Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2012/10480 · K. 2014/3595

5. Ceza Dairesi         2012/10480 E.  ,  2014/3595 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 5 - 2012/200707 MAHKEMESİ : Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi TARİHİ : 02/12/2010 NUMARASI : 2009/123 Esas, 2010/311 Karar SANIKLAR : Ü.. C.., M.. T.. Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette zimmet suçundan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 11/07/2002 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca Hazinenin sadece bu suç yönünden katılma talebinin KABULÜNE, karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekilinin ve sanık M.. T.. müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanıklar hakkında zimmet suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 36. maddesinde “İl özel idarelerinde sözleşmeli personel ile kısmi zamanlı sözleşmeli personel çalıştırılması hususunda Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanır” 5393 sayılı Belediye Kanununun 49/3. maddesinde, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.” aynı kanunun 49/5. maddesinde “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir.” düzenlemelerine yer verildiği, bu kapsamda, serbest avukatlık mesleği icra eden sanıkların İl Özel İdaresiyle imzaladıkları tam zamanlı iş sözleşmelerinin 5.maddesine “sözleşmeli personele ücreti dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146.maddesine göre tespit olunacak miktarları geçmemek kaydı ile vekalet ücreti hariç bir ödeme yapılamaz” kaydının konulduğu, 657 sayılı Kanunun olay tarihinde yürürlükte olan 146/3. maddesinde “.....1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10.000, diğerleri için 6.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” şeklinde ödenecek vekalet ücretinin miktarının belirlendiği, 02/10/2011 tarih ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/2-b maddesinde de aynı miktara yer verildiği, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat vesaireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1. maddesinde tahsil edilecek vekalet ücretlerinin kimlere ve hangi oranlarda dağıtılacağına ilişkin hükümlerin yer aldığı anlaşılmakla; bu düzenlemelere göre suça konu dönemde tahsil ettikleri ve hak kazandıkları vekalet ücreti miktarları yöntemince ayrı ayrı belirlenerek, TCK'nın 6. maddesine göre hem avukatlık mesleği nedeniyle hem de aktedilen sözleşme sebebiyle gerçekleştirilen faaliyete bağlı olarak kamu görevlisi olan sanıkların uhdelerinde kalan fazla para varsa bu miktarın zimmet suçunu oluşturacağı düşünülmeden eksik araştırmayla yazılı şekilde beraet kararları verilmesi, Kabule göre de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan ''Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir." biçimindeki düzenleme nazara alınarak kendisini vekille temsil ettiren ve beraetine karar verilen sanık M.. T.. yararına ücreti vekalete hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin ve sanık M.. T.. müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/04/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.