir. Anılan Kanunun 85/I.maddesine göre; “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.” Bu fıkradan çıkan sonuç şudur ki; motorlu araç işleten, motorlu aracın işletilmesinden doğan zarardan kusuru olmasa bile sorumludur. Buradaki sorumluluk kusura dayanmayan ağırlaştırılmış objektif sorumluluktur (tehlike sorumluluğu). Bu sorumluluktan kurtuluş beyyinesi ise aynı Kanunun 86/I.maddesinde şöyle belirlenmiştir. “İşleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur.” Yine aynı Kanunun 85/son fıkrasında, “işleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.” denilmiştir. Bu fıkrada eylemlerinden sorumlu olduğu kişiler, “araç sürücüsü” ve de “aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişiler” ortaya çıkmış bulunmaktadır. Şu var ki, “araç sürücüsü” ve “aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin”, “işletenin eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin” kapsamında yer aldığı su götürmez. İşte araç işleteninin sorumluluktan kurtulması için, eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin, yasanın deyimi ile kusurları bulunmadığını da kanıtlaması gerekecektir. İşletenin bu bağlamda sorumlu tutulabilmesi için, aracı o kişiye rızasıyla bırakmış olması gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde: Kazaya neden olan … plakalı aracın davalılardan D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ adına kayıtlı olduğu dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Davacılar, zarara yol açan aracın trafik kaydını esas alarak davayı, işleten sıfatıyla D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş’ye yöneltmişlerdir. Her ne kadar araç adına kayıtlı olan davalı D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili, diğer davalı A.İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ ile aralarında imzaladıkları 01.10.2004 başlangıç tarihli kira sözleşmesi uyarınca aracın 36 aylığına kiralandığına ilişkin dosyaya kira sözleşmesi ve bu kira sözleşmesi gereğince de kira bedellerinin dava dışı B. İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından ödendiğine dair faturalar sunmuş ise de, kiralama sözleşmesinin taraflarca hazırlandığı, noter onayı bulunmadığı, 243 adet otomobilden söz edilen kira sözleşmesinde kiralanan araçların plakalarının yer almadığı sabittir. İşletenliğin kayda rağmen başkasına geçmiş bulunduğu her zaman kanıtlanabilir ise de, bu konuda getirilecek kanıtların üçüncü kişiler yönünden bağlayıcı nitelikte ve güçte olması, özellikle zarara uğrayanların haklarını ortadan kaldıracak (halele uğratacak) bir sonuç yaratmaması gerekir. Dava konusu olayda davalı D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ; aracını, başka bir kişinin kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiğini ve araç üzerinde bu kişinin eylemli kullanımı (tasarrufu) bulunduğunu geçerli delillerle kanıtlamış değildir. Kazaya karışan aracın da, davalı Serkan’a davalı D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından teslim edildiği taraflar arasında düzenlenmiş 07.10.2004 tarihli “Araç teslim belgesi” başlıklı belgeden açıkça anlaşılmaktadır. Öteki deyişle, D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ. aracı kendi rızası ile davalı Serkan’a teslim etmiştir. Esasen, araç sahibi davalı aracın kendi rızası hilafına elinden çıktığını da iddia etmemiştir. Hal böyle olunca; yerel mahkemece, araç sahibi olan davalılardan D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ’nin de olayda işleten sıfatı ile sorumlu tutulması gerekirken, onun hakkındaki istemin husumet yönünden reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. Öte yandan, olayda iki ayrı işleten olamayacağından, davalılardan A. İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ’nin de sorumluluğunun