Yargıtay 15. Ceza Dairesi · E. 2012/15170 · K. 2014/1771

15. Ceza Dairesi         2012/15170 E.  ,  2014/1771 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 15 - 2011/249912 MAHKEMESİ : Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi TARİHİ : 05/05/2011 NUMARASI : 2011/84 (E) ve 2011/157 (K) SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunun Madde 14 de, tacir; "(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir. Ticaret şirketleri, aynı yasanın madde 124 de; (1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.. (2) Bu kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55-Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir. Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir. Sanıklardan M.. E..’un merkezi Karabük’te bulunan A.. Tur. İnş. AŞ’nin yönetim kurulu başkanı olduğu ve G.. S..Oteline ait 2 blok ile birlikte yapılan ve sanık Mehmet tarafından ..... blok olarak adlandırılan 3. bloğun S.. Otelin işletmesinde bulunduğu söz konusu yerin RCI sistemine tabi olarak 9 yıl süreyle devre tatil şeklinde satılması hususunda Ankara'da faaliyet gösteren sanık Ş.. U..’nun sahibi olduğu TSM gayrimenkul ve devre satış organizasyonuna yetki verdikleri ve sanık Şener’e ait firmanın Otelin Alanya’da bulunan G.. S.. Oteli bünyesinde yer aldığı hususunda fuar tanıtıma denk gelen katılanın daha sonra Ş.. U..’na ait firmaca aranarak devre tatili satın almaları hususunda ikna edildiği ve A.. AŞ ile katılan arasında 2019 yılına kadar geçerli olmak üzere 18/01/2010 tarihinde G..S.. O.. Uluslararası Devre Tatil Sözleşmesi başlıklı sözleşme imzaladıkları, sözleşmeye göre kendisine vaad edilen tarih olan 31/07/2010 ile 01/08/2010 tarihleri arasındaki dönem içerisindeki otelden istifade etmek için giden katılanın C blok olarak adlandırılan otele gittiğinde Otel’in G..S.. otel bünyesinde bulunmadığı, G.. S.. otel ile arasında tel örgü bulunduğunu ve P.. Otel ismi ile faaliyet gösterdiği, G.. S..otel yetkililerince bu otelle irtibatlarının olmadığının kendisine söylediği ve ailece G..S.. Otel’in yemek ve diğer sosyal imkanlarından yararlandırılmadıkları ancak yakında bulunan T.. O..ait O.. Otel’den yemek imkanı sağlandığı, bu şekilde katılanı kandırarak menfaat temin ettikleri iddia edilen olayda, Sanık Mehmet’in yönetim kurulu başkanı olduğunu söylediği A..Tur. İnş. AŞ. ile G..S..Otel’in sahibi olduğu şirket ortaklarının aynı olduğunu, G..S..Otel’in C blok olarak geçen P.. Oteli kiraladığı ve tadilatını yaparak devre tatil şeklinde işletmeye başladıklarını, iki şirket arasında yapılan anlaşma gereği 3. Bloktaki müşterilerin diğer bloklardan istifade edebileceklerini kararlaştırdıkları ancak 2010 yılında G..S..Otel yönetiminin bu anlaşmayı iptal ettiği, bu nedenle müşterileri mağdur etmemek için başka otel ile anlaştıkları yönündeki savunması, dosyada bulunan devre kullanım formu, otel kullanım yönetmeliği ve uluslar arası devre tatil sözleşmesinin G..S.. Otel başlığını taşıması, tanıtım davetiyesinde G.. S.. Otel’in fotoğrafının bulunması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için A.. S.. Tur. İnş. A.Ş. ile G.. S.. Otel’in bağlı olduğu şirketin veya ortaklarının aynı olup olmadığının tespiti için ticaret sicil kayıtlarının getirtilmesi, P..Otel adını taşıyan .. Blok olarak geçen otelin G.. S..Otel ile bağlantısının olup olmadığı ve iki şirket arasında C Blokta bulunan devre tatil müşterilerinin G..S.. Otel’in yeme içme hizmetlerinden faydalanabileceği yönünde bir anlaşmalarının bulunup bulunmadığının ve sanık Mehmet ile sanık Ş.. U.. arasında yapılan tanıtım sözleşmesine ilişkin belgelerin getirtilerek, delillerin birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/02/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.