Yargıtay Kararı · E. 2012/1234 · K. 2012/1825

Ceza Genel Kurulu         2012/9-1234 E.  ,  2012/1825 K. * SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE YARDIM ETME SUÇU * SUÇA TEŞEBBÜS * 5237 SAYILI TCY’NIN 53/3. MADDESİNİN HATALI UYGULANMASI * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 250 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 35 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 58 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62 * TERÖRLE MÜCADELE KANUNU (3713) Madde 5 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 220 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 314 "İçtihat Metni" Silahlı Terör Örgütüne Yardım Etme Suçundan sanık N'nin 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın  314/3 ve 220/7. maddeleri yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Yasanın  5, 5237 sayılı TCY'nın 62, 58/9 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, Diyarbakır  5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.11.2006 gün ve 122-179 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.04.2010 gün ve 1926-4203 sayı ile; “...Yapılan ihbar üzerine kollukça takip edilen ve 'dur' ihtarına uymayıp kaçan otomobil içinde ele geçirilen örgüt  bayrakları, örgütün elebaşına ait posterlerin dağıtılmadan yakalanmış olması ve sanığın bu malzemeler üzerinde  parmak izlerinin bulunması karşısında; eylemin silahlı terör örgütüne yardım suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı düşünülmeden tamamlanmış kabul edilerek fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise 30.09.2010 gün ve 465-694 sayı ile; “…Teşebbüsü düzenleyen TCK'nun 35. maddesinde; 'kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' denmektedir. Suçun tamamlanamadığı durumlarda ceza miktarı belirlenirken, yapılan hareketin ulaştığı gerçekleşme aşamasından ziyade, fiilin doğurduğu zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınmalıdır. Çünkü bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlike, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar veya tehlikeden daha ağır olabilir. Suça teşebbüste, icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık - icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir. Bu nedenle yeni 5237 sayılı TCK düzenlemesinde, 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü yerine 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır. Suç, bir süreç içinde işlenmekte olup, buna suç yolu denir. Bu süreçte önce hazırlık hareketleri, daha sonra icra hareketleri gerçekleştirilmektedir. Kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilmişse, fiil icra edildikten sonra bu neticede gerçekleşmiş olmalıdır ki, söz konusu süreç tamamlanmış olsun. Ceza hukukunun müdahalesi için, kişinin suç işleme bilinç ve iradesiyle herhangi bir biçimde faal hale geçmesi yeterli olmayıp, bu halin belirli bir nitelik ve niceliğe ulaşması gerekir. Çünkü bir suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketleri, o suçun icrası cümlesinden olarak cezalandırılabilir hareketler değildir. Meğer ki bu hareketler bizatihi cezalandırılabilir nitelikte hareketler olsun ve müstakil bir suç oluştursun. Suça teşebbüs için aranan birinci koşul, gerçekleştirilen fiilin icra hareketi niteliğinde olmasıdır. Bir suça teşebbüsten söz edebilmek için, en azından o suçun kanunî tarifindeki icra hareketlerine başlanmış olması gerekir. Bu nedenle, hazırlık hareketleri kural olarak cezalandırılmazlar. Ancak bunun bazı istisnaları mevcuttur. Hazırlık hareketleri mahiyeti arzeden fiiller, kanunda suç olarak tanımlanmış olabilir. Yeni TCK'da tanımlanan bazı suçlarda, hazırlık hareketleri dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmayı gerektirmektedir. (Örneğin; TCK'nun 227 ve 316. maddeleri) Failin cezalandırılabilmesi için, gerçekleştirdiği hareketlerin işlemeyi kastettiği suçun icrai hareketleri niteliğinde olması gerekir. Belli bir suçu işlemeye yönelik kastının herhangi bir şekilde tespit edilmiş olmasına rağmen, failin gerçekleştirdiği hareketler henüz icra hareketi niteliğine kavuşmamış ise, cezalandırılması cihetine gidilmeyecektir. Kişinin belli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması, sorumluluğunun tayini için gereklidir. Ancak sadece kastının belirlenmesi, bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli değildir. Failin belli bir suç işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerekir. Suça teşebbüs için aranan ikinci koşul, gerçekleştirilen fiilin neticeyi meydana