dayandığı hukuki ilkeler üzerinde durulması gerekmektedir. b)Davalılardan A. İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ’nin de sorumluluğuna yönelik temyiz itirazları açısından yapılan değerlendirme: Bilindiği üzere, kişilerin sözleşme dışı sorumluluğunda kural olarak kusur sorumluluğu esastır (BK m.41); ne var ki, yasa koyucu değişik sebeplerle kusursuz sorumluluk (objektif sorumluluk) hallerini de kabul etmiştir. Bu nedenle sözleşme dışı sorumluluktan söz edebilmek için, kişinin kusura dayanan bir sorumluluğunun veya kusuru olmasa dahi yasadan doğma bir sorumluluğunun bulunması zorunludur. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun “İstihdam edenlerin mes’uliyeti” başlığı altında düzenlenen 55.maddesinde, “Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mes’uldür” hükmü öngörülmüştür. Anılan madde de deyimini bulan, istihdam edenlerin, müstahdemlerinin eylemlerinden sorumlu tutulmaları ilkesi, kendi yararı için başkasını çalıştıran kimsenin, bu işin ifasından meydana gelecek zarar tehlikesini bazı şartlar altında üzerine alması esasına dayanır. İstihdam edenlerin sorumluluğu hakkında gerek doktrinde gerek içtihatlardaki (27.03.1957 gün ve 1/3; 22.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları) baskın görüş bunların kusursuz bir sorumluluğa tabi tutulmaları doğrultusundadır. İş gördürenin sorumluluğunun kaynağı, göstermekle yükümlü olduğu özenle iş görme (ihtimam) ödevinin ihlalidir. Sorumluluğun kökü, bizzat sorumlu şahsın ya da şahısların durumundadır. İstihdam eden, müstahdem veya işçilerini seçerken, onları çalıştırırken, başkalarına zarar vermemelerini sağlamakla ve buna dikkat ve özen göstermekle yükümlüdür. Esasen istihdam edenin sorumluluğunun dayanağı, onun müstahdeme nezaret ve özen hususundaki objektif vazifesinin ihlali teşkil eder. İstihdam edenin bu özen ödevi doktrin ve uygulamada genellikle dört esasta mütalaa edilmektedir. Adam kullanan, müstahdem veya işçisini seçmede;  talimat vermede; denetim ve gözetimde; işin organizasyonunu esaslı ve doğru bir şekilde kurmakta, özen göstermelidir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, istihdam edenin göstermekle mükellef olduğu bütün bu dikkat ve özen önlemleri (tedbirleri) almaması- 27.03.1957 gün ve 1/3; 22.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları  göz önüne alınırsa- bunlara uyulmamasının objektif olarak tavsif edilebilecek karşılığının ihmal veya kusur olduğu görülür. Çünkü burada söz konusu olan, gösterilmesi gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olmasıdır. Bu özen ödevi ve buna riayet edilmemesi olgusu, objektif olarak takdir olunur. Sübjektif bakımdan mazur görülebilecek bir neden iş gördüreni sorumluluktan kurtaramaz (Haluk Tandoğan, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara, 1961, sf.108 vd.). Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada benimsenen görüşe göre, Borçlar Kanunu madde 55’te düzenlenen iş gördürenlerin sorumluluğu, bir kusur karinesine dayanmamaktadır. İsviçre Hukuku gibi Türk Hukukunda da kabul edilen hal tarzına göre, burada ne istihdam edenin ve ne de müstahdemin kusuru aranmamaktadır. Sorumluluk her ikisinin kusurundan bağımsız olarak teessüs etmektedir. Bunun için istihdam edenin sorumluluğu, bir “Sebep Sorumluluğu” olarak kabul edilmektedir Nitekim 27.03.1957 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının 4.paragrafında da belirtildiği gibi, Kanun’un 55.maddesinin istihdam edene verdiği kurtuluş beyyinesi imkânı, kusursuzluğun ispatı değildir. Nitekim tedbir alınmasının örneğin, adam kullananın ani bir akıl hastalığına veya ani bir kazaya uğrama durumları mücbir sebep niteliğinde olduklarından, tedbir alınmamasının sonuçlarından dolayı onun hiçbir şekilde sorumlu tutulmaması