Yargıtay 2. Hukuk Dairesi · E. 2011/9398 · K. 2012/3501

2. Hukuk Dairesi         2011/9398 E.  ,  2012/3501 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 79.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 22.02.2012 (Çrş.) KARŞI OY YAZISI İpotek tesisine ilişkin işlemde davacının açık rızasının alınmadığı tartışmasızdır. Bu hususta değerli çoğunlukla bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. İşlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde “aile konutu” olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilenin kazanımı iyiniyetli ise korunacaktır (TMK.md.1023). Kanunun iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda da, asıl olan iyiniyetin varlığıdır (TMK.md.3/1). Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz (TMK.md.3/2). Lehine ipotek tesis edilen davalı, ticaret şirketi olup, tacirdir. Her tacir de ticareti ile ilgili bütün faaliyetlerinde basiretli davranmakla yükümlüdür (TMK.md.20/2). Basiretli davranma yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Bu özen yükümlülüğüne uygun hareket etmeyen davalı şirketin iyiniyet iddiası dinlenmez. O nedenle davacının açık rızası alınmadan aile konutu üzerinde tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Bu sebeple değerli çoğunluk görüşüne katılmıyorum.