getirmeye elverişli olmasıdır. Bir suçun icrasına teşebbüsten söz edebilmek için, icrasına başlanılan fiilin kanunî tarifte unsur olarak yer alan neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olması gerekmektedir. Suça teşebbüs için aranan üçüncü koşul ise, suçun icrai hareketlerine başlanmış olmakla birlikte, failin 'elinde olmayan nedenlerle' bu hareketlerin tamamlanamamış veya kanuni tarifteki neticenin gerçekleşmemiş olmasıdır. Kanunî tarifte neticenin ayrıca bir maddi unsur olarak gösterildiği suçlarda suçun tamamlanma anının tespitinde bir sorunla karşılaşılmaz. Yukarıdaki açıklamalar ışığında mevcut olayımıza bakıldığında, olay öncesinde 13.11.2005 Pazar günü Diyarbakır İstasyon meydanında 'K.  Sorununa Demokratik ve Barışçıl Çözüm' adlı mitingde, yasadışı silahlı ….  terör örgütünün propagandasının yapılacağı, ayrıca örgütün elebaşısına  uygulanan sözde tecritin protesto edileceği, toplantı akabinde korsan gösteriler düzenleneceği yönünde alınan ihbar üzerine, suç tarihi olan 12.11.2005 günü gece vakti D.  Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memurları tarafından L. Mahallesi Turistik Cadde üzerinde yapılan uygulama sırasında şüpheli görülen ……  plaka sayılı otonun durdurmasının istenilmesi üzerine aracın arama noktasından hızlıca kaçtığı, daha sonra yapılan arama sonucunda aracın S.  Mahallesi Yenikapı Sokak civarında terkedilmiş vaziyette bulunduğu, araç içerisinde yapılan aramada toplam 95 adet değişik boyutlarda terör örgütü elebaşısının posterleri,131 adeti plastik borulara takılı 476 adet sözde terör örgütünün konfederalizm bayrağını temsil eden bez parçaları, 10 adet değişik boyutlarda sözde yasadışı silahlı …. terör örgütünün bayrağı, sarı bez üzerine kırmızı yeşil harflerle yazılı 'K. halk önderi A'yı siyasi iradem olarak kabul ediyorum – A. Gençlik İnsiyatifi' ibareli bir adet 340x153 cm ebatlarında pankart, 64 adet mitingde bayraklara takılmak üzere hazırlanmış plastik boru ve bunların yapımında kullanılan 18 kutu raptiye, 5 tüp yapıştırıcı, 14 adet poşetin ele geçirildiği, ele geçen malzemeler üzerinde yapılan incelemede sanık N'ye ait siyah naylon poşetler ve örgüt elebaşısının posterleri üzerinde parmak izlerinin tespit edildiği, bu nedenle sanık N.'nin yine aynı suçtan dolayı hakkında (CMK.nun 250. maddesiyle yetkili) Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılan diğer sanıklar Z. ve S.'le birlikte yasadışı silahlı ….  terör örgütü ve elebaşısına ait olay tutanağında belirtildiği sayıda pankart poster ve sözde bayraklarının yapımında, bulundurulmasında ve taşınmasında rol aldığı ve örgütsel faaliyetlere katıldığı hususu sübuta ermekle, eylemine uyan örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan mahkûmiyeti cihetine gidilmiştir. Aynı eylemden dolayı (CMK.nun 250. maddesiyle yetkili) Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/31 esas 2006/104 karar sayılı dosyasında yargılanan sanıklar Z. ve S. hakkında örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan TCK'nun 314/3 ve 220/7. maddesi delaletiyle TCK.nun 314/2. maddesi, 3713 sayılı TMK.nun 5. maddesi, TCK'nun 62/1. maddeleri gereği neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezasına hükmedilmiş, iş bu karar temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.11.2007 tarih 2007/7943 esas 2007/8790 karar sayılı ilâmıyla onanarak kesinleşmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.04.2010 tarih, 2008/11926 esas, 2010/4203 karar sayılı bozma ilâmında, sanığın eyleminin hukuki vasıflandırmasında bir hata olmadığı, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığından bahsetmiştir. Sanığın sübuta eren eyleminde, suça konu malzemelerde parmak izi çıkmış olup kendisinin bu malzemelerin hazırlanmasında bizzat görev aldığı anlaşılmıştır. Yine dosyada yer alan (CMK.nun 250. maddesiyle yetkili) Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/258 esas 2006/197 karar sayılı dosyasında yargılanan sanık A. hakkında, 765 sayılı TCK'nun 125. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın 27.11.2003 tarihinde Tuğgeneral  A. komutasındaki üç askeri araçtan oluşan konvoyun Lice Üçdamlar Karakoluna yaklaşık 1,5-2 km. kala en arka sırada seyreden ve içerisinde müşteki askerlerin bulunduğu askeri aracın köprüye varmadan henüz menfez üzerinden geçerken uzaktan kumandalı bomba düzeneğini patlatarak, askeri aracın ön tekerleklerinin patlamasına, aracın ön aksamında ve kaportasında hasar meydana gelmesine sebep olacak şekilde askerlerin yara almadığı eylemi gerçekleştirdiği, olay yerindeki bomba materyalleri üzerinde başparmak izinin bilirkişi raporuna göre sanığa ait olduğu anlaşıldığından eylemi gerçekleştirdiği kanısına varılarak mahkûmiyetine karar verilmiş, temyiz incelemesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21.02.2007 tarih ve 2006/9155 esas, 2007/12643 karar sayılı ilâmıyla da onanmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.04.2010 tarih ve 2008/11926 esas, 2010/4203 karar sayılı bozma ilâmında, sanığın suça konu malzemelerde parmak izinin bulunmasının sübut yönünden kesin delil olarak değerlendirildiği, aynı maddi delille yukarıda belirtilen başka bir dava dosyasında fail hakkında 765 sayılı TCK'nun 125. maddesi gereği mahkûmiyetine karar verilmiştir. Suçun maddi unsuru yönünden tartışılacak hukuki bir durum yoktur. Yargıtay bozma ilâmında da sanığın eylemi terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme fiilini oluşturduğu şüphesizdir. Burada tartışılması gereken sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı hususudur. Yukarıda teşebbüse ilişkin yapılan açıklamalarda belirtildiği üzere, suç yolunda ilerleyen dosyamız sanığı N.'nin olaydan bir gün sonra yapılacak mitingde, terör örgütünün amaç ve faaliyetlerinin propagandasını yapmak, korsan gösteride kullanmak amacıyla suça konu örgütsel malzemelerin hazırlanmasında görev aldığının kesinlik kazandığı, suça konu malzemelerin ham bir şekilde yakalanmayıp örgütsel içerikli olup terör örgütü elebaşısının posterlerinin, pankart ve dövizlerinin olduğu, yine bu malzemelere yönelik olarak raptiye, yapıştırıcı, plastik boru vs. malzemelerin ele geçirildiği, bu malzemelerin yapılan ihbar doğrultusunda ve yakalanan malzemelerin niteliği itibariyle korsan gösteride kullanılacağının anlaşıldığı, ayrıca söz konusu malzemelerin suçta kullanılmak ve propaganda suçunun işlenmesi amacıyla tahsis edilip müsadereye tabi eşya oldukları, sanığın da bu malzemelerin hazırlanmasında bizzat görev aldığı, atılı eyleminde suçun tüm maddi unsurlarını tamamladığı, her ne kadar bozma ilâmında; 'yapılan ihbar üzerine kollukça takip edilen ve 'dur' ihtarına uymayıp kaçan otomobil içinde ele geçirilen örgüt bayrakları, örgütün elebaşısına ait posterlerin dağıtılmadan yakalanmış olması ve sanığın bu malzemeler üzerinde parmak izlerinin bulunması karşısında; eylemin silahlı terör örgütüne yardım suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı' denilmişse de sanığın suçun icrai hareketlerine başlayarak elinde olmayan nedenlerden dolayı malzemeleri miting alanına ulaştıramamasında, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığından bahsedilemeyeceği, birçok temyiz aşamasından geçen benzer dava dosyasında, örgüt mensuplarının istek veya talimatları doğrultusunda örgüte erzak, giyim vs. malzeme götürürken kolluk görevlilerince yakalanan failin eyleminin suçun oluşumu için yeterli olduğu, suçun tamamlanması için suça konu malzemelerin örgüt mensuplarına ulaşmasının aranmadığı, gerektiğinde failin malzemeleri örgüt mensuplarının alabileceği yere bırakmasının dahi suçun maddi unsuru bakımından yeterli olduğu, bu saikle hareket eden failin suçun manevi unsuru bakımından örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastıyla hareket ettiğinden atılı suçun tüm unsurlarının oluşacağı, bu nedenle sanığın fiilinin teşebbüs aşamasında kaldığından bahsedilemeyeceği, kaldı ki aynı eylemden dolayı (CMK.nun 250. maddesiyle yetkili) Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/31 esas 2006/104 karar sayılı dosyasında yargılanan sanıklar Z. ve S.'nin eylemleri tamamlanmış suç kabul edilerek mahkûmiyetlerine karar verildiği, iş bu kararın temyiz aşamasından geçerek Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.11.2007 tarih 2007/7943 esas 2007/8790 karar sayılı ilâmıyla onanarak kesinleştiğinin dosya kapsamından anlaşıldığı...” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir. Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “onama” istekli 29.06.20012 gün ve 74688 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanığın silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun tamamlanıp tamamlanmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; 13.11.2005 günü Diyarbakır İstasyon meydanında “k. sorununa demokratik ve barışçıl çözüm mitingi” adı altında düzenlenecek olan açık hava toplantısı ile ilgili olarak yapılan istihbari çalışmalarda, mitingde terör örgütü elebaşısına uygulandığı iddia edilen tecriti protesto, korsan gösteriler ve terör örgütünün propagandasının yapılacağı yönünde bilgi edinilmesi üzerine çeşitli tedbirler alındığı, Bu uygulamaların devamı sırasında düzenlenen olay el koyma tutanağına göre, mitingden bir gün önce, 12.11.2005 günü motorize tim olarak sabit uygulama görevi ifa edilirken saat 22.00 sıralarında Turistik Caddesi istikametinden uygulama noktasına doğru gelen ve başka bir ekibin dur ihtarına uymayarak İ. Caddesine doğru hızla kaçan …… plakalı aracın yakalanması yönündeki yüksek sesli uyarılar üzerine İ. Caddesi istikametine hareket edildiği, motosikletle yapılan takipte sürekli siren ve flaşörlerle dur uyarısında bulunulduğu, durmayan aracın ani frenlerle kendisini takip eden ekip motorunu sıkıştırmaya ve kazaya sebep olmaya çalıştığı, çıkmaz sokağa girince aracın durduğu, ekibin de durması üzerine bu defa hızla geri geri gelerek motosikleti altına aldığı, bir görevlinin yere düşerek ezilme tehlikesi geçirdiği, kurtulan diğer görevli havaya ateş edince aracın bu defa ileri manevra yaparak sol ön tarafını duvara çarptığı, yere düşen görevli aracın altından kurtulunca, aracın sağ önünde bulunan ve başı puşi denilen örtü ile sarılı şahsın sol eli ile hareket yaparak elini görevlilere yönlendirdiği, silah olabileceği düşünülerek havaya tekrar ateş açıldığı, aracın bu kez bir manevra daha yaparak çıkmaz sokaktan kurtulması üzerine yaya olarak takibe alındığı, bir sokak ileride dönüşü alamayarak köşede durduğu ve içindeki şahısların kaçmaya başladıkları, kovalamaca sırasında başı puşi ile örtülü olan şahsın başını açtığı, 20-25 yaşlarında, at kuyruklu sarı saçlı, gri elbiseli bir bayan olduğunun görüldüğü, ancak  karanlıkta izini kaybettirdiği, diğer iki erkek şahsın da kaçtıkları, aracın yanına gidilerek camdan bakıldığında arka koltuk arasında plastik borulara sarılı yeşil renkte çok miktarda bez parçalarının görüldüğü, ertesi gün yapılacak mitingde kullanılacak pankartlar olabileceği değerlendirilerek, C. Savcısının talimatı ile aracın TEM Şube Müdürlüğüne getirildiği, yapılan aramada çeşitli ebatlarda 95 adet A. posteri, değişik boyutlarda 476 adet Konfederalizm Bayrağı, 10 adet … terör örgütü bayrağı, bir adet "K. Halk Önderi A.'yı siyasi iradem olarak kabul ediyorum-A. Gençlik İnsiyatifi" ibareli 340x153 cm ebadında pankart, 64 plastik boru, 18 raptiye kutusu, üç çakmak, bir adet hazır kontur kartı, beş yapıştırıcı, iki adet boş sigara poşeti, karton kutular, 13 adet poşet, sigara izmaritleri ve bir bayan montunun ele geçirildiği, sayılan malzemelerin aracın tam olarak neresinde ele geçtiğinin tutanak içeriğinden anlaşılamadığı, 13.11.2005 günü düzenlenen olay yeri inceleme ve tespit raporuna göre ise, 12.11.2005 günü 22.45 sıralarında Çarşı Polis Merkezi Amirliğince açık adresi bildirilen yerde terkedilmiş oto olduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, diğer ekiple yapılan görüşmede otonun M. Caddesi üzerinde ekiplerin dur ihtarına uymayıp kaçtığı, daha sonra 4727 kod nolu ekibe çarptığı, otoyu terkeden şahısların kaçmış olduğunun beyan edildiği, …  plakalı otonun sol ön farı ile sol ön tampon uç kısmının kırık, anahtarının üzerinde takılı olduğu, otonun çevik kuvvet sitesine çektirildiği, yapılan incelemede, ön kısmında, arka koltuk üzerinde ve bagaj içerisinde çuvallar içine konulmuş yasadışı pankartların olduğu,  çuvallar ve oto içerisinden olay ve elkoyma tutanağında sayılan malzemelerin çıkarıldığı, Araç ve içinde ele geçen malzemeler üzerinde yapılan incelemeler sonucunda 69 adet parmak izi tespit edildiği, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen 16.11.2005 ve 17.11.2005 tarihli afis mukayese grafiği ve raporlara göre; aracın iç dikiz aynası üzerinde F. , A. posterli gazete sayfalarında S., sağ ön kapı dış yüzeyinde N., beyaz poşet ve sağ ön kapı iç camında Z. ait parmak izlerinin tespit edildiği, Soruşturma devam ederken, 22.12.2005 günü görevlileri telefonla arayan ve kimliğini vermek istemeyen bir kişinin, “bir ay kadar önce Turistik Caddesi üzerinde yeşil renkli Doğan marka araba ile polisten kaçan şahısların oto içerisinde bıraktıkları malzemeler (…'ya ait bayraklar ve Ö’ye ait resimler) Z., R., H. ve O. tarafından mitingde toplanan şahıslara verilmek üzere hazırlanmıştır. S. ve Z., O.ile birlikte araçtaydılar ben bu konuları size aktarmak istedim haberiniz olsun” şeklinde ihbarda bulunması üzerine aynı gün Z.'nın, bir gün sonra da S. ve Z.nin yakalandıkları, Adı geçenlerin yakalanmalarından sonra düzenlenen 23.12.2005 günlü rapora göre, Z.’nin, 10 adet beyaz karton