gerekirdi. Oysa durum böyle değildir. Sorumluluktan kurtulma nedenlerinin yasaya konuluşu ile güdülen tek amaç, iş sahiplerini sorumluluktan kurtulacakları düşüncesiyle zararları önleyici tedbirleri almaya teşvik etmek, sosyal tehlikeyi azaltma düşüncesidir; yoksa yasa metnine kusur unsurunu sokma düşüncesi değildir. O halde özetlenecek olursa, kusur öğesi hariç haksız eylemin diğer üç unsuru bir zararlandırıcı olayda birleşince adam kullanan sorumlu tutulacaktır. Olayımızda, zararlandırıcı kazanın gerçekleştiği anda kaza yapan aracı davalılardan Serkan’ın kullandığı, araçta bulunan davacıların kızı ve kardeşi Selda’nın öldüğü, kazanın oluşumunda sürücü-davalı Serkan’ın %100 (tam) kusurlu olduğu dosya kapsamından ve 24.04.2009 tarihli bilirkişi raporundan açıkça anlaşılmaktadır. Esasen olayın oluşumunda ve davalının kusur oranında yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Davalı-sürücü Serkan, hakkında başlatılan ceza soruşturmasındaki ifadesinde davalılardan A. İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ’de ilaç satış mümessili olarak çalıştığını söylemiş; Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde de davalının adı geçen şirketin çalışanı olduğu belirtilmiş ve Bolu 2.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 17.06.2009 gün ve 2009/56-361 sayılı kararında da bu husus vurgulanmıştır. Olay günü de davalı-sürücünün, diğer davalı A. İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ’nin emir ve talimatlarını yerine getirmek için aracı kullandığı tüm dosya kapsamı ve ceza dosyası ile sabittir. Bu durumda, davalı-sürücü Serkan , Borçlar Kanunu’nun 55.maddesinde belirtildiği şekliyle davalı şirketin hizmeti altındadır ve davalı şirketin müstahdemidir. Öteki deyişle, aracı kullanan şoför ile davalı A. İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ arasında bir tabiiyet ilişkisi bulunduğu ve zararın da şoför tarafından işin ifası sırasında meydana gelmesi itibariyle, işin yapılmasıyla zarar arasında illiyet bağı bulunduğu ihtilafsızdır. Davalı şirketin davalı Serkan’ın istihdam edeni olduğu çok açıktır. O halde, davacıların zarara uğraması ile sonuçlanan olayda adam kullanan durumundaki davalı A.İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ’nin gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediği konusu üzerinde durulmasında yarar vardır. Yukarıda sayılan ölçülerden hareket edildiğinde, öncelikle, davalı şirketin aracı kullanan müstahdemini seçmede dikkatli davrandığı söylenemez. Çünkü davacıların da ifade ettiği gibi aracı kullanan davalı daha önceden de bir çok kez kazaya karışmış ve olayın gerçekleştiği kazada da %100 (tam) kusurlu olduğu bilirkişi raporu ile sabit olmuştur. Öte yandan, davalı, istihdam eden sıfatıyla çalıştırdıkları adamlarına daimi bir nezaretle yükümlüdür. Kural olarak adam çalıştıran tarafından verilmiş talimata, müstahdemin uymamasından ötürü iş sahibi sorumludur. Davalı istihdam edenin ise, müstahdemine nezaret etmediği ve emir ve talimatları ile de yönlendirmediği olayın oluş şeklinden açıkça anlaşılmaktadır. Bütün bu nedenlerden ötürü davalı adam kullanan müstahdem ve işçisini seçmede, talimatta, denetim ve gözetimde gerekli dikkat ve özeni göstermediği, yeteri kadar denetlemediği ve böylece davacıların zarara uğramasına neden olduğu sonucuna varılmaktadır. O halde, davalı A.İ. İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ’nin de adam çalıştıran olarak zarardan sorumlu tutulması gerekmektedir. 2-Mahkemenin, bozma ilamının 2-b bendindeki bozma nedeni olan hatır taşımasına ilişkin direnmesine yönelik temyizin değerlendirilmesine gelince; Hatır için ücretsiz taşıma ya da kullandırma durumlarıyla ilgili olarak yasalarda özel ve ayrık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, yargısal inançlar, öğretideki görüşler doğrultusunda yasalardaki boşluğun genel hükümlere göre doldurulması ve 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)nun md.43/I’in uygulanması yolu ile bir çözüme ulaşılması gerektiği kabul edilmiştir ki, 2918 sayılı KTK. md.87/I ile de genel hükümlerin uygulanmasını öngören bir düzenlemeye gidilmiştir. Anılan maddede: “Yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa, işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu ve motorlu aracın maliki ile işleteni arasındaki ilişkide araca gelen zararlardan dolayı sorumluluk, genel hükümlere tabidir.” Hükmü yer almaktadır. Böylece, hatır için taşıma ya da vermenin söz konusu olabilmesi için, işletenin taşımak üzere araca aldığı yolcudan veya aracını verdiği kişiden ya hiç karşı edim almamış ya da alsa bile bunun önemsiz olması gerekir. Araçta hatır için taşıma veya aracın hatır için verilmesi, başkasına kolaylık gösterme, iyilik etme düşüncesine dayanır. Her olayda, hâkim, hatır işinin özelliğini göz önünde tutarak işleteni tüm sorumluluktan kurtarabileceği gibi bunu bir indirim nedeni sayarak bölümsel bir giderimin (kısmi bir tazminatın) ödetilmesine de karar verebilir. Somut olaya gelince: Davalılardan Serkan’ın kullandığı araçta bulunan eşi Selda’nın öldüğü, Selda ile Serkan’ın resmi nikâhlı karı-koca oldukları, olay günü de Selda’nın kişisel bir işi nedeniyle kaza yapan araçta bulunduğu dosya kapsamı ve nüfus kayıtlarından anlaşılmaktadır. Yukarıda da bahsedildiği gibi hatır için taşımanın söz konusu olabilmesi için, işletenin taşımak üzere araca aldığı yolcudan karşı edim alabilecekken yolcunun hatırı için veya iyilik yapma düşüncesi ile karşı edimi almayıp yolcuyu bedelsiz taşıması gerekmektedir. Ancak ölen ile davalı-şoför zaten karı-koca olduklarından, eşlerin bir birlerinden herhangi bir karşı edim almak gibi bir durumları söz konusu olamayacağı gibi, tersine eşlerin bir birlerine yardım ve muavenet görevleri bulunmaktadır. Hal böyle olunca, eşler arasındaki zararlandırıcı olayda Borçlar Kanunu’nun 43.maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığından, hükmedilen tazminat miktarından hatır taşıması nedeniyle de yapılacak bir indirim de bulunmamaktadır. Buna göre tazminat miktarından “hakkaniyet indirimi yapılmaması gerektiği” gözetilmeden karar verilmiş olması da bozmayı gerektirmiştir. II-Davalıların temyizi yönünden: a)Sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin manevi tazminat karşılığı yapılıp yapılmadığına (Bozma ilamının 3/a bendindeki bozma nedenine) ilişkin direnme nedenine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde: Kaza yapan aracın sigorta ettireni olan davalılardan D. Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ, sigorta şirketince davacılara tazminat ödendiğini, sigorta poliçesi kapsamında manevi tazminat klozu da bulunduğunu ileri sürülmüştür. “Kara Taşıtları Bileşik Sigorta Poliçesi” başlıklı kaza yapan araç için G. Sigorta tarafından düzenlenmiş, bileşik sigorta poliçesinden de “bedeni ve maddi ayrımı yapılmaksızın manevi tazminat talepleri dahil olarak olay başına azami 80.000.YTL” yazdığı, böylece manevi tazminatın da aynı sigorta şirketi tarafından poliçe kapsamına alındığı dosyada bulunan poliçe örneğinden açıkça anlaşılmaktadır. Davacıların kaza yapan aracın hem ihtiyari mali sorumluluk hem de zorunlu mali sorumluluk sigortacısı olan G. Sigorta AŞ'den 27.03.2006 ve 28.03.2006 tarihlerinde 5.923,56 TL ve 36.785,56 TL tazminat aldıkları hususu taraflar arasında çekişmesizdir. Ne var ki, sigorta şirketinin anılan ödemelerinin neye mahsuben yapıldığı ne tarafların beyanlarından ne de dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Öyleyse mahkemece yapılacak iş; sigorta şirketi tarafından davacılara