üzerine yapıştırılmış Welat ibareli A. posterli karton üzerinde sol el yüzük parmak, Siyah sarı yaldızlı naylon poşette sağ el işaret ve sol el serçe parmak, "brons" ibareli raptiye ve toplu iğne kutularında sağ el başparmak, "çağrımızdır" ibaresi ile başlayan bildiri notu arka yüzeyinde sol el baş parmak, ve A. posterli gazete sayfalarında sağ el başparmak izinin tespit edildiği, Böylelikle, bir kısım malzemelerde birden fazla iz olmak üzere araçta tespit edilen 69 parmak izinden üç adedinin S.'ye, 11 adedinin Z.'ye, birer tanesinin de N. ve F.'ye ait olduğunun belirlendiği, Trafik tescil kaydına göre aracın S.'ye ait olduğu, iki yıl önce E’ye satıldığı, E’nin da 2005 yılı Mart ayında Afganistan'a giderken aracı D. Diyarbakır il yöneticilerine bıraktığı ve suç günü Afganistan’da olduğu, D. İl Yönetimince kullanılan araçta kapı ve dikiz aynası dış yüzeylerinde parmak izi tespit edilen parti yöneticileri F. ve N.’nin değişik tarihlerde aracı seyahat için kullandıkları tespit edilerek adı geçenler hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, Araç içindeki malzemelerde parmak izleri tespit edilen Z. ve S. ile bir gün sonraki eyleme katıldığı belirlenen Z. hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 314/3. maddesinin yollaması ile 220/8. maddesi uyarınca kamu davasının açıldığı, Soruşturma aşamasında evinde yapılan aramada …  silahlı terör örgütü liderinin posteri ile onun tarafından yazılmış ve yasaklanmış yedi adet kitap ele geçen S'nin;  “ben suç günü …. plakalı araca birkaç kez bindim, miting çalışmaları nedeniyle araçta boş kutular gördüm, araca bindiğimde kendime yer açmak için kutuları iteledim parmak izim o nedenle kalmış olabilir, araç partinin aracıydı ve miting çalışmalarına tahsis edilmişti, parmak izi ile ilgili raporu kabul etmiyorum, içindeki eşyalarla bir ilgim olmadı” şeklinde savunmada bulunduğu, "H." sahte kimliği ile yakalan Z.'nin; “D… çalışanıyım, zaman zaman parti araçlarına bindiğim oluyor, o nedenle aracın değişik yerlerinde parmak izim çıkmış olabilir ama ele geçen malzemelerle  bir ilgim yoktur” dediği, Z'nin; “olay günü sözkonusu mitinge katıldım ama yasa dışı slogan atmadım görüntülerden bu anlaşılmıyor” şeklinde anlatımda bulunduğu, Bu kişiler hakkında yapılan yargılama sonucunda Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.05.2006 gün ve 31-104 sayılı kararı ile sanıklar Z. ve S'nin PKK terör örgütüne yardım etme suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, sanık Z.'nin PKK terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, Z. ve S. hakkındaki hükmün temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.11.2007 gün ve 7943-8790  sayılı ilâmıyla onanarak kesinleştiği, Yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve 12.11.2005 günü meydana gelen suç tarihinden 4 ay 16 gün sonra 28.03.2006 günü PKK terör örgütü ile güvenlik güçleri arasında Bingöl - Muş - Diyarbakır kırsalında meydana gelen bir silahlı çatışmada 14 teröristin ölü olarak ele geçirildiği, bunlardan dört örgüt mensubunun cenazelerinin Diyarbakır’a getirilmesinden sonra, cenaze defin işlemleri sırasında güvenlik güçlerine karşı taşlı, sopalı, bıçaklı saldırılar meydana gelmesi ve 113 polis memurunun yaralanması nedeniyle olaylara karışan göstericilerin yakalandıkları, sanık N'nin da bu kapsamda 04.04.2006 günü gözaltına alındığı ve sonrasında tutuklandığı, Sözkonusu yakalanmadan sonra sanıktan alınan parmak izinin afis ortamında yapılan incelemesinde, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünün 05.04.2006 günlü raporuna göre, 12.11.2005 günü meydana gelen olayda araç içinde ele geçen 10 adet beyaz karton üzerine yapıştırılmış Welat ibareli A. posterli karton üzerinde sanığın sol el başparmak izi ile siyah naylon poşetler üzerinde de sağ el işaret parmak izinin tespit edildiği, bu malzemelerin de aracın neresinde olduğu, poşet, çuval ya da karton kutu içinde mi olduğunun belirlenemediği, Sanık hakkında başlatılan soruşturma sonucunda silahlı örgüte yardım etme suçundan kamu davasının açıldığı, Büyükşehir Belediyesi Sağlık Merkezinde laborant olarak çalışan sanık N’nin, C.Savcılığınca alınan ifadesinde; "12.11.2005 günü görevlilerce elkonulan araç ve içinde ele geçen eşyalarla bir ilgim irtibatım yoktur, parmak izimin çıkmasını anlayamıyorum" dediği, sorguda da önceki ifadesini tekrar ettiği, kovuşturma aşamasında ise; “beni gözaltına aldıktan sonra doğrudan Savcılığa çıkarttılar, Savcılıkta bana üzerime atılı suçlama ile ilgili sorular sorulunca