yapılan bu ödemelerin hangi zarar kalemine ilişkin olduğu, özellikle manevi tazminat karşılığı bir ödeme yapılıp yapılmadığının sorulması; anılan husus aydınlığa kavuşturulduktan sonra hasıl olacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi olmalıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. b)-Bozma ilamının 3/b bendinde yer alan “Güncellemeye ilişkin” direnmeye yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince: Zararlandırıcı olayın 07.03.2005 tarihinde gerçekleştiği, 27.03.2006 ve 28.03.2006 tarihlerinde 5.923,56 TL ve 36.785,56 TL tazminatın kaza yapan aracın sigortacısı Güneş Sigorta şirketi tarafından davacılara ödendiği, davanın 30.01.2006 tarihinde açıldığı, tazminat hesabının yapıldığı bilirkişi raporunun ise 03.08.2007 tarihinde düzenlendiği hususlarında çekişme bulunmamaktadır. Kural olarak, haksız fiil nedeniyle zarar görenin mal varlığındaki azalma haksız fiilin işlendiği anda meydana geldiğine göre haksız fiili işleyenin sorumluluğu da bu tarihten başlar. Olay tarihi itibariyle tazminatın tamamını ödemekle yükümlü bulunan tazminat yükümlüsünün ödeme yapmaması halinde temerrüde düşeceğinde duraksama bulunmamaktadır. Dava, davacıların desteğinin (çocuklarının ve kardeşinin) ölümüyle sonuçlanan trafik kazası nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Bu tür davalarda destek tazminatı hesabı özellikli bir yöntemle yapılmakta ve faraziyeye dayanan bu hesaplama, sürekli tartışmalara yol açmaktadır. Bu tartışmaların bir bölümünü de olay sonrası mağdurlara yapılan ödemeler ve anlaşmalar oluşturmaktadır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu (KTK)'nun 3. maddesi hükmüyle bu sorun çözümlenmiştir. Anılan madde hükmüne göre: "Bu kanunla öngörülen hukuki sorumluluğu kaldıran veya daraltan anlaşmalar geçersizdir. Tazminat miktarlarına ilişkin olup da, yetersiz veya fahiş olduğu açıkça belli olan anlaşmalar veya uzlaşmalar yapıldıkları tarihten itibaren başlayarak iki yıl içinde iptal edilebilir." Bu yolda düzenlenen ibranameler ve sözleşmeler, hukuki sorumluluk ve tazminat miktarı bakımından istenilen sonuçları doğurma özellik ve niteliğinden yoksunsa da, hemen ödenen paraların akıbeti önem kazanmaktadır. Özellikle destek tazminatı saptamalarında ödemelerin konumunun ne olacağı; bir başka anlatımla da genellikle birkaç yıl süren yargılama sürecinin sonlarına doğru yapılan destek tazminatı miktarlarının belirlenmesinden sonra, yıllar önce gerçekleşen ödemelerin aynen mi düşüleceği; yoksa uyarla yoluna mı gidileceği sorularının cevaplandırılması gerekmektedir. Yerel mahkemenin kararı,  olay sonrası ne miktar para ödendi ise çok sonraları yapılan hesaplamada çıkan miktardan güncelleme yapılmaksızın düşülebileceği yönündedir. Bu gerekçe "zarar haksız eylemden kaynaklandığından tazminat haksız eylemin vuku bulduğu tarihte muaccel hale gelmektedir. O halde, davalı tarafından ödenen miktarın zarardan mahsubunun olay tarihine göre yapılması yani faizin düşülmemesi gerekir." şeklindeki düşüncenin yansımasıdır. Bu yöntem, adalet ve hakkaniyet duygularını incittiği gibi borcunu hemen ödemeye çalışanların üzerinde de olumsuz etki yapmaktadır. Bunu bir örnekle anlatmak gerekirse; 1995 yılında meydana gelen trafik kazasından dolayı, fail mağdurlara beş milyar lira destek tazminatı ödemiş; daha sonra, mağdurlar bir dava ile destekten yoksun kalma nedeniyle maddi tazminat istemişlerse, yargılama sırasında, 1999 yılı içinde yapılan tazminat hesaplamasında tazminat miktarı yirmi milyar lirayı bulur ki, ileri tarihlerde yapılan hesaplama mutlaka yüksek miktarlara ulaşmaktadır. Oysa 1995 yılı içinde hesaplama yapılabilseydi, mağdurların hak edebilecekleri para belki de beş milyar veya biraz fazlası olacaktı. Şimdi, tazminat sorumlusu ya da sorumlularının, 1995 yılında beş milyar lira ödemekle tazminat yükümlülüğünden kurtulup kurtulmadıkları ve yerel mahkemenin düşüncesi gibi (20-5=15) hesabıyla onbeş milyar lira borçlu mu olduklarına bakmak gerekir. Elbette zarar, haksız eylem tarihinde gerçekleşmiştir. Kural olarak da o tarihe göre tazminat hesap edilir ve buna faiz de yürütülür. Ne var ki, yapılan ödeme varsa bu ödemenin hangi tarihe göre mahsup edileceğinin; mahsubun, ödeme tarihine mi, yoksa yıllar sonra faraziyeye dayanan bir hesaplama ile karar tarihine göre mi yapılacağının tespiti büyük önem taşımaktadır. Yıllar önce yapılan ödemenin, daha sonraki bir tarihte yine aynı miktarda düşülecek olması, toplumda uzlaşmaları yok eder; dava aç-al paranı savunmasına pirim vermiş olur. Hukuk, borcunu kısmen ya da tümüyle ödeyenleri, iyi niyetlileri, pişman etme aracı olamaz. Kaldı ki, yukarıdaki örnekteki gibi, tazminat yükümlüsünce ödenmesi gereken paralar ödenmeyip dava sonuçları beklenseydi; ödenen miktarlar en azından kendisi kadar faiz getirir, tazminat sorumlusu da karlı çıkardı. Hukuk Genel Kurulundaki tartışmalarda bu gerekçeler ile olayda, sigorta şirketinin yaptığı ödemelerin, daha sonra alınan bilirkişi raporunda dikkate alınarak güncelleme yapılması gerektiği görüşü çoğunluk tarafından kabul edilmiş; güncellemenin nasıl ve hangi yöntemle yapılması gerektiği konusu tartışılmış, ancak azınlıkta kalan bazı üyeler tarafından, bu husus yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu yapılmadığından, Hukuk Genel Kurulu önüne uyuşmazlık konusu olarak gelmediği, dolayısı ile Hukuk Genel Kurulunda güncellemenin nasıl formüle edilmesi gerektiği hususunun tartışılamayacağı görüşü ileri sürülmüş; bu husus Hukuk Genel Kurul’ca usulü bir ön sorun olarak tartışılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun bir görevinin de mahkemelere yol göstermek ve uygulama birliği sağlamak olduğu, azınlık görüşünün kabul edilmesi durumunda uyuşmazlığın tam olarak çözümlenmemiş olup müphem kalan hususların, belirsizliklere sebebiyet vereceği gerekçeleri ile, güncellemenin şekli ve formülünün de Hukuk Genel Kurulunda tartışılarak, karara bağlanması gerektiği çoğunluk tarafından kabul edilmiştir. Usule ilişkin bu ön sorun aşıldıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir. İşin esasına gelince: Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, iki türlü güncelleme yöntemi ileri sürülmüş ve bu iki görüş tartışılarak karara bağlanmıştır. Birinci güncelleme yöntemi; Özel Daire bozma kararında da belirtildiği gibi, sigorta şirketi tarafından yapılan ödemelere bilirkişi rapor tarihine kadar yasal faiz işletilmek suretiyle bulunacak tazminat miktarından sigorta şirketi tarafından yapılan bu ödeme ile birlikte işletilen yasal faiz tutarının da düşülmesi suretiyle bulunacak miktar üzerinden destekten yoksun kalma tazminatı verilmesi şeklinde formüle edilmiştir. Tartışılan ikinci güncelleme yöntemi ise; sigorta şirketinin yapmış olduğu ödeme tarihi itibari ile ayrıca zararın miktarının da hesaplanması, sigorta şirketi tarafından yapılan ödemelerin toplam zarar miktarına yüzde olarak oranının bulunması –eğer ödeme zararın tamamını karşılıyor ise davanın reddedilmesi-, ödeme zararın tamamını karşılamıyor ise, mahkeme kararına en yakın tarihte alınan bilirkişi rapor tarihi itibari ile de toplam zarar miktarı hesaplanmak suretiyle, bulunacak toplam tazminat miktarından, sigortanın ödediği miktarın oran olarak (yüzde olarak) düşüldükten sonra bakiye kalan miktar üzerinden destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilmesi gerektiği şeklinde formüle edilmiştir. Bahsedilen bu iki güncelleme formülü üzerinde yapılan tartışmalar sonucunda birinci güncelleme yönteminin uygulanması gerektiği, çoğunluk tarafından