birden şok oldum ne diyeceğimi bilemedim ve böyle bir olaya katılmadığımı herhangi bir ilgimin olmadığını söyledim, daha sonra tutuklandım, cezaevindeyken neden benim parmak izimin böyle bir olayda ele geçtiğini düşündüm ve düşüncem sonucunda şöyle bir olayı hatırladım ve bununla ilgili bir ilişki kurdum. Ben Diyarbakır Büyükşehir Belediyesinde sağlık merkezinde laborant olarak çalışıyorum. Çalıştığım yere binlerce kişi gelip gitmektedir yine bir gün işyerinden çıktığımda arkamdan bir korna sesi geldi dönüp baktığımda daha önceden tanımadığım ancak işyerime gidip gelmesiyle  sima olarak tanıdığım bir şahsın yanılmıyorsam Doğan marka yeşil renkli bir aracından beni korna sesiyle çağırmış olduğunu farkettim ve bu şahıs beni gideceğim yere bırakmak istediğini söyledi, ismini bilmiyorum ben de kabul ettim, aracın arka koltuğuna oturmak istedim, aracın ön koltuğunda ve arka kısmında koli ve poşetler ile gazete parçaları vardı, ben bu koli ve poşetleri oturacağım yer kadar kendime yer açmak amacıyla ileri doğru ittirdim ve koltuğun arka kısmına oturdum, bu şahıs beni gideceğim yere kadar bıraktı, parmak izi bu olayla ilgili olabilir, bunun dışında benim herhangi bir örgütsel faaliyetim yoktur... Anlatmış olduğum olay yani bu şahsın beni eve bırakması iddianamede yazılı olduğu söylenen 12.11.2005 tarihinden bir kaç gün öncedir hafta içi mesai gününde idi… Ben Z. ve S'yi tanımam” şeklinde savunmada bulunduğu, Anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın "Silahlı örgüt" başlıklı 314. maddesi; "(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir. Aynı Yasanın "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" başlıklı 220. maddesi ise suç tarihi itibarıyla; "(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. ...(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır..." şeklinde iken, maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 7. fıkrasına, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 85. maddesiyle; "Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir" cümlesi eklenmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Yasası sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme eylemleri de yaptırım açısından örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiş, gösterdiği vahamet dikkate alınarak örgüte silah sağlama şeklindeki yardım fiilleri 5237 sayılı TCY'nın 315. maddesinde bağımsız olarak, diğer yardım fiilleri ise örgütün niteliğine göre anılan Yasanın 220 ile 314. maddeleri kapsamında yaptırıma bağlanmıştır. Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı hüküm altına alınırken, örgüte yardım sayılan eylemlerin nitelik bakımından örgüt üyeliğine denk sorumluluğu gerektirdiği kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt üyesi olmaksızın, bilerek ve isteyerek örgütün bir iş, görev ya da hizmetinin yerine getirilmesi eylemi örgüt üyeliği olarak cezalandırılmakta iken; maddenin 7. fıkrasında 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, Ceza Genel Kurulu’nun 12.02.2008 gün ve 230-23 sayılı kararında, maddi nitelikteki yardım fiillerinin 5237 sayılı TCY’nın 220/7. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 35. maddesinde düzenlenen teşebbüs kavramı üzerinde de durmak gerekmektedir. Anılan maddenin 1. fıkrasında; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için; 1- Kasıtlı bir suçu işleme kararı olmalı, 2- Elverişli  hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı, 3- Failin elinde olmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da sonuç gerçekleşmemelidir. Sanık hakkında silahlı örgüte yardım etme suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespiti açısından, “failin elinde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamaması ve sonucun gerçekleşmemesi” koşuluna değinmek belirleyici olacaktır. Bu koşul açısından, yasadaki ifadesiyle "elinde olmayan nedenler"den maksat, failin iradesi dışında gerçekleşen ve suçun tamamlanmasını engelleyen nedenler olup, icra hareketlerinin bitirilmesinden ya da sonucun meydana gelmesinden önce ortaya çıkmalıdır. İcra hareketlerinin bittiği anın tespiti konusunda esas alınan ölçüt ise, yasa maddesinde düzenlenen tipik sonucun gerçekleşmesi açısından gerekli ya da yeterli bütün hareketlerin yapılıp yapılmadığı hususudur. Bu konudaki araştırmada, failin neticeyi gerçekleştirmek için yapmış olduğu hareketlerin suç tipi bakımından sonucu meydana getirmeye elverişli olup olmadığı belirlenecek ve elverişli olmadığı saptanırsa icranın bitmediği, aksi takdirde icranın bittiği kabul edilecektir. Böylelikle, suçun tamamlanmasından önce ve fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ama bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade eden teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekecektir. Bu genel açıklamalardan sonra, silahlı terör örgütüne yardım etme suçuna teşebbüsün olanaklı olup olmadığı hususu değerlendirilmelidir. Silahlı terör örgütlerinin amaç suçları işleme yolunda oluşturdukları yapılanmalarının ortak özellikleri dikkate alındığında, gizlilik ve güvenlik konularına aşırı duyarlı oldukları, gizlilik ve güvenlik ihtiyacı geniş bir alanda faaliyet gösterme durumuyla birleşince, detaylandırılmış bir işbölümü olgusunun ortaya çıktığı, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamış yani görev ve denetime bir örgüt üyesi düzeyinde henüz hazır olmayan yardım etme suçunun failleri bakımından eksik kalabilecek olan gizlilik ve güvenlik ihtiyacının, detaylı bir işbölümü ile sağlandığı, yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisine bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslar olduğundan, yardım faaliyetlerinin birden fazla bölümler halinde gerçekleştirilmesinin çoğu kez bir zorunluluk olduğu görülmektedir. Örneğin, vücut ısıtıcısı gibi ülkede bulunması zor olan bir eşyanın yurt dışından satın alınıp kırsaldaki bir kampa iletilmesi biçimindeki yardım olayında, yurt dışından bu eşyayı satın alan ile bu eşyayı örgüt üyesine teslim edecek olan mevsimlik orman işçisi arasında, bu kişilerden farklı görevleri üstlenmiş birbirini tanıyan ya da tanımayan, farklı zamanlarda yakalanan ya da hiç yakalanmayan birden fazla kişi olabilecektir. Böyle durumlarda failin örgütçe verilen bir iş ya da görevi veya kendiliğinden örgüt nam ve hesabına üstlendiği bir iş ya da görevi, yardım olayının akışı içinde kendisinden önceki failin getirdiği aşamadan bağımsız olarak tamamlayıp tamamlamadığına bakılmalıdır. Sözkonusu iş, görev ya da hizmet tamamlanmışsa failin yardım suçunun da tamamlandığı, buna karşılık, örgüte yardım etme eylemini gerçekleştirme kararı alarak elverişli hareketlerle iş ya da görevin doğrudan doğruya icrasına başlayan failin, elinde olmayan nedenlerle görevi tamamlayamaması ya da sonuç alamaması halinde de suçun kalkışma aşamasında kaldığı kabul edilmeli, tüm bu olgular olaysal olarak değerlendirilip sanığın hukuksal durumu belirlenmelidir. Başka bir anlatımla; örgüte yardım suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı hususu, bu yardım konusuyla ilgili diğer kişi ya da faillerin eylemlerinden bağımsız olarak fail tarafından üstlenilen ya da kendisine verilen görevin tamamlanıp tamamlanmadığına göre belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Amacı Türkiye Cumhuriyetinin hâkimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını silahlı mücadele vererek devlet idaresinden ayırıp bu bölgede Marksist-Leninist ilkelere dayalı bir K. devleti kurmak olan … silahlı terör örgütünün propagandasının yapılacağı yönünde istihbari bilgi elde edilen açık hava toplantısından bir gün önce, görevlilerin dur ihtarına uymayarak hızla kaçan … plakalı aracın ekiplerin takibi sonucunda terkedilmiş halde bulunduğu, içindeki şahısların kaçtıkları, araç içinde ele geçen örgütsel propoganda malzemeleri üzerinde yapılan incelemeler sonucunda 69 parmak izinin tespit edildiği, parmak izlerinden 16 adedinin başka kişilere ait olduğu belirlenmekle birlikte, suç tarihinden dört buçuk ay sonra başka bir olay nedeniyle yakalanan sanığın da, bir poster ve bir naylon poşet üzerinde parmak izinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Ertesi günü yapılacak toplantıda ya da başka bir olayda kullanılmak üzere bir kısım kişilerce hazırlanan propoganda malzemelerinin ilgililere ulaştırılmak üzere araçla nakledilirken görevlilerce ele geçirilmesine göre, hazırlama ve nakil işlemleri sırasında malzemeler üzerinde bırakılan toplam 69 parmak izinden bir kısmının sahibi olan, malzemelerin hazırlanmasında görev alan ve kimlikleri tespit edilemeyen kişilerin görevlerinin tamamlandığı, buna karşın sanık N.'nin parmak izinin tespit edildiği yer ve kovuşturma aşamasındaki kaçamaklı ikrarında araçta bulunduğunu belirtmesi gözönüne alındığında malzemelerin hazırlanma aşamasına katılmayıp yükleme ve nakil safhasında görev aldığı, böylelikle de örgüt üyesi olmayan sanığın sözkonusu malzemeleri kullanılmak üzere nakletme biçiminde eylemine devam ederken istenen yere ulaştıramadan kendisine verilen ya da üstlendiği yardım görevini görevlilerin müdahalesi nedeniyle tamamlayamadığı sonucuna ulaşılmakta olup, silahlı örgüte yardım etme suçunun tamamlanmadığı ve teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir. Kaldı ki, failin hem propaganda malzemelerinin hazırlanması, hem de yerine ulaştırılması görevinin bulunduğu ve malzemelerin hazırlanması tamamlandıktan sonra nakil sırasında yakalandığı kabul edilse bile, örgüte yardım suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilecektir. Zira böyle bir halde, failin üstlendiği ya da kendisine verildiği anlaşılan görev sadece propoganda malzemesinin hazırlanması olmayıp aynı zamanda bunların istenen yere nakledilmesidir ki, fail henüz bu görevi elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamıştır. Somut olayda, kendisine verilen ya da üstlenilen görev sadece bu malzemelerin hazırlanmasından ibaret olan bir sanığın eyleminin tamamlanmış şekilde örgüte yardım suçunu oluşturacağı kabul edilirken, görevi malzemelerin hem hazırlaması hem de nakli olan sanığın eyleminin örgüte yardıma teşebbüs olarak kabulü de bir çelişki oluşturmayacaktır. Hakim tarafından cezanın belirlenmesi sırasında 5237 sayılı TCY'nın 61. maddesindeki ölçütler gözönüne alınacak, ayrıca 6352 sayılı Yasanın 85. maddesiyle değiştirilen 220. maddenin 7. fıkrası kapsamında yapılacak indirim miktarı "yardımın niteliğine göre" belirlenecek, böylece hakkaniyete uygun olarak ceza adaleti temin edilebilecektir. Bu nedenle, yerel mahkeme direnme hükmü yerinde olmadığından, sanığın eyleminin silahlı örgüte yardım etme suçuna teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Öte yandan, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin "B-5-a,b,c,d" bölümünde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; bu bölümü takip eden kısımda, "5237 sayılı TCK.nun 53/3. maddesi gereği sanığın koşullu salıverilmesi halinde 53/1-c maddesinde yer alan yasal hakları kullanmasındaki yoksunluğun uygulanmamasına" karar verilmesi suretiyle, anılan Yasanın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sanığın aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen haklardan yalnızca kendi alt soyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılabileceğinin gözetilmemesi de usul ve yasaya aykırıdır. Diğer taraftan, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 85. maddesiyle TCY'nın 220/7. maddesinde yapılan değişiklik karşısında; sanığın hukuksal durumunun yeniden takdir ve tayininde de zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne yardım suçuna teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi, 5237 sayılı TCY’nın 53/3. maddesinin hatalı uygulanması ve hükümden sonra  yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 5. maddesiyle TCY'nın 220/7. maddesinde yapılan değişiklik karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması nedenleriyle bozulmasına karar verilmelidir. Sanık N. hakkındaki hükmün yukarıda açıklandığı şekilde eylemin silahlı terör örgütüne yardım suçuna teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmesi nedeniyle, benzer eylemler nedeniyle yargılanan ve Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç karşısında hukuksal durumlarının değişmesi olasılığı ortaya çıkan sanıklar Soreş Tekirdağ ve Züleyha Gül hakkında Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.05.2006 gün ve 31-104 sayılı ilamıyla tamamlanmış silahlı örgüte yardım etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına ilişkin Özel Dairenin 29.11.2007 gün 7943-8790 sayılı kararına yönelik olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 5271 sayılı CYY'nın 308. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna başvurulması olanaklı görülmüştür. Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul üyesi; "sanığın silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun tamamlandığı" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.09.2010 gün ve 465-694 sayılı direnme hükmünün; a-) Sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne  yardım suçuna teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi, b-) 5237 sayılı TCY’nın 53/3. maddesinin hatalı uygulanması, c-) Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 5. maddesiyle TCY'nın 220/7. maddesinde yapılan değişiklik karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması, Nedenleriyle BOZULMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE,  31.10.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak, oyçokluğuyla karar verildi.