kabul edilmiştir. Öyleyse yerel mahkemece yapılacak iş; sigorta şirketi tarafından davacılara ödemelerin yapıldığı günler ile destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporunun düzenlendiği gün arasında geçen sürede, sigorta şirketinden alınan paranın getirisinin yasal faiz ölçüsünde güncelleştirilip belirlenmesi ve sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme ile birlikte, hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatından indirilmek suretiyle bulunacak miktar üzerinden destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilmesinden ibarettir. Hal böyle olunca, yerel mahkemece sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin yasal faiz ölçüsünde güncelleştirilip belirlenmemesi ve sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme ile birlikte hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatından bu miktarın indirilmemiş olması da ayrı bir bozma nedenidir. O halde, yukarıda açıklanan gerekçelerle usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararının bozulması gerekir. S O N U Ç : 1-Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının (I) bölümde açıklanan nedenlerle kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda (I).bölümün (1/a ve 1/b) bentleri ile (2) bedinde yer alan ilave nedenlerden dolayı  6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, I.bölümün (2) bendi yönünden 07.03.2012 tarihinde yapılan birinci görüşmede oyçokluğu, (1/a ve 1/b) bentleri yönünden ise 14.03.2012 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile, 2-Davalı A. İ.  İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının (II) bölümde açıklanan nedenlerle kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda (II.) bölümde yer alan (1), (2) nolu bentlerde gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, II.bölümünün (1) bendinde yer alan neden yönünden 07.03.2012 tarihinde yapılan birinci görüşmede oybirliği ile , II. bölümün (2) bendinde yer alan neden yönünden ise,  14.03.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : HGK 2011/4-824 esas  sayılı dosya ile ilgili muhalefet şerhimiz aşağıda 3.madde olarak açıklanmıştır. 1-Dava trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı ile manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Yerel mahkeme davalılardan D. A.Ş.'nin maliki olduğu aracın diğer davalı A.İ.A.Ş.'ye uzun süreli kiraya vermiş olması nedeniyle işletenin Abdi İbrahim A.Ş. olduğu gerekçesiyle davalı Derindere A.Ş hakkındaki davanın reddine karar vermiş, Yüksek 4. Hukuk Dairesi'nce uzun süreli kira sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılıp her zaman elde edilmesinin mümkün olduğu, dolayısı ile davalı Derinden A.Ş.'nin işleten olarak sorumlu tutulması gereğiyle işaretle karar bozulmuştur. Bozma kararına yerel mahkemece önceki gerekçe ile direnilmiştir. Direnme kararı davacı ve davalı A. İ. A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir. Davacı vekili D.A.Ş.'nin sorumlu tutulması gereğine değinen bir temyiz nedeni ileri sürmemiş, davalı Abdi İbrahim A.Ş.'de temyiz dilekçesinde sadece kendisinin işleten olmadığı yolunda temyiz itirazında bulunmuş, açıkca işletenin D. A.Ş. olduğunu ve onun sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmemiştir. Bu nedenle direnme kararının Derindere A.Ş.'nin işleten olmadığı dolayısı ile sorumlu tutulamayacağı kısmı temyiz edilmemiştir. Bir an için temyiz edildiği kabul edilse bile Yüksek Özel Daire'nin bozma kararın da da isabetle belirttiği gibi '' özellikle trafik olaylarına karışan araçların oluşturdukları zararların ödetilmesini olanaksız bırakmak için olaydan sonra danışıklı olarak eski tarihte düzenlenen sözleşmelerde üçüncü kişi durumunda bulunan zarar görenlerin zarara uğramasını önlemek amacıyla bu gibi belgelerin onlara karşı sonuç doğurmasını '' engellemek için bu uygulama benimsenmiştir. Somut olayda uzun süreli kiracı olarak sözleşmede belirtilen davalı A. İ.  A.Ş. işleten kabul edildiğinde zarar görenlerin zararlarını karşılayacak güçte olduğu gibi, sözleşmenin kazadan önce yapıldığı bu sözleşme ile kiracı olan A. İ.  A.Ş. aracı kullanmak üzere verdiği dava dışı B.  A.Ş.'ye birden fazla fatura düzenlendiğinden sözleşmenin kazadan önce yapıldığı ve danışıklılık durumunun olmadığı anlaşıldığından bu konudaki çoğunluk görüşüne karşıyız. 2-Davalı A. İ.  A.Ş. vekilinin, mahkemenin bozma ilamının 3/6 nolu bendinde yer alan bozma nedenine karşı verdiği direnme kararına yönelik temyizine gelince; Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurul'u önüne gelen uyuşmazlık; dava açılmadan evvel sigorta şirketi ve dava dışı sigorta şirketi tarafından davacılara yapılan ödemelerin, hesap raporu tarihine kadar güncelleştirilerek, hesaplanan tazminattan indirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Haksız fiil nedeniyle zarar görenin mal varlığındaki azalma haksız fiilin işlendiği anda meydana geldiğine göre haksız fiili işleyenin sorumluluğu da bu tarihten başlayacaktır. Olay tarihi itibariyle tazminatın tamamını ödemekle yükümlü bulunan tazminat yükümlüsünün ödeme yapmaması halinde temerrüde düşeceğinde duraksama bulunmamaktadır.  Olay tarihinde haksız eylem nedeniyle mal varlığında azalma meydana gelen tarafın, bu zararın sonraki tarihlerde  giderilmesi bir taraftan aradan geçen zaman nedeniyle haksız fiil sorumlusunun sebepsiz zenginleşmesine neden olurken, bir taraftan da zarar görenin zararlarının artmasına neden olacaktır. Prensipte haksız eylem tarihinde tümüyle ödenmesi gereken zararın bir kısmının olay tarihinde ödenmiş olması  haksız fiil sorumlusunun temerrüdünü ortadan kaldırmayacağı gibi, yasal olarak ödenmesi gereken bu miktarın, açıklanan özellikleri karşısında, güncellenerek tazminat bedelinden indirilmesi de düşünülemez. Böyle bir kabul biçiminde haksız fiil sorumlusunun geç ödemekten yarar elde etmesi söz konusu olur ki, bunun hukuken korunması olanaklı değildir. Hal böyle olunca, dava açılmadan evvel sigorta şirketi ve dava dışı sigorta şirketi tarafından yapılan ödemelerin hesap raporu tarihine kadar güncelleştirilerek hesaplanan tazminattan indirilmesi düşünülmeyeceğinden sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz. 3-(2) bentteki görüşlerimiz saklı kalmak kaydı ile HGK direnme kararı ile önüne gelen ve yerel mahkeme ile ilgili özel daire arasındaki görüş ayrılığından kaynaklanan uyuşmazlıkları çözmekle görevlidir. Direnme kararının incelenmesi yargısal bir faaliyet olup, her yargısal faaliyette olduğu gibi bir uyuşmazlığın çözümünü amaçlar. Yargıtayın içtihatlarının birleştirilmesi yolu dışında düzenleyici işlem yapma  veya kural koyma yetkisi yoktur. Bu nedenle yerel mahkemenin haksız fiil nedeniyle zarar verenlere davadan önce veya yargılama sırasında yapılan ödemelerin rapor veya tarihine kadar günelleşmesine gerek olmadığı yolundaki ilk kararın Yüksek Özel Dairece güncelleme yapılması gerektiği ve bu güncellemelerin ödenen paraya ödeme tarihinden itibaren yasal faizi eklenmek suretiyle yapılması gereğine  değinilerek bozulması üzerine, yerel mahkemece ilk kararda olduğu gibi sadece güncelleme yapılmaması gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Yani HGK önüne direnme yoluyla gelen uyuşmazlık sadece hesap raporundan önce yapılan ödemelerin güncellenip güncellenmeyeceği noktasındadır. Bu nedenle HGK çoğunluğu uyuşmazlık konusu olmayan güncellemenin nasıl yapılması konusunun incelenemeyeceği dolayısı ile bu konuda kural koyucu nitelikte vermeyeceği